【内容提要】人类关于法的经验和原理，揭示了法治的含义与构成，法治在西方和非西方地区的历 史和实践及其与德治的关系表明，法治之法应有道德性，但法治是现代社会的主流控制 模式，是未来中国的必由之路。
【英文摘要】Human experience and principles of law reveal the meaning and component of　the rule by law.The history and practices of the rule by law in the West an d other parts of the world and their relation with the rule by morality show　that the rule by law should have its characteristic of morality.However,the　rule by law is the predominant mode of social control in modern society,and　it is a road of China of the future.
【关 键 词】法治/德治/社会控制模式/rule by law/rule by morality/mode of social control
【正 文】
    中图分类号：D90　文献标识码：A　文章编号：1007-7278(2002)03-0237-08
    　　　　一
    法治是人们有关理想社会的一项理性选择，关联并凸现着法的价值和人们为此所作的 努力及其所致状态，因之它具有法的应然性和实然性。同时，它还是甚至可以说首先是 人类经验的产物，是经过经验检验了的理性，是一种经验理性，体现着法的必然性。
    法治是什么，在当下中国法学界并没有统一的定义。[1]在西文中，与之相对应的常见 词有“rule of law”、“rule by law”、“government through law”等，[2](P33) 这些词的含义分别可以译为“法的统治”、“依法统治”、“通过法律的治理”。由此 结合我们的观察和理解，法治应是社会控制的一种模式，是指人们通过或主要通过法律 对国家的治理而求理想社会的实现。我们并不奢望这样的理解会没有异议，特别是在中 国，长期以来“法制”和“法治”不分，甚而以“法制”代替“法治”。[3](P114)坚 持这样的观念，势必对“法治”产生误解。因为“法制”一般被理解为法律制度，对应 于英文中的“Legal System”。在中国绝大多数人区别使用“法制”与“法治”之前， “法制”往往被解释为“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究”十六字方针，[3 ](P114)究其实质不脱法律制度的范围。我们知道，现代意义上的法治并不是中国文化 的产物，[4](PP275-298)而是来源于近代西方法律文化。西方法学家和一些权威的工具 书在对“法治”一词的具体表述上虽也存在着差异，但所理解的精神大意却是一致或相 近的。概括来看，包含有这样几方面的要点：1.现代意义上的法治是民主政治的产物， 但它发源于古希腊和古罗马；2.法治和宪政紧密相连，没有宪政即没有法治；3.法治的 核心不只是国家通过法律控制社会，并且它本身也要为法律所支配；4.法治最基本的原 则是“法律至上”和“法律面前人人平等”；5.法治既是一种治国方式和社会控制模式 ，又是一套价值系统，目标是建立理想的社会生活方式。由此可见，法治既不是法律制 度所能涵盖，自然也不是它所能替代的。若将“法制”等同于“法治”，那人类的法制 史就是一部法治史，但事实并非如此。这不止有违常识，也是由于法治是对法制的一种 否定性继承，是哲学上的“扬弃”。
