保护个人信息免受国家和数据企业侵犯,是个人信息保护研究领域的主要议题。前者系典型的公法问题,相关权利基础、规范依据和制度逻辑明确,易于形成共识,后者却引发了较多学理争议。信息主体和数据企业均是私主体,保护个人信息免受数据企业侵犯,似乎应属私法调整范围。然而,相较于信息主体,数据企业在信息、技术等方面具有明显优势,可对信息主体实施隐性的强制和支配,因而将数据企业的信息处理行为纳入公法调整范围也具有正当性。这为从私法和公法不同视角建构理论提供了可能,由此引发了一场关于个人信息保护的权利基础究竟是民事权利还是基本权利的争论。个人信息国家保护义务理论便在这一背景下产生,其从理论逻辑、实践效果等方面对个人信息保护民事权利基础论进行了批判,主张将个人信息纳入基本权利保护范围,并以个人信息国家保护义务为基础建立个人信息保护法律体系。
个人信息国家保护义务理论并非全新的理论,而是对基本权利国家保护义务理论的具体应用。客观而论,借助基本权利国家保护义务理论阐释个人信息的国家保护,具有一定的合理性。但是,基本权利国家保护义务理论本身并非毫无争议,其以客观价值秩序为基点建构的理论体系,难以同我国宪法文本无缝对接,其客观价值基点可有可无、客观价值主观化自相矛盾等逻辑缺陷也亟待矫正。
一、个人信息国家保护义务理论的要义
与个人信息基本权防御面向涉及“国家—信息主体”双向关系不同,个人信息国家保护面向涉及“国家—信息主体—信息处理者”三方关系。相应地,个人信息国家保护义务理论就是一个以国家义务为重心,围绕国家、信息主体、信息处理者三方关系建立的理论。“在法律领域中,一个人的义务总是以他人的权利为缘由。权利概念,而不是义务概念,是法律思想的起点。”
(一)权利基础的宪法化与国家义务的客观性
个人信息国家保护义务论者均支持将个人信息保护的权利基础统一于宪法上的基本权利,但在概念表达上存在个人信息权、
无论权利基础的薄厚,个人信息基本权的确立都为推导个人信息的国家保护义务提供了根据,也为把同属私主体的信息主体与信息处理者纳入公法分析框架提供了可能,而将这一可能变为现实的工具,则是基本权利作为客观法的理论。
主观权利和客观法是宪法学和民法学共同使用的概念,但它们在不同学科理论中表达的含义有所不同。在民法理论中,主观权利和客观法被用来描述法的两个不同侧面,二者具有统一性。主观权利由客观法赋予,客观法一般也蕴含着主观权利。
(二)权利效力的一元化与国家义务的创制性
尽管“义务总是以他人的权利为缘由”,但国家义务和作为其缘由的权利之间的关联形态具有多样性。客观法义务是其中一种,主要揭示国家义务在实现方式上与基本权利的关联。在“私人—国家—私人”三方关系中,国家义务和私主体权利的关联主要以两种衔接方式呈现,即单一衔接和双重衔接。单一衔接的国家义务仅以私主体权利为依据,无需衔接双方私主体间的权利义务。双重衔接的国家义务除了与私主体权利衔接外,还与双方私主体间的权利义务有衔接关系。在单一衔接义务中,国家义务具有创制性,通过立法创制双方私主体间的权利义务关系是国家义务的主要内容。在双重衔接义务中,双方私主体间的权利义务关系是先在的,国家义务的内容主要是通过立法将双方私主体间先在的权利义务具体化,此种国家义务也可称为具体化义务。就个人信息国家保护义务而言,立法保护义务无疑是首要义务。而国家的个人信息立法保护义务有创制性立法义务和具体化立法义务两种不同形态,个人信息保护立法也有创制性立法和具体化立法两种不同类型。创制性立法强调立法者对保护内容的自由形成,立法者对信息主体和信息处理者间的权利义务设定具有广泛的自由裁量空间;具体化立法以信息主体和信息处理者之间先在的权利义务为前提,将先在的权利义务具体化是立法义务的主要内容,立法者的自由裁量空间相对较小。
