淵源於英語世界的「法律主治」（rule of law，常被簡稱為法治）觀念，其實可以用公平競爭的遊戲規則來加以了解。這也是我們目前談法治最重要的觀念淵源。此一法治理念的代表性原始文件就是英國的「大憲章」，後來則粲然大備於近代第一個憲政國家：美國。在法律主治的理念下，美國的法律制度清楚地彰顯了法律之前人人平等，國家也不例外。但是台灣當前所談的法治觀念還有另外的一種淵源，那就是來自於德語世界的「法治國」（Rechtsstaat）原則。法治國原則的出現與法律主治觀念前後相差了將近五百年。法治國的概念乃誕生於歐洲民族國家已經漸次建立的大環境裡。國家獨佔了一切的公權力以及武力，人民與國家之間沒有 fair play的對等關係，取而代之的是國家對人民的非對稱性支配關係。因此如果法律主治的理念近似於公平競爭的遊戲規則，那麼法治國原則的重點就在於對國家合法暴力行為的法律節制。

　　台灣過往的法治實施經驗有一個最大的窘境：我們被迫在一個世紀內完成西歐八個世紀始完成的法治理性化演變歷程。這其實是大多數所謂後進國家的共同處境，但是台灣更必須在解嚴後迄今短短十二年裡將法治典範變遷倉卒地操作一番。從一九九五年大法官宣告檢察官羈押權違憲，到今年司改會的刑事訴訟制度改革計畫，乃至最近將夜間偵訊筆錄證據排除，都像是法律主治原則的入門演練。在法治國原則方面，也是在最近十年裡大法官才在法律保留、傳統特別權力關係之司法保障、平等原則等各方面發揮積極的作為。新近的緊急命令或國代延任爭議，又形成了一波對法治國原則的嶄新挑戰。至於社會福利國的法制規劃，更是九○年代的發展，大法官也是在今年才透過解釋肯定全民健保強制納保並不違憲。

　　這種時間資源的極度壓縮或匱乏，當然會造成許多問題。首先是經驗的不足。法律制度這種高度倚賴實踐智慧的領域，原本就需要大量的經驗累積，但是在時間壓力下，我們往往忙於「遺忘」而缺少累積，自然更談不上深刻的反省。九七修憲惡果浮現而竟無人聞問，即為著例。

　　其次，西方的法治典範之所以會經歷多次的變遷，是因為不同的法治典範分別對應於相異的社會經濟或政治需求。但是台灣卻出現了「異質問題的同時交疊」現象，應該以法律主治精神來解決的問題，與屬於法治國或社會福利國的問題交疊出現，因此到底要以何種態度來看待我們的法律制度，顯得莫衷一是無所適從。再加上一種扭曲的本土化或因地制宜論述攪和其中，反而使得比較精緻貫通的制度論述難以立足，處處充滿了缺乏原則，遷就現實政經力量的機會主義方案，當然使得法律越來越像是強勢者欺壓弱勢者的不公平遊戲規則。而人民一旦廣泛失去了對於法律正當權威性的尊重，那麼違法與否也就成了機會成本的考量而已。政府舉債法定上限的任意修改或者總統一語即可調降銀行營業稅，就是典型的壞榜樣。

　　第三，更值得注意的是，西方社會對於新法治典範之需求業已出現。有大量的文獻從不同的角度或立場來討論法治理念應如何因應所謂後現代之社會境況。而台灣在現代性尚未完成之時也一併出現了此等挑戰。那麼這是何種挑戰呢？我們可以說：民族國家面對的是「能力不足」的問題，因此需要在「知識就是力量」的基礎上，建立強有力的「領導」政府。但是當前國家面對的是「複雜性（風險、不確定性）過高」的問題，因此需要在對「訊息」的妥當掌握處理上，發展具有「調控」機制的制度。

　　以這次的九二一地震為例，固然有緊急命令的憲法性質或是政府提高救災補助金額是否合法等傳統法治問題，但更困難棘手的卻是諸如房屋全倒半倒的認定；防堵重建工程的黑道介入；斷層帶是否應全面禁建；或是否應由國家介入建立全面的地震保險等問題。高度而又不可消除的複雜性，成為一個全新的問題領域，這對於建立於邏輯性的構成要件該當，直線式的因果關係，或目的∕手段的工具理性思維的法律制度而言，形成了一個空前沈重的負擔。我們該如何幾乎是「四位一體」地，一方面繼續落實前三種法治理念，另一方面同時發展新的法治理念以因應需求，注定成為新世紀台灣法治建設的重點任務。

　　在具體的建議方面，筆者認為首要之務仍是林毓生院士所提到過的健全憲政體制。其次，在憲政主義的導引下，台灣應致力於社會權力的均衡化與民主化。第三，在高複雜性的新社會條件挑戰下，我們再也不能寄望於國家「能力」的擴張方案來面對問題。透過法律規劃來分配分散權力、責任、風險與信賴，可能才是未來要走的大方向。

　　（作者為台灣大學法律系教授，本文為「邁向公與義的社會－對二十一世紀台灣永續經營的主張」研討會論文摘要）

来源：中國時報論壇