    法治的构成包含法律制度又远非法律制度所代表。早在古希腊时，哲人亚里士多德就 说过：“法治应包含两重含义：已成立的法律秩序获得普遍的服从；而大家所服从的法 律又应该本身是制订良好的法律。”[5](P199)这揭示了法治构成中两个最基本的要件 ，即法的普遍性和法的优良性。前者是法治的形式要件，后者是法治的实质要件。随着 法治的实践展开，后世学者对亚里士多德的法治观进一步丰富和发展，在形式要件和实 质要件上有了扩充。有一种观点认为，法治的形式要件至少包括法制的统一性、法制的 一般性、规范的有效性、司法的中立性和法律工作的职业性；法治的实质(体)要件则外 化为这样一些制度和原则，它们是权力控制与制衡、国家责任和权力与责任相统一、权 利保障和社会自由、公民义务的法律化和相对化等；同时，法治还有精神要件。[6](PP 186-194)无疑，这是人们对法治认识深化的表现。但同样不可否认的是，亚里士多德的 法治观具有高度的抽象性，它使我们对法治的构成有了原则性的把握，实际是一经典性 的解释。只是应该指出的是，对亚里士多德的法的普遍性和优良性要作时代的理解，因 为亚里士多德生活于并且也赞成将人分等级并视之为公平、合理的社会。[7]所以，我 们最好赋予他法治构成的框架以新的内容。在现代社会，所谓法的普遍性，即是人们平 等一致地遵守而且是严格遵守已有的法律，实质是法律至上；法的优良性应是被遵守的 法律含有民主、公平、自由、人权等这些最基本的人类价值观，也即法的正义性。
    　　　　二
    现代意义上的法治形成于近代西方，但其精神和传统可以上溯至古希腊。古希腊尤其 是雅典的城邦民主和法治达到了古典世界的辉煌，其在公民范围内实现了较为彻底的民 主和法治，但人的等级性划分和奴隶制度的存在，又使它与现代世界的民主和法治有了 分野。[8]然而，即便如此，它已在思想和传统上为后来所有类型的西方民主和法治奠 定了基础。
    在法治思想领域，古希腊给后世留下了丰富的遗产，第一个受惠的是古罗马。罗马对 希腊理性法思想的继受，[9]包含了他们对法治精神的摄取。罗马从王政到共和至帝国 初期，不仅创制了庞大的法律体系，而且将法治的精神贯彻于法律之中，其中体现人的 理性、平等、意思自治和权利的私法可谓是对集中体现于公法领域的希腊法治精神的弘 扬和拓展。[10]进入帝国后，皇权对法治精神有很大的破坏和干扰，但历史形成的传统 未曾消失。(注：罗马皇帝写信给地方长官说：“如果君王自承受法律的拘束，这是与 一个统治者尊严相称的说法，因为甚至我们的权威都以法律的权威为依据。事实上，权 力服从法律的支配，乃是政治管理上最重要的事。”参见《罗马法典》第一篇第十四章 第四节，转引自《阿奎那政治著作选》，商务印书馆1982年版，第123页。)中世纪时代 ，西方的理性思想和法治精神被笼罩于宗教的帷幕之下，但法律的神圣性和权威性依然 在历史和大众中流传。[11](P124)当然，这距现代意义上的法治还有很大的距离。
    近代以来，西方法治理论经历了一个完备及其实践的过程。推动这一理论完备的一个 很重要的原因是，思想家们对权力本质一以贯之的深刻认识。这个认识可以概括为“权 力就其本质而言是邪恶的，不论其行使者是谁。”[12](P344)由于权力在本质上是邪恶 的，同时权力又是有组织的人类社会无法取消的，所以减轻权力对人的伤害，维护人类 尊严最现实的途径便是给权力划分界限，做到以“权力制约权力”；而所有这一切都需 在体现民意的法律基础上和框架内展开，也即将权力纳入法律，从而使人的安全、财产 、自由、尊严等得到法律的保障。很显然，这条思路所引导出来的政治法律制度或者说 社会控制模式就是法治。
    法治要成为现实，必须有具体的实施原则和方案。西方思想家所设计的在近代以来西 方文明史上最具贡献的方案是“分权与制衡”。[4](PP303-313)这一方案实现了权力结 构的革命，它将专制集权的政治制度改造成为以权力制约权力的分权体制，通过分权和 制衡，实现法治和人权。
    建构法治的思想和方案可以说是西方文明的特定产物。它一方面根源于商品经济高度 发展所引起的社会关系的契约化，[13][14]同时又植根于源于希腊的理性文化和基督教 宗教文化中的人性恶论。(注：西方文化是理性与非理性的相反而相成。理性文化源于 古希腊，非理性的宗教文化源于基督教的信仰。这两种对极统一的文化共成于西方，都 视人性为恶。理性文化的人性恶论始于柏拉图中年从《理想国》到《法律篇》的转变， 基督教文化根源于它的“原罪观”。)社会关系的契约化形成人们事实上的平等和独立 ，这构成法治的社会经济基础。人性恶的文化促成人们优选客观公正的法律而不是主观 性强的道德作为解决纠纷的社会控制方式。在人类文明史上，这两者的充分发达和结合 仅限于西方，应该说是世界的特例而不是通例。[15](PP131-142)