个人信息国家保护义务理论所确立的国家义务究竟是创制性义务,还是具体化义务,需要根据该理论确立的国家义务内容及其与权利的关系来判断。从义务内容看,个人信息国家保护义务理论确立的国家义务是一个多层次、立体化的义务体系,既包括宏观层面的制度性保障、组织保障、程序保障等义务,也包括微观层面的遵守禁止过度原则和禁止保护不足原则的义务。
创制性义务的确立,是个人信息国家保护义务理论采纳基本权利间接效力说的必然结果。在基本权利间接效力说看来,基本权利对“私人—国家—私人”三方关系中的私人关系具有间接效力,国家的转介是基本权利对私人关系产生效力的前提条件。既有个人信息国家保护义务理论沿袭了基本权利间接效力学说,
(三)权利功能的价值化与国家义务的全覆盖
个人信息国家保护义务论者并未对个人信息基本权和个人信息民事权利的差异视而不见,而是从不同角度对这种差异作出了说明。例如,有学者认为,个人信息基本权调整的是个人和国家之间的关系,“旨在确保公民个人信息权免受国家公权力的侵害”,而个人信息民事权利“主要调整个人与企业平台等私主体之间的个人信息权益关系”,旨在防范私主体侵犯个人信息权利。
事实上,无论把个人信息保护的权利基础统一于个人信息基本权,还是将个人信息保护义务统一于基于个人信息基本权的国家保护义务,都将面临质疑。既然个人信息基本权和个人信息民事权利属于两种不同性质的权利,由此衍生的义务属于两种不同的义务,二者何以又统一于一个权利或义务?个人信息基本权的价值化,是个人信息国家保护义务理论解决这一问题的“诀窍”。在个人信息国家保护义务理论中,个人信息基本权不仅被客观化,而且被价值化,“客观法”和“客观价值秩序”的概念也被互换使用。
二、个人信息国家保护义务理论的困境
既有的个人信息国家保护义务理论,是基于个人信息保护权利基础的宪法化,个人信息基本权属性的客观化、效力的一元化和功能的价值化建立起来的理论体系。该理论弥补了仅从民法视角研究个人信息保护问题的不足,也对个人信息保护的立法实践具有一定解释力。例如,它能解释个人信息保护法为何包含大量行政规制条款,也能为个人信息保护法律规范的适用提供参考。但是,该理论在概念表达、宪法解释方法论方面存在诸多困境,在回应立法实践方面也有力所不及之处。
(一)概念表达的逻辑悖谬
1.“客观法”概念表达的关系错位
个人信息基本权作为客观法,是既有个人信息国家保护义务理论的基本前提。借助个人信息基本权作为客观法的理论预设,将个人信息保护与个人信息基本权的国家保护义务功能连接,个人信息便水到渠成地被纳入基本权保护范围。但是,以客观法表征个人信息基本权的属性其实并不妥当。
耶林曾经指出:“法这一概念在客观的和主观的双重意义上被应用。所谓客观意义的法(Recht)是指由国家适用的法原则的总体、生活的法秩序”,所谓主观意义的法是“对抽象规则加以具体化而形成的个人的具体权利”。
从主观权利和客观法三个维度的关系出发,可以说个人信息基本权宪法规范具有客观法和主观权利双重属性,也可以说个人信息基本权来源于作为客观法的宪法规定,但以客观法来表征个人信息基本权的属性,就出现了逻辑错位,这既抹平了二者间抽象和具体的关系,也误将处于包含关系的两个概念定位于并列关系。卡纳里斯对此所作批评可谓一语中的。他说:“‘基本权利规定不仅含有主观权利,也含有客观规范’不过就是一句废话。任何主观权利理所当然地以客观规范为基础;假如人们反过来从主观权利中推导出客观规范,那么就会出现问题了。”
2.“间接效力”概念表达的语义混淆
个人信息基本权对作为私主体的信息处理者具有间接效力,是既有个人信息国家保护义务理论的立论基础。正是基于这种间接效力的预设,立法机关的个人信息保护义务才可能是创制性义务,也才可能推导出个人信息权利束是工具性权利的结论。然而,个人信息基本权“间接效力”的论断,在概念表达上也存在逻辑错误。
