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田平安/杜睿哲:程序正义初论
管理员 发布时间:2003-06-07 14:33  点击:5199
【正 文】
        一、问题之提出
    江泽民同志在党的十五大报告中指出:要“进一步扩大社会主义民主,健全社会主义法制,依法治国,建设社会主义法治国家。”在当今中国,法治正成为人们议论的重点,改革与发展的一个热点。君不见,国人在对社会政治、经济、文化等基本问题讨论之余,其解决方法往往都要归结到加快法制建设上去。众所周知,法有实体法与程序法之别,加强法制建设,意味着一方面要加强实体法建设,另一方面要加强程序法建设。程序法和实体法如同一辆摩托的两个轮子,对法制建设的价值而言,应等量齐观,它们之间不存在也不应该存在主从关系;不存在也不应该存在手段与目的的关系。对于统治者而言,二者都是维护社会稳定保障权利的工具。但长期以来,中国的法学界更侧重于强调令行禁止,正名定分的实体合法性方面,对程序合法性问题缺乏足够的关注,没有或没有完全认识程序在法律体系中的重要位置。主流的观点一直视程序与实体是形式与内容、手段与目的的关系。认为实体法是主法,程序法是从法,较有权威的《法学辞典》公开解释道:“实体法,亦称‘主法’、‘主体法’,‘程序法’的对称”。(注:《法学辞典》(增订本)上海辞书出版社,1984年版,第58页。)“程序法亦称‘审判法’、‘诉讼法’、‘手续法’、‘助法’,‘实体法’的对称”。(注:《法学辞典》(增订本)上海辞书出版社,1984年版,第914页。) 于是,如果从实体法与程序法关系的传统认识出发,我们必然得出追求实体正义重要,追求程序正义次之的结论。此结论直接牵涉到对“依法审判”的曲解,“以完美无缺的实体法为前提,程序仅仅是以判决的方式产生出其结果来的机械性过程或就是这个机械本身。孟德斯鸠作为法治理想而描绘出来的所谓‘自动售货机’式的法官,正是这种程序观念的象征。”(注:(日)谷口安平《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社,1996年1月,第6页。)在实际生活中,人们评判某一诉讼结果正义的标准一般是看是否按实体正义的规定判决,很少关注程序正义问题。由于只强调程序的形式或工具作用,因而便有意无意地忽视或否定程序的独立价值。这种重实体、轻程序的现象几乎散见于法制建设的各个领域或环节:
    (一)立法上的重实体轻程序现象相当突出。首先,立法的指导思想过分强调程序(法)的手段作用,忽视程序(法)的独立价值。如我国刑事诉讼法第1条开宗明义规定:“为保证刑法的正确实施, 惩罚犯罪,保护……制定本法”。丝毫没有肯定诉讼法实现程序正义的作用。刑事诉讼法如此,民事诉讼法,行政诉讼法也大体体现了同样的宗旨。其次,在立法内容中,不时闪现出重实体,轻程序的阴影。如我国民事诉讼法第153条规定:“原判决违反法定程序, 可能影响案件正确判决的,裁定撤销原判决,发回原审人民法院重审”。这就意味着,原判决虽然违反法定程序,但未影响案件正确判决(实体正义),那么,上诉人所得到的结果极有可能是驳回上诉,维持原则。只有当原判决违反法定程序,并影响到案件的正确判决(实体正义)时,法院才撤销原判决,发回重审。可见,立法者关注的是实体判决的正确与否,似乎程序违法问题不大。迄今为止,我国程序法中尚无违反诉讼程序规范的法律后果的规定。马克思主义法学告诉我们,任何法律规范,都要产生相应的法律后果,遵守者产生积极的法律后果,受法律保护;违反者产生消极的法律后果,受法律制裁。查所有的实体法律规范几乎都有相应的法律后果规定,而诉讼法中却没有规定相应的法律后果。客观上造成的映象是实体法是硬的,程序法是软的,遵守与不遵守没什么两样,这就大大降低了程序法的价值。此外,我国具体立法中还缺乏操作性程序要件的规定,如契约解除,法律只规定了解除条件,而没有规定解除的具体程序。再如,我国民事诉讼法规定了先予执行的条件,至于如何先予执行,却缺乏具体的操作程序。
