这一个来月，死神在中国南北徘徊。它留下了两串最显眼的脚印：非典型肺炎的疫情与孙志刚的冤情。迄今为止，虽然非典病毒肆虐的势头已经得到了有效的控制，但初期失误的责任以及传染的途径还有许多不明之处，而孙志刚命案的事实真相则仍然疑云缭绕、黑幕重叠，不断加强那种人祸更甚于天灾的印象。众所周知，中国法文化中有一个良好传统，这就是在灾祸变异初定之后反思统治者的罪过责任，清查冤狱大赦天下，以收亡羊补牢之效。但愿这样的精神在今天也能有所继承和发扬，而不是相反。

任何有血有肉有良知的公民，都会在听到孙志刚离奇死亡的消息那一瞬间产生不寒而栗的恐怖感以及悲哀、沉痛、义愤。何况事件就发生在病魔肆虐的非常时期！然而，严峻的国内外政治、经济形势、复杂的背景情节却又迫使我们不得不抑制情绪、保持冷静，并对有关的问题和制度性因果关系进行更深入的理性思考。实际上，对孙案的来龙去脉，我们不妨从以下三个角度进行客观的考察和分析。

众所周知，防治非典工作的一个重要转折点是4月23日。这一天，北京市发布了对非典疫情重点区域进行隔离控制的通告，明确指出必要时由公安机关依法协助采取强制措施。紧接着中央社会治安综合治理委员会办公室也在24日向全国发出通知，要求进一步各地各级有关机关加强对流动人口的管理和服务，以有效防止因人口流动造成非典型肺炎的跨地区传播。就是在这样的背景下，《南方都市报》于4月25日发表了报道“被收容者孙志刚之死”和社评“谁为一个公民的非正常死亡负责”。一石激起千层浪，全国舆论顿时哗然，谴责公安机关和收容遣返制度的声浪不断高涨。尽管非典与孙志刚案除了都起源于广州外，并没有其他直接的联系。但是，时间地点上的巧合，再加上对隔离的畏惧与对收容的畏惧互相碰撞在社会心理上引起了不断倍增的共鸣，结果促使人们很自然地把疫情与冤情、冠状病毒与制度腐败联系起来思考。这是第一个视角。

在这里，当时其实存在着很深刻的两难困境。非典虽然属于新型的全球化疫病，但由于缺乏特效药物、传染力很强、致死率较高，只能采取十九世纪的陈旧方式——分割、封闭、幽禁等等——来防止其蔓延。因此，严格的强制性隔离措施是绝对必要的，这也就意味着默认医院和公安机关与患者或者有被传染嫌疑的人们之间存在着事实上的特别权力关系。也就是说，医院和公安机关可以在不同程度上进行统筹性支配、广泛限制个人的权利、在防疫需要这个特定范围内其行为合法性一般不受法院的审查。这样严格的强制性隔离措施能否被接受、有没有明显的效力，取决于社会互相信任、互相配合的程度。然而，近年来警察的风纪和声誉日益败坏，或多或少在广大群众已经造成了反感甚至敌意，孙志刚之死更进一步加深了保护人民的机关已经在相当程度上堕落成迫害人民的机关的一般印象。在这样的避警察如避瘟疫的氛围中，任何断然的强制举动的效果势必被打折扣，在天津等地发生反隔离暴动等公共秩序危机也是不足为奇的。另一方面，这种状态又会反过来打击警察的士气，甚至在一定条件下导致抗议性的缺勤和消极怠工现象，造成疫情和治安都失控的后果。鉴于这样复杂的情形，法律专家难免有些投鼠忌器的犹豫和掂量。

第二个分析的角度是生存权与自由权之间的关系。孙志刚的死因和非典患者的死因都昭示着这样一个惨痛的教训：我们的生存权与自由权原来是不可分离的；如果没有充分的言论自由和信息公开就难以及时进行自我防卫，而没有必要的人权保障和司法救济也就不可能获得最基本的生命安全。当然，在有些场合为了维护生存权不得不限制自由权，例如宪法第51条规定的公共福利以及对等性原则对公民基本权利的限制，但这样的限制应该是在不得已而为之的条件下所施加的最小限度的限制。在这样的前提条件下，为了防治非典所采取的强制性隔离措施对自由的限制是可以正当化的，但无论如何，对孙志刚人身自由的限制自始至终就是完全不能法正当化的。尽管如此，剥夺孙志刚的自由和生命的严重事件还是发生了，而且这一类的侵权行为也并非个别的例外现象。这充分暴露了我国在人权保障方面所存在的缺陷。更具有讽刺意味的是丧失了自由权的孙志刚是死在收容救治站——这本来是为保障流浪人员的生存权而建立的社会福利设施！