从字面分析,间接效力是法律效力的一种形式,遵循法律效力的一般原理。“法律效力”这一概念可在存在论和运行论两种意义上使用。在存在论意义上,法律效力指何种规范属于法律并具有约束力。在运行论意义上,法律效力是指法律对主体的约束力。个人信息国家保护义务理论所主张的“间接效力”,是指运行论意义上的法律效力,表达个人信息基本权对信息处理者具有间接约束力之意。法律效力是法律作用力的一种形式,但法律的作用力并不一定是法律效力。法律作用力有约束力和影响力之分,只有约束力才能被称为效力,将影响力称为效用或者效果更为合适。有法律约束力,意味着主体之间存在权利义务关系,而有法律影响力则并非如此。如果将不涉及权利义务关系的影响力称为“效力”,既会导致效力概念的泛化,也会遮蔽效力概念的真实涵义。就此而言,在立法上对法律效力作出直接效力和间接效力的区分是不妥的,尤其是不应将国家通过立法保护基本权利带来的影响和效果称为“效力”。质言之,无论对国家还是对私主体,基本权利的效力只存在有无之分,并无直接效力与间接效力之别。或许是由于这一原因,卡纳里斯对间接效力概念的使用提出过批评。他指出,“人们最好避免使用这一术语,仅仅用其指涉教义学史上的特定观点”,“保护命令通常需要普通法律的转化,基本权利的作用因而就只是‘间接’的了”。
3.概念表达不当的衍生后果
概念使用并非简单的名称选择问题,其背后蕴含着特定的理论旨趣,关联着整个理论体系。
首先,基于个人信息基本权作为客观法的预设,会不可避免地推导出个人信息国家保护义务的客观法义务属性,而这一结论与我国宪法的体系逻辑相冲突。第一,根据宪法第33条第3款“国家尊重和保障人权”这一概括性人权条款,国家相对于基本权利负有消极意义上的尊重义务和积极意义上的保障义务,这两种义务都与基本权利有着对应关系。个人信息国家保护义务作为客观法义务的定位,背离了第33条第3款所设定的国家义务逻辑。第二,它模糊了基本权利国家保护的积极义务和国家目标条款设定的积极义务的界限。宪法规范主要包括基本权利规范、国家机构规范和国家目标条款。在这三种规范中,国家目标条款确定的国家义务是典型的客观法义务,这种义务并不对应个体的主观权利。如果将个人信息基本权积极面向衍生的国家义务确定为客观法义务,在理论上会导致将个人信息的国家保护视为国家目标,降低对个人信息的保护层次。第三,在基本权利体系内部,个人信息国家保护义务与社会权对应的国家义务高度接近,二者均属基于基本权利的积极义务,保护的利益都具有集体性,义务内容都具有广泛裁量性。社会权的可诉性可以被证成,
其次,间接效力在原初意义上表征基本权利在民事审判中的“效力”,个人信息国家保护义务理论强调个人信息基本权间接效力,实质是把基本权利在民事审判中体现的“效力”推广到了立法领域。遵循间接效力的逻辑,个人信息国家保护立法中的间接效力,系指国家在进行个人信息保护立法时,应当将个人信息基本权的价值辐射到个人信息保护的私人领域,使个人信息基本权通过国家立法这一桥梁,在信息处理者和信息主体之间发挥作用。已有学者对基本权利间接效力学说提出过批评,认为基本权利间接效力理论以适用民法条款为名而实际运用宪法条款,既“似有掩耳盗铃、自欺欺人之嫌”,也“有着空泛、虚伪的缺陷,对于基本权利的保障也嫌不够有力”,“在发展出更为精致完善的理论之前”,这种做法只能是“权宜之计”。
(二)宪法解释方法论上的偏离
1.法哲学化的宪法解释倾向