    (二)司法实践中,重实体轻程序现象更为严重。在不少地方的不少法院,许多程序制度并未得到全面、准确的贯彻执行。先定后审、强迫调解、自调自记、一人查证、放弃管辖权、超期立案、超期送达、随意延长审限、不告知当事人诉讼权利义务等等,不一而足。令人不解的是,以上轻视程序的行为却并未受到应有的惩处。
    (三)守法上的重实体轻程序观念令人担忧。在不少老百姓心里,甚至在不少干部心里,所谓遵守法律就是指遵守实体法,程序法律意识极度淡薄,违反程序法不认为是违法。
        二、轻程序根源探微
    “冰冻三尺,非一日之寒”。探寻轻程序的原因,笔者发现是多方面、多层次的。既有历史的、政治的原因,也有经济的、文化的原因;既有主观的原因,也有客观的原因。多种因素长期的化合作用才酿成现实的苦果。
    (一)长期的计划经济铸成人们令行禁止的思维模式。经济基础决定上层建筑,建国后,我国实行以公有制为基础的计划经济体制,与这一体制相适应,形成了相对集权的政治体制,重集中、轻民主,重义务、轻权利是这一体制的重要特点之一。这样,社会利益的制定以义务本位为理念基础,指令性计划与行政手段是协调各种社会关系的主渠道。人们在生产、交换、分配、消费过程中对利益的追求,不是通过民主、正义的程序自主选择,而是由指令性计划来设定,对这一结果的接受和实现不是以权利意识、自主意识为前提,正义程序为媒介,而是以牺牲精神为代价,至于对产生这一结果的过程或程序是否正义更显得毫无意义。可见,计划经济必然导致重指令和指令结果,轻程序和程序正义。并且,建国以后,我国在“一穷二白”的基础上发展经济,底子薄、起点低,生产力发展水平相对落后,经济条件较差,必然使司法经费严重紧缺,办案条件差。这也是客观上导致轻程序的一个原因。
    (二)在政治上,中国几千年的法制传统是“重人治”,轻法治;在法治环节上,重实体法轻程序法,造成诉讼的政治化倾向,审判的政策功能大大扩张。“在漫长的古代社会中,真正明法于众的王朝是屈指可数的,大多数的统治者宁愿百姓蒙昧于法,以便于他们的统治”。(注:张晋藩,《中国法律的传统与近代转型》, 法律出版社,1997年4月1日版,第298、298、278—279页。)统治者的愚昧政策, 专制统治,造成老百姓不知法,“疑法”、 “畏法”,进而“厌法”。 同时,“为了减少诉讼,建设统治者除制造无讼的舆论外,还从制度上限制民众的自诉权。有的诉讼当事人拒绝州县的判决,执意上诉的,则被视为‘刁民妄滋,兴讼成习’,先于权责之后再行审制。至于上诉的结果,在官官相护、官无悔判的传统习俗的笼罩下是不言自明的。(注:张晋藩,《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年4月1日版,第298、298、278—279页。)足见,中国古代政治传统滋生了执法官员的姿意、专断和对诉讼程序的轻视及破坏,极大地弱化了老百姓的诉讼意识、程序意识。时至今日,“居家戒争论,处此戒多言”的习俗在中国还有颇大的市场。建国以后至十一届三中全会前,我们是力图加强法制建设,但因种种运动的冲击其成效不可高估。即或有所加强,更多还是放在实体法方面。再者,五十年代后期,我党主要领导人对当时的政治形势做了错误的估计,提出“以阶级斗争为纲”的方针,并采用偏激的群众运动方式解决“阶级斗争”,最后形成十年动乱。群众运动解决问题的方式本身是以破坏社会秩序,牺牲正义程序为代价的。这种只关注结果不考虑过程,特别是正义过程(程序)的做法延伸到法制领域,轻程序就成为必然。