    法治理论在西方的实践主要表现在两个方面：一是作为批判的武器参与了资产阶级所 领导的为解除宗教禁锢和封建专制而发动的思想运动与社会革命；另一方面是法治社会 的建构。从西方法治实践来看，法治社会的建构主要有两种模式：一是君主立宪制；一 是民主共和制。前者以英、德(第一次世界大战以前)为代表，后者以美、法为范例。西 方国家不论选择哪一种模式，都要贯彻“人权神圣、不可侵犯”，“法律至上、人人平 等”，“分权与制衡”这三大基本原则，并在此基础上演绎出代议、普选、多党、契约 自由、言论自由、依法行政、罪行法定、私有财产不可侵犯等多项配套原则。[4](PP31 0-313)在西方文明范畴内，这些原则及其衍生规范完全体现了法的普遍性和优良性。
    近代以来，西方文明扩及到非西方地区，法治文明随之来到世界各地。时至今日，法 治已成为大多数国家的社会控制模式，虽然每一国家的法治程度并不相同且各有特色。 这意味着我们不但要注意到西方文明的特例已具有了世界性，更应该看到现代世界的法 治已不是西方的专利，不能简单地用西方法治的经验和标准来衡量已发展了的现代法治 。如果胶着于此，就会出现刻舟求剑的悲剧。例如，基督教是西方法治的文化根源之一 ，没有这样的文化是否就不能建立法治呢?移植法治是否就一定要一并移植基督教呢?[1 6]毋庸赘言，日本、韩国、新加坡、香港等这些国家和地区的法治事实对此已作了不争 的否定回答。[17]这提示我们，现代法治是建立在更广泛的民主政治、市场经济和与传 统相结合的理性文化之上的，西方的经验和标准是特定的一种而不是全部或惟一。
    　　　　三
    作为社会控制模式，法治并不是惟一的。在绝大多数人类的长期生活中，帝国政治的 人治曾是广大的非西方和某些时期西方地区普遍的社会控制模式。[18]近代以来，人治 被视为过时的模式而遭淘汰，这亦是时势所必然。但同时有一种模式一直在与法治进行 着激烈的竞争，这个模式就是古老而又充满理想的德治。
    如同法治一样，什么是德治也有不同的见解。我们的理解是，德治与法治相对应，也 是一种社会控制模式，简单说是依(以)德治国或者说道德的统治(rule of morality)， 即人们借助或主要借助道德的作用对社会进行调节和控制而求理想的实现。德治的核心 是德，不论人们在何者为德这一关键问题上有多少纷争，相对于法，德是一种自律性的 信仰、意识、心理结构和规范准则，它以“应该”的方式向人们发出道德指令以协调相 互间的关系。由于易受本性影响的人类在自律方面的艰难，由于德和人的品质相联系， 道德特别是个人美德和公共道德便具有了高尚性，德治也因此而成为一种理想。
    中国自孔子开始，儒家思想在理想层面上始终以德治为目标，[19][20]西方哲人柏拉 图曾以《理想国》一书揭示他对德治的向往。[21]但德治很快在现实中陷入了困境。在 中国，孔子的仁政德治从春秋战国到汉初未能竞争过“重刑轻罪”的法家学说，汉武帝 接受董仲舒“罢黜百家、独尊儒术”的政治献言，推行“礼法结合”，实际上是“外儒 内法”，[4](PP275-298)德治的实质已不存在，即使名义上的德治在晚清变法修律中也 不敌西方法治而被取而代之。[22]在西方，迭遭碰壁的柏拉图中年以后虽然内心固守但 实际已放弃理想国的追求，改为第二等的选择：法律和秩序。(注：柏拉图在《法律篇 》中说：“人类的本性将永远倾向于贪婪与自私，逃避痛苦、追求快乐而无任何理性， 人们会先考虑这些，然后才考虑到公正和善德。这样，人们的心灵是一片黑暗，他们的 所作所为，最后使得他们本人和整个国家充满了罪行。如果有人根据理性和神的恩惠的 阳光指导自己的行动，他们就用不着法律来支配自己；因为没有任何法律或秩序能比知 识更有力量，理性不应该受任何东西的束缚，它应该是万事的主宰者，如果它真的名副 其实，而且本质上是自由的话。但是，现在找不到这样人，即使有也非常之少；因此我 们必须作第二种最佳的选择，这就是法律和秩序。”转引自《西方法律思想史资料选编 》，北京大学出版社1983年版，第27页。)尽管柏拉图的《理想国》在西方仍受推崇， 但理性的西方文化总将其视为乌托邦，从亚里士多德开始，法治国是人类最理想的国家 成为西方的传统。[7](P124)中西这两段历史实践揭示出人类在法治与德治问题上的一 个基本经验：作为主要的社会控制模式，德治是一种理想，现实中为法治所代替实是必 然。