法哲学化的宪法解释和法教义化的宪法解释是解释宪法的两种样态。所谓法哲学化的宪法解释,系指根据某种价值原则或者正义理念而展开的探求宪法文本含义的活动。法教义化的宪法解释则是遵循一定法律解释方法而展开的对宪法文本的阐释。法律是价值的制度化表达,这决定了法律解释总是伴随着价值判断。因而,上述两种宪法解释的区别,不在于是否解释宪法文本或是否作出价值判断,而在于宪法解释是否遵循基本的方法和标准。法哲学化的宪法解释不需要严格按照标准和方法进行,它更多是在表达解释者的价值诉求。而遵循一定的标准和方法,是法教义化的宪法解释的基本特质,即便解释者作出价值判断,也需要受到方法和标准的约束。正如拉伦茨所说,“法律文字如何解释,这本是法学方法论的主要课题”。
个人信息基本权作为客观法,是个人信息国家保护义务理论的前提,而客观法又被加以价值化处理,被视为与客观价值秩序同义的概念。
无论对个人信息基本权作为价值秩序的直接宣示,还是遵循三重抽象的逻辑推导出个人信息基本权应作为普遍价值,形式上都是在解释宪法基本权利条款,且这种解释都未遵循法解释学的方法和逻辑。前者是在法哲学意义上直接作出价值判断,后者是在法哲学意义上展开价值推理。法教义学意义上的基本权利解释,是在遵循文义解释、体系解释、目的解释等法律解释方法的前提下对基本权利条款展开的释义。法哲学化的基本权利解释具有独特价值,其可以为基本权利的正当性提供理论证明,也能描绘基本权利解释的应然图景,但这种解释终究不能代替法教义学上的解释,也不能作为实证法上的依据。“透过基本权利的价值化与客观功能”,个人信息国家保护义务论者“往往已经不是单纯在解释宪法,而是对宪法、特别是基本权利,采取一种实质性的理解方式,藉机把特定的价值观,灌输到原本不见得(只)容纳这种特定价值观”的宪法规范之中。
2.概括性人权条款的悬置处理
个人信息国家保护义务论者普遍认为,个人信息基本权是宪法未列举权利。概括性人权条款是一个具有高度抽象性和开放性的条款,是宪法上所有基本权利规定的基础,这决定了个人信息基本权的规范证立和内涵解析,难以脱离概括性人权条款而进行。于是,如何解释个人信息基本权和概括性人权条款之间的关系,就成为个人信息国家保护义务理论面临的重要方法论问题。在这方面,个人信息国家保护义务理论悬置了概括性人权条款的规范含义,在论证的体系化方面有所欠缺。
在个人信息基本权的规范证立上,有学者仅诉诸宪法第33条第3款的概括性人权条款,
(三)回应立法实践力有未逮
个人信息国家保护义务理论对个人信息保护的立法实践虽有一定解释力,但也有其盲点。该理论无力解释我国个人信息保护法何以能够规定作为私主体的信息处理者承担公法义务。
在立法体例上,我国个人信息保护法采用了对国家机关和作为私主体的信息处理者一体规范的模式。该法第一章“总则”所确立的个人信息保护原则,适用于所有个人信息处理者,其中就包括数据企业等私主体。该法第二章“个人信息处理规则”、第四章“个人在个人信息处理活动中的权利”、第五章“个人信息处理者的义务”,除有特别规定外,也对国家机关和其他信息处理者一视同仁地适用。在立法内容上,该法第5条和第6条规定的处理个人信息应当遵循“合法、正当、必要”原则,应“采取对个人权益影响最小的方式”,“应当限于实现处理目的的最小范围”收集个人信息等,被学界解释为对比例原则的确认。
对于上述立法模式,既有的个人信息国家保护义务理论坚持的间接效力说无力解释,直接效力说反倒与之更加契合。尽管宪法理论一般无需迎合立法实践,但当宪法理论对立法实践缺乏解释力时,其也有必要躬身自省。尤其是,个人信息国家保护义务理论在理论逻辑上已然困境重重,其对立法实践的解释乏力,就更加凸显了理论反思和理论更新的必要性。
来源:《法学研究》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)