    (三)在组织上,缺乏一支法律素质高,数量足的司法队伍。建国以来,司法人员的配备缺乏严格的民主程序,加之十年动乱,政法院校关、停,法律人才出现严重断层。八十年代以后,为适应法制建设的需要,国家将一部分非法律专业人员调配到司法系统,这在当时的历史条件下,是别无他法的艰难选择,问题是“培训”工作未跟上,结果形成相当一部分审判人员业务素质不高,法律意识淡薄,程序意识更为淡薄的局面。为提高全民的法律文化修养,以司法部牵头,连续开展了三次普法活动。应当说三次普法功不可没。但无庸讳言,普法宣传重视实体法,轻视程序法的现象仍然严重存在。试看各地印刷发行的普法读本涉及程序法内容的文字有几页几行?公民程序意识不浓,客观上助长了司法人员滥用权力,违反法律程序的恶习漫延。
    (四)长期身受中国传统法律文化的影响,是轻视程序(正义)的又一原因。众所周知,中国是一个有五千年文明史的古国,但同时又是一个经历了漫长封建社会的国家。以儒家思想为主导的中国传统法律文化的特征之一是追求惩恶扬善,维护等级特权,强调命令服从。体现在法律价值上侧重正名定分的实体合法,追求“无识”的理想境界。《周易·讼卦》说:“讼,终凶”,“讼不可妄兴”,“讼不可长”。同时,“诉讼被认为官吏德化不足和缺乏政绩的表现。东汉陈宠便把诉讼的增多看作是吏治败坏所致,他说:‘西州豪右并兼,吏多奸贪,诉讼日百数’”。(注:张晋藩,《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年4月1日版,第298、298、278—279页。)在法律结构形式上,诸法合体,民刑不分,诉讼法与实体法难辨,法与礼相融。政绩最辉煌的唐律疏义也未见有“诉讼”的专门规定,只在《大元通制》中方见“诉讼”名篇。在审判组织上法官与长官合一;在诉讼方式上,主观臆断,“刑讯逼供”司空见惯,当事人口供是诉讼的唯一目的,于是,重结果、轻过程,重实体、轻程序,重口供、轻手段便成为必然。久而久之,实体法相对发达,程序法极度落后,“法官”无证据规则的制约,当事人于法一窍不通,国家对不同等级的人采用不同的规则。案件的处理结果,不仅要“合法”,更重要的是“合情”。“追求合情,成为中国历史上对程序法制的发展危害最大的一个因素,这是因为程序的实质是管理和决定的非人情化,其一切设计是为了限制姿意、专断和裁量”。(注:江伟,《市场经济与民事诉讼法学的使命》,载《现代法学》1996年第3期。)受传统法律文化的影响,在法制建设中, 在人治与法治,实体与程序的讨论中,中国法学界对现代法制建设核心的程序问题,则很少有人关注。偶有讼者,也并未把程序看作一个具有独立价值的要素。
    (五)在价值观念上,一方面,中国轻程序现象根源于对程序价值认识的不足以及程序正义观的欠缺。另一方面,在程序价值观上,受各种错误观念的影响。如“工具讼观念”认为既然程序只是一种工具,其目的在于保证实体正义的实现,那么,只要达到实体处理的正确,不使用这种工具并无不可,仍然可以达到解决实体问题的目的,甚至为了便于实现实体正义,采用违反诉讼程序的其他方法不仅并无不可,往往还是必须的。受此观念影响,立法规定只是在违反诉讼程序而又因此影响了实体问题的正确解决时,违反程序才被当作一个需要解决的问题。“诉讼效益观”认为,当事人发生诉讼后,只求尽快得到解决,并不要求按什么程序解决。认为程序步骤多,手续繁杂,速度慢,不符合诉讼效益原则。受此影响,立法内容中,程序设置过于粗略,缺乏可操作性。