在反思防治非典初期失误时可以发现，宪法第35条所规定的言论出版的自由受到过分严格的限制以及缺乏知情权意识是最主要的原因。在追究孙志刚命案的责任时可以发现，宪法第37条所规定的人身自由和第38条所规定的人格尊严都缺乏充分的制度性保障。除此之外，还需要指出现阶段警察职能的多样性以及相应的制度缺陷。例如刑事侦查功能与行政功能没有进行必要的区隔分离，公安机关在很多方面承担了执行社会政策的职能，而法院和检察院对警察的巨大权力实际上又未能进行充分而有效的监督和制约。

这就需要第三个分析的角度，即从制度改革和政治体制创新的高度来思考解决问题的方案。首先涉及户籍和暂住证、收容遣返的做法、公检法司的四者关系特别是检察院与公安局之间的分工等方面的变化。更重要的是通过分权和法治的方式严格限制国家权力，导入司法审查制并加快行政透明化、决策民主化的进程。

尽管我国长期以来强调“人民警察”的服务精神和社群“自警”和“自律”，出现过警察与群众之间的关系比较融洽的时期，但是由于国家权力本身具有不受制度性限制的特征，警察横暴的问题日益显露出来，公安机关与社会之间的对立也逐步尖锐化。近年来甚至呈现出某种“警察国家”的征兆。鉴于行政警察和刑事警察的日常性活动是国家与公民的一个最重要的接触面，政治和法制的改革应该尽快把从优待警和从严治警的并举以及重新界定公安部门的权限范围提上议事日程。

在制度改革方面，目前正在出现一些有实质意义的具体行动。其中特别值得重视的是（1）部分法律专家和知识分子向最高检察院发出公开呼吁信，要求对孙志刚之死进行复查；（2）三位公民个人向全国人大常委会提出建议，要求审查行政法规《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》是否违宪的问题。前一项呼吁的宗旨是把孙志刚命案纳入制度化渠道来重新审议，在司法执法机关内部互动过程中推行合理化改革，通过权力制衡来保障人权和公民的自由。后一项建议的意图是追究产生孙志刚命案的规范性根源，在现行制度的基础上及时推动对法规是否违宪问题的审查，使制度改革的射程在某种程度上扩大到基本的国家权力结构，为政治文明的发展创造适当的契机。这里着重讨论违宪审查方面的内容。

俞江、腾彪、许志永都是受过良好法律专业教育的公民。他们根据立法法第90条第2款的规定，在5月14日正式向全国人大常委会法制工作委员会提出审查《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的建议。个人请求国家审查法规的违宪嫌疑，这是中国法制史上的创新之举，值得高度评价和支持。按照现行法律，这一建议由法制工作委员会负责研究处理，如果认为必要也有可能送交有关的专门委员会审议；专门委员会在确认有与宪法和法律抵触之处的场合，向法规制定机关国务院（法制办公室）提出书面审查意见，并要求该机关在两个月内做出是否修改法规的答复；如果制定机关不予修改但却不能说服有关专门委员会，那么由委员长会议决定是否最终付诸常委会会议审议决定。因此，审查的过程也有可能长达数月。

严格说来，立法法所规定的行政法规和地方法规审查程序与违宪审查制度的现状还有很大的距离。最本质的不同主要表现为三点：第一、尽管承认公民个人享有提出审查建议的权利，有那么一点司法化的意思，但依旧属于法规制定机关自我审查的范畴；至于对法律违宪的审查则完全是国家立法权的专权事项。第二、全国人大专门委员会审查的结果认为有与宪法抵触的内容，并不立即做出法规违宪的判断，而仅向制定机关提出书面意见敦促修改；如果得到修改，则法规违宪的问题就得以化解。第三、只有在制定机关拒不修改的情况下才可能出现人大常委会做出法规确实违宪的决定的情形，这时实际上只是以效力等级更高的法律来取代法规而已，对法律体系整合性的推理论证似乎并不具有决定性意义。尽管如此，首先在立法法的框架内启动对违宪法规的审查程序还是必要的。这是一根现成的杠杆，可以用来撬开推行宪政和引进司法审查制度的拦路石。