    综上所述,中国轻程序现象可谓“渊源流长”,根深蒂固。彻底根除轻视程序现象可谓任重而道远,但又是非根治不可的大问题。因为,法制建设必须适应经济建设,法律观念必须吻合市场经济;在强调义务的同时,强化权利;在重视实体法的同时,也必须重视程序法,这是现实的召唤,是改革开放的需要,是历史发展的大趋势。为此,中国的法律工作者,应站在变革的前沿,切实破除传统观念,重新认识和宣传程序价值在建设社会主义法治国家中的应有之义。
        三、程序正义
      (一)程序(法)具有实体形成的母体作用。
    程序(法)论其本质不应该是形式性,而应该是交涉性和过程性,其独立价值也应以此而体现。史料表明,人类在社会生活之中,是先有交涉的过程,而后才形成交涉的规则和交涉交涉的规则,先有程序法,后有实体法。徐朝阳说:“考各国法律发达之迹,程序法常先实体法而发生,故民事诉讼法之发生先于民法,而刑事诉讼之发生亦先于刑法。盖国家组织既经成立,虽文化幼稚,法制未备,而人民之争端纠葛,不得不仰求国家以为之理;国家依其公力而匡正之,是则诉讼之所由起焉。因诉讼审理及裁判之惯行,形成程序法;因裁判之结果,处分之惯行则形成实体法。是法律发达之自然途径,程序法常先实体法而发生。”(注:徐朝阳,《中国诉讼法溯源》,商务印书馆发行,第1页。) 就是在原始社会还没有实体法观念的情况下,程序已在发挥它的功能。社会公共权力的支配者们“出于保持社会安定的本能,倾向于对一定种类的纠纷采取大致相同的解决方法,社会的组织成员对此也加以承认并形成特定的期待。长期演化的结果是,只要没有特殊的情况,当权者们反而逐渐要受这种纠纷解决方式的拘束。正是经过了这样的过程,实体法才得以形成。”(注:(日)谷口安平《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社,1996年1月,,第68页。) 对世界各国法律产生重大影响的英国法和罗马法大体亦难避上述规律。英国法和罗马法早期阶段的实体法正是经过现实的诉讼形成的。早期英国采取诉讼形成的方式来解决纠纷;在罗马则以诉权形式受理诉讼以解决纠纷。就是后来的德国民法典,也是把罗马法中的各种诉权改换成“请求权”并进行整理统合才告完成。在英国、罗马由于案件性质不同,而采取不同的诉讼形式、诉权形式,而这种诉讼形式、诉权形式有很强的适应性和灵活性。随着社会的发展,社会关系日益复杂,纠纷的发生也呈现多样性和复杂化。于是在新的纠纷和原有的诉讼形式或诉权形式不相适应时,为寻求新纠纷的解决,新的诉讼形式、诉权形式便被创制。这种诉讼形式、诉权形式的不断创制、追加实质就是新的实体法或新的权利的创制。因此,从史的角度考察,可以得出这样的结论:“程序是实体之母,或程序法是实体法之母”。(注:(日)谷口安平《程序的正义与诉讼》,中国政法大学出版社,1996年1月,,第8页。)从逻辑推理来看,程序法对实现实体法的程序过程的调整结果总会归结到实体法上去,加上一个常识或不容否认的事实:程序的实际结果由于具体程序过程的差异可以有较大的差异。于是从这一前提出发就可得出:创制实体权利义务或决定实体权利义务是否存在,并不仅仅在实体法这一层次上,而应该说主要在程序法这一层上。而且实体法这一层次所创制的权利义务可以说只是一种抽象的或“假象式”的,从最终意义上讲,还需要由程序法这一层次来确定。从这个意义上,要说实体法所具有的功能的话,它们是给作出判决的法官提供了判断的基础。实体法也不过是审判的规范,是为法官进行审判提供服务,它本身并不创制权利义务,只在根据审判产生的权利义务的创制过程中起不可欠缺的辅助作用。这样,程序法并不是辅助法,而是具有实体内容形成作用的法的重要领域。
    在实体法发展的今天,受人的认识能力非至上性的限制以及变动不居、犬牙交错的多义的社会现实,完美无缺的实体法已成为神话,其不周延性日益明显,滞后性日益突出,而更多地依赖于程序过程中法官的判断和创造已经是不争的事实。在我国,为克服法律的局限性,实体法确立了高度模糊性的基本原则,作为“一般条款”的立法技术以适应迅速发展变化的社会生活。同时,在法律的运作中,默示授权法官一定的自由裁量权,借助对“一般条款”的解释以至创制法律对立法者没有预见的社会关系进行调整,并不断适应社会生活的变化,对付不断产生的新事物。在西方,拿破仑所谓用一部包罗万象的法典即可以调整此间一切事物的豪言壮语已失去意义。法律往往只能作一般的原则性规定,条文的具体含义则需要法官在个案中作出解释和判断。在大陆法系各国,判例作为法律渊源的现象正日益增多,两大法系相互借鉴、相互接近的趋势正日益明朗。
    总之,无论是依据历史的事实,还是基于逻辑推论,或者是从现实的意义考证,都可以说程序(法)具有作为实体法形成的母体的重要意义。尚须指出的是,我们说程序(法)具有实体法形成的母体作用,并不想断然否认程序(法)的手段功能,而是为了强调程序(法)不仅仅只是一种手段、“助法”或“手续法”,它有其独立的价值。只有突破程序(法)手段论的思想束缚,才能给程序(法)价值的研究带来新的生机。
      (二)程序正义能使结果正当化,并吸收不满。
    把程序(法)仅仅看作是一种手段,程序正义的价值只有通过实现实体正义才能体现的观点已受到挑战。变动不居的社会现实,不可能形成完美无缺的实体法。而且,在法官的审判不再仅仅是机械地适用法律的今天,法官审判的正义性的根据不能再仅是实体的正义,还应有程序的正义。因为,在正义的程序得到实施的前提下,程序过程本身能够使结果正当化,并且有吸收当事人不满的功能。这正是程序正义独立价值之所在。这一独立价值体现在相互联系的两个方面的作用上。
    一方面,如果裁判的结果是从正义的程序中产生的,其结果便被认为是正义的,并为当事人包括在该结果中遭受不利者所接受,并能排除、消化其不满情绪。因为当事人已被给予充分、平等、有效的机会和手段保护自己,并且相信是由公正无私的法官进行审理,当事人的不满丧失了客观依据,而只能接受自己行为的产物。当然,这种效果并不是来自判决的内容的“正确”或者“没有错误”等实体法理由,而是从程序过程本身的正义性、合法性中产生出来的。另一方面,程序正义也对社会整体产生正当化的效果,并吸收不满。因为,一般来讲,普通人们判别通过程序裁判结果的正义性的标准,是从制度上看正义程序是否得到保障并被贯彻。如果法院在制度性的正义程序方面得到了公众的依赖,自己的决定也就获得了极大的权威。
      (三)程序正义能使民主及法律制度的失误得以补正。
    法律(实体法和程序法)正义性的标准随时代的发展而变化,在今天一般认为是通过民主程序而表现出来的民意。这样,少数服从多数的民主原则就被法律所确认,同时也成为形成法律的基本机制和司法机关适用法律的基本原则。多数人也许都拥有真理,但法律所体现的共同意志的形成过程的民主也会背离真理,也有失误,不能因为有了失误就抛弃多数人决定的民主;多数人决定中的失误,是人们获取多数人决定之“优越”的代价或风险。为了民主及通过民主而形成的民意,人们应当承担民主也可能产生失误的代价或风险。这样,人们应该考虑的不是抛弃民主,而是尽量在多数人决定时减少并纠正失误。途径如何呢?就需要一个程序,一个正义的程序,即在多数人决定的同时,允许少数人的不同意见存在和发表,并在顺序上优先。当拥有真理的少数人说服了多数人的时候,民主的失误或法律所体现的多数人决定的民意的失误为正义的程序所中止、补正。