这次建议审查的对象是国务院在1982年颁布的《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》。如果被认定违宪，需要对户口制度、收容遣返制度以及警察制度进行不同程度的改革，除了加强对人身自由的保障外，还会促进承认迁徙自由等方面的宪法变迁。因为“三农”问题已经引起了政府的高度重视，产业经济的发展也要求更广大的劳动力市场，加上户口制度改革积累了多年的经验，所以立法机关接受审查建议的可能性是存在的。何况孙志刚之死形成了强大的舆论压力，也有利于克服政治上的阻力。剩下的主要是操作可能性以及配套性制度条件等方面的问题。

但在考虑上述法规是否违宪时，还有些特殊的制度上的疑点有待进一步思考。例如首先要追问收容遣送的性质究竟是什么。这一制度本来是在1960年代初为了制止农村人口进城而设立的，后来演变成主要针对流窜犯的收容审查。在1982年行政法规颁布之后，可以看到收容遣送与收容审查发生功能分化，前者成为解决城市流浪者问题的手段，兼有回归该制度初衷的倾向；后者成为社会治安管理的强制措施，在贯彻刑事政策方面发挥起多样化的功能，并因为滥用权力、侵犯人权等问题不断引起各界的指责。在1996年修改刑事诉讼法之际，收容审查制度被正式取消，只剩下收容遣送。尽管收容遣送的性质被限定在城市流浪乞讨人员的安置上，但不排除公安部门在法外利用该制度进行刑事性强制（鉴于这种情形，要求最高检察院进行调查处理并完备有关制度具有很重要的实践意义）。因此，收容遣送制度是否在实际上兼有民政福利和刑事强制这两个方面是违宪审查的关键所在。

从民政福利乃至社会治安的角度来看，对《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》的违宪审查的确也有些棘手之处——在不能提供配套制度和措施来满足实际需要的状态下，简单废除现行法规会有管理无效甚至失控的危险。关于这一点，北京大学法学院青年教师赵晓力博士说得好：“如果没有收容制度，孙志刚不会被打死；但没有收容制度，又没有慈善机构接手，那些流浪儿童老人精神病人便有冻馁之虞”。除此之外，流浪者所引起的卫生、防疫、安全以及社会对立等问题也是任何现代城市都深感头疼的，收容设施有其必要性，但很容易变质成犯罪者的独立王国和贫民窟。

另一个疑点是法规的内容本身是否构成对宪法性权利的侵犯。英国在1824年制定《流浪法》，香港在1979年修订《罪行条例》中的游荡罪，目的是打击流窜犯，维护社会治安。由于有关规定实际上剥夺了公民保持沉默的权利并且屡遭滥用而受到严厉批评。《城市流浪乞讨人员收容遣送办法》与这些法律规范的先例不同。它并非刑事规范，而基本上属于民政制度。如果仅从收容这一点来看，它倒是与美国保障城市流浪者生存权的收容设施很接近的。

但问题是在中国，除收容之外还有遣返的任务，这就意味着必然伴随对人身自由的某种限制。因此，如果违宪审查的建议被接受，必须摆平宪法的人身自由条款与宪法没有规定的迁徙自由之间的关系。即需要通过以公民平等权条款为中介的宪法解释或者通过宪法修正案的方式承认迁徙自由为宪法性权利之一，否则以宪法第37条为审查标准会碰到概念内涵和外延上的障碍。如果继续保持城乡分治的格局，就很难得出该法规构成对人身自由的侵犯这样的决定。剩下的只是要不要根据立法法第8条第（5）项规定，把收容遣送过程中对自由的限制作为法律的专权事项而另行规定的问题。

从反思疫情与冤情的角度来考虑违宪审查，还有一个突破口，这就是言论出版的自由与知情权。在4月之后，报禁已经放松了，在信息的公开和政府履行答责义务方面也有显著的进步，需要把这个成果通过制度化的方式加以巩固和发展。在某种意义上，最高检察院对孙志刚之死是否立案调查就是检测知情权意识以及反思理性的一块试金石。此外还应该再给出另一块试金石，即请求全国人大常委会对造成防治非典早期失误的责任立案调查，把事实真相报告全国人民，进一步依法追究有关部门和人员的责任。只有这样才能得到人民的原谅，争取在一系列历史功罪问题上达成广泛的民族和解，进而开创出政治文明的崭新局面。如果事后在狱政和吏治这两个方面采取不了了之的态度，不对制度腐败的种种弊端进行彻底的反思和矫正，那么党和政府的公信力就根本无法重建。