      (四)程序正义自身体现着一个国家司法制度的公正与否。
    正义的程序不能有预设的真理标准,只能通过规定程序当事人的主体地位,权利义务,操作方式,意见疏通渠道,加强理性思考和选择自由的范围,排除外部干扰来保证决定的公正和成立。使程序体制体现出公正、民主和法制的观念,使诉讼活动理性化。这样,诉讼活动不仅只是一种发现事实真实、正确适用实体法律的过程,还是一个程序价值的选择和实现过程。程序正义的基本精神就在于选择了程序本身的价值。刑讯逼供、秘密审判产生的判决,即使符合客观真实,也因其诉讼过程的野蛮、专制而很难为人们接受。因此,程序正义自身体现着一个国家司法制度的公正度。
    程序正义的独立价值是正义程序内在的功能或效果,将这种内在的功能或效果外在化,对解决现实中的具体问题有很重要的意义。
    首先,程序正义对健全和完善我国社会主义法制建设具有重要意义。依法治国,建设法治国家已作为我国的治国方略。方针已定,目标明确,如何去实现呢?从重实体、轻程序的历史中我们应吸取教训并受到深刻启发。依法治国,不仅依实体法,还要依程序法,程序正义在法制建设中居于枢纽位置。法治取决于一定形式的正义程序,一个国家和人民共同服从程序的状态和公正度是衡量该国法治程度的标准。缺乏公正程序的法治,是失却理性选择自由的法治,是难以协调运作的;而往往需要强制执行的法治,其结果是违背人们的意愿,在怨声载道的哀叹中,留下法治的阴影,失去法治的灵魂。目前,我国为实现现代化的法治国家而进行的审判改革,其目标应该是完善和优化程序,加强程序正义的保障,从而逐步提高程序(法)的独立地位,使程序正义的独立价值得到承认和尊重。只有程序正义和实体正义一样具有不可违反的法律尊严时,法治程序化进而法治现代化才不会沦为空话。
    其次,程序正义对防止司法腐败,保障人权,解决司法实践中的困难问题具有重要意义。正义的程序本身就是一种民主,程序正义的独立价值有利于促进司法程序的科学性和民主性,增强公民的权利意识和自主意识。正是在科学的民主的程序保障下,通过公民主动的权利行使来制约法官的行为,防止权力滥用与腐败。尤其是法官不再仅是“述法之机器”的今天,还仅靠依法审判原则来避免国家权力过份扩张,是不可能的。在人们对法官产生不信任的前提下,程序正义的制约作用尤为重要。一方面,制约法官的行为不致过份离开司法机关应有的职责。正是这种制约作用也保障了人权,法官不能为了发现真实,满足实体正义的要求,而无视当事人的程序权利,更不能刑讯逼供。另一方面,使司法行为存在某种程度的功能扩散也能够通过程序保障而获得正义性。这也是程序正义有使结果正当化功能的具体体现。为此,在审判程序中,要注意程序的正义性,以吸收当事人的不满,从而为解决司法实践中遇到的难题铺平道路。如“执行难”的问题,通过发挥程序正义的独立价值,使判决变得易于为当事人接受,减少强制执行的概率。
    第三,程序正义不仅在法学领域而且在社会政治生活领域也具有根本意义。建设民主的社会主义国家是我党的政治纲领。江泽民同志在党的十五大报告中进一步强调要扩大社会主义民主,而程序正义就是实现这一目标的突破口。因为,程序正义是民主政治的基础,也是在社会变革过程中,完善民主政治,保持社会稳定,化解复杂政治分歧的一把多刃剑。“在一定条件下,把价值问题转换为程序问题来处理,也是打破政治僵局的一个明智的选择。”(注:季卫东,《法律程序的意义》,载《中国社会科学》,1993年第1期,第85页。) 同时,程序正义也是区别人治与法治,专制制度与民主制度的分水岭。在出现意见分歧、难以统合的情况下,正义的程序可以实现和保障理性。经过充分讨论以后,以多数方式作出的决定就是由程序正义所支持的结果。即就是特殊情况下,对民主失误的补正,也是通过程序,取得程序正义的支持,吸收人们的不满,从而取得普遍的接受。相反,程序条件不充分的决定,既使其目的是正当的,也容易引起争论,从而造成贯彻执行上的阻碍;如果要强行实施之,那么就会给社会一种被放大的压抑感;而如果试图解释说服,那就只能是事倍功半,中国的政治和法律方面许多令人费解的问题,也多半由此产生。”(注:季卫东,《程序比较论》,载《比较法研究》1993年第1 期,第19页。)因此,程序正义对我国实现民主,深化体制改革,保持社会的稳定与协调,消除社会对抗,调动人们的积极性无疑具有重要的意义。
    第四,程序正义是程序法学的独立范畴,对其研究是强化程序法学理性的重要途径。程序正义不同于程序本质、程序目的、程序作用、程序实施而具有独特含义,属于上位范畴,对整个程序法学体系具有普遍的指导意义。忽视程序正义价值的研究是我国程序法学的严重缺陷。长期以来,我国的程序法学基本上是注释型的,整个程序法学体系依附于实体法学体系,没有自己的独立地位,似乎只是为实现实体法而对党的政策和法律规定的说明书。感性的议论有余,理性的思考不足;简单的解说有余,复杂的思辩不足,程序法学被整个地降格了,这不能不使人忧虑。长此以往,我国社会主义程序法学何去何存?程序正义价值研究,正是强化我国程序法学理性内容的切入点,虽然不会因为它的发展就使整个程序法学全面改观,但如果予以足够的重视,或许它真的会成为使整个程序法学向理性化迈进的突破口,而导致整个程序法学体系的理性升华。
        四、振兴程序法学
    综上,我们认为,在现代法治国家,实体法和程序法既各处独立又相互依存,二者共同构成统一的法制体系,不能有主次、轻重之分。我们既要承认程序法对实体法的工具价值,也要承认程序(法)自身的独立价值,要认识到“程序法是一个完全可以也非常有可能与实体法脱节的东西”。(注:刘家兴,《新中国民事程序理论与适用》,中国检察出版社,1997年4月1日版,第11页。)只有当我们认识到程序法是可以摆脱“依附”、“附属”地位时,程序(法)在法制体系中才能恢复其庐山真面目。当然,我们强调程序正义,并不否认坚持实体正义,只是想借市场经济全面发展、民主政治日臻完善和法制建设倍受重视这个契机,适时宜地提出法律程序问题。一方面,想通过法律程序来重建司法共识,整顿社会法律秩序,这既是过去司法改革的必然结果,又是今后深化司法改革尤其是审判改革的重要前提,也是真正实现依法治国方略的重要的制度化基石。因为,“缺乏完备的程序要件的法制是难以协调运作的,硬要推行之,则极易与古代法家的严刑峻法同构化。其结果,往往是‘治法’存,法治亡”。(注:季卫东,《法律程序的意义》,载《中国社会科学》,1993年第1期,第85页。)另一方面,想通过程序(法) 独立价值的研究,重点矫正人们重实体、轻程序的观念和做法。目前,我国改革开放的结果充分显示,社会主义市场经济蓬勃发展,民主政治日益完善,依法治国方略已定,法制建设被提到空前高度,计划经济、集权管理、轻视法制在中华大地上已逐渐成为历史,这一质的飞跃,正是逐步消除或改变着重实体轻程序的客观原因。既然经济、政治等影响重实体、轻程序的客观因素已正在发生变化,目前,我们就应充分利用这一条件,重点从主观上,观念上去寻求解决问题的途径。
    为振兴程序法学,必须重新认识程序价值,纠正错误观念。忽视或轻视程序正义的独立价值,为人们歪曲程序、贬低程序价值、产生各种错误观念创造了条件。作茧自缚,反过来,导致人们重实体,轻程序。因此,只有先纠正各种错误观念,尔后才能纠正轻程序问题。为此,应重新理解和认识程序价值,认识程序价值从单一到多重的变化,纠正单纯程序工具论的观念;认识程序价值从单纯追求实质真实到同时追求形式公正的变化,纠正单纯的实体正义观念;认识程序价值相对独立性的一面,纠正片面的程序依附论的观念等等。当然,人们错误观念的形成是一个长期的过程,纠正这种错误观念也不是一朝一夕所能完成的,需要人们坚持不懈的努力,科学地揭示程序正义的价值,唤醒人们的注意,尤其是立法、司法者们的注意,接受科学的观点,逐渐消除错误的观念。
    振兴程序法学必须重视程序规律,完善程序立法,构筑公正科学的程序。亚里士多德早在两千多年前就指出:“已成立的法律获得普遍的服从,而大家所服从的法律又应该本身是制定得良好的法律”。(注:亚里士多德,《政治学》商务印书馆,1965年版,第199页。) 这告诉我们,法治虽然有法律、制度层面的内容,但首先是一个精神层面的问题,良好的立法取决于立法者正确的法律理念。程序(法)及其设计的程序要能得到人们的普遍遵行,发挥其应有的功能,首先就要求立法者要有程序正义观念,遵循程序规律,制定良好的程序法,以此设计公正科学的程序,从而为人们树立一种正义的程序理念,这是从主观上纠正重实体、轻程序的先行条件。因为,纠正重实体、轻程序目的的实现,一般而言,程序正义观念是先行的,正如西方现代法治国家的实现,首先是由启蒙运动确立的自由、平等、权利等法理观念作为基础一样。因此,如果立法者本身是轻程序的,没有程序正义的观念,从而制定的程序法和设计的程序,怎样能受到人们的重视呢?
    振兴程序法学必须加大程序法宣传的力度,提高人们的程序意识。中国古代老百姓厌法的一个重要原因,就是统治者让老百姓蒙昧于法。“以任法著称的宋朝,虽然采取各种形式的法律考试,以提高官员的法律知识和运用法律的能力,但对于百姓则严禁抄写或刻印法典,更不准私授律学。元yòu@①元年‘立聚集生徒教授辞讼文书编配法及告获赏格’,在《绍兴敕》中还规定:‘诸聚集生徒教辞讼文书杖一百,许人告。……从学者各杖八十’。在严法的威逼下,百姓多为法盲。正由于百姓不知法,才畏法、疑法,进而畏讼、厌讼。”(注:张晋藩,《中国法律的传统与近代转型》,法律出版社,1997年4月1日版, 第298页。)现在我国虽不象古代那样让老百姓蒙昧于法,但长期以来的法律宣传更多地注重实体法,而忽视程序法。在人们的法律意识中,缺乏程序法律意识,诉讼程序是什么,当事人享有哪些诉讼权利,承担哪些诉讼义务等,人们几乎不得而知。简而言之,人们对于如何打官司,不清楚,不明白。相对于实体法而言,人们更多的为程序法盲,正是由于不知晓程序法,才缺乏程序意识,更谈不上追求程序正义了。因此,我们要改变过去普法宣传教育中的失误,加大程序法律知识的宣传,从而提高人们的程序法律意识,克服和纠正轻程序的现象。
    振兴程序法学必须完善诉讼立法,规定违反诉讼程序的法律后果,树立诉讼程序法的权威。我国诉讼法中,由于缺乏违反诉讼程序的法律后果的规定,造成人们遵守与违反没什么两样的结果,大大影响了程序法的权威。有法必依,执法必严,违法必究是我国法制的基本原则,也是法治社会最起码的要求;违反程序法和违反实体法一样,都要追纠违反者的责任。为此,应通过完善诉讼立法,明确规定:凡是违反法定诉讼程序的都应否定其实体法的效力。如果案件已上诉,裁定驳回重审;案件已发生法律效力,按审判监督程序进行再审,并且根据违反程序情节严重程序,追究违反者个人责任。只有这样,执法者才能严格执行诉讼程序,树立程序法的权威性,从而纠正重实体、轻程序的现象。
【责任编辑】李郁平
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      @①原字为视去见加右
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