    在现实社会尤其是当代社会中，社会控制和管理是一个极其庞大复杂的系统工程，德 治虽不能作为主要模式与法治相竞争，但法治从来没有也不可能代替道德的重要作用。 相反，理想的法治必须有道德的支持，这部分是由于法律自身的缺陷，部分是由于道德 和法律具有不可替换的互补功能。博登海默说的好：“尽管法律是一种必不可少的具有 高度裨益的社会生活制度，它像人类创造的大多数制度一样也存在着某些弊端。如果我 们对这些弊端不引起足够的重视或者完全视而不见，那么它们就会发展为严重的操作困 难。法律的这些缺陷部分源于其保守的倾向，部分源于其形式结构中所固有的僵化呆板 因素，还有一部分是源于与其控制作用有关的限制方面。”[12](P388)我们以为，除了 这些明显的弊端，法律以至法治还有一个更根本的缺陷，这是中国人很早就认识到的， 即法律不能治本，所以，法律虽可以至上但不能万能，原因是法律只关注人们的外部行 为而无法深入人们的内心世界。仅此一点就奠定了道德在法治社会中的重要性，何况它 们的互补性并非仅此一点。
    法治与德治的关系源于法与道德的关系。这里我们从经验出发，着重在治国层面上讨 论两者的关系。首先需要指出的是，法治之法应该有而且必然有道德性。法治是奉行法 治国家人民的目标，但不是终极目标，终极目标是理想社会的实现。这势必涉及到人们 对理想社会的评判。我们相信，人类的任何理想都不可能也不应该与道德相抵触，所以 ，法治的终极目标必然赋予它某种道德的使命。轻视或无视这种历史责任，只能使法律 变成缺德的东西，法治成为压制人类理想的东西。很难想象，这样的法律能被人们接受 ，这样的法治能实现它自己的目标。[2](P355)人类的法律史表明，缺德的法律即使在 强权保护之下，也只能行用一时，最终不免背上“恶法”的骂名；[23]而那些具有深厚 道德基础也就是充满德性的法律都有悠久的历史。例如，刑事法中止制邪恶、保护善良 的各项规范，宪法中尊重人格的人权法规，民事法中关于善良风俗和诚实信用的原则， 社会立法中体现人道和仁爱的福利法等，都是符合人类道德要求的良法，因而有坚韧的 生命力。
    法律应有道德性，并不意味着道德可以直接成为治国的依据，进而将德治与法治在治 国层面上相提并论。如果这样思考问题，将是一个错误，至少是一个误解。国家特别是 现代国家机构庞大、事务繁多。按西方的设置，立法、司法、行政每一部分都是复杂的 系统。这些系统自身内部及其相互之间要保持有序运转，才能确保国家和社会的正常， 稍有紊乱和冲突便有陷国家和社会于混乱之中的危险。[24]避免这样的危险靠道德是很 困难的，可以说同样是危险的。道德首先是有争议的。不同的人对道德可以有不同的看 法，一个社会中同时存在着不同的道德，即使同一个人不同时间、不同场合、对同样的 人不同的事或同样的事不同的人，都有可能出现道德评判上的变化。同时，道德还是不 确定的。道德有部分表现为人们的行为准则，如道德戒律等，但绝大部分以信仰、意识 、心理和习惯的方式存在，没有明确成形的表现形式，呈现出不确定性。更为关键的是 ，凭藉舆论和内心，道德虽有一定的甚至强大的压力，但这种压力缺乏强制性，[12](P 358)这使它的效力受到限制。道德的这些属性使它难以担当治国重任，这是因为治国要 以制度为依据。如此，国家行为才能达到某种程度的统一性、确定性、连续性和有效性 ，尔后将社会控制在有序和可预见的范围内，人们因此也才能够合理地安排自己的生活 和计划。此等重任，法律可以担当。法律本身就是一种制度化的设置，它在一国主权内 的惟一性、统一性、确定性、稳定性和权威性，特别是它所独有的强制性，保证了制度 的规范和有效，从而成为治国的依据。正如罗斯科·庞德所说：“社会控制是需要有权 力的——它需要用其他人的压力来影响人们行为的那种权力。作为社会控制的一种高度 专门形式的法律秩序，是建筑在政治组织社会的权力或强力之上的。但法律决不是权力 ，它只是把权力的行使加以组织和系统化起来，并使权力有效地维护和促进文明的一种 东西。”[25](P26)简而言之，法律的制度化、系统性和强制力，使它在与道德、宗教 、行政、教育等竞争中，成为最有效的治国之具。[25](PP112-131)
    道德的非制度性是否意味着它未参与治国呢?问题不能作简单的回答。直接就制度而言 ，道德确实无法成为法律这样的治国之具，但间接来看，道德一方面可以转化为制度， 一方面可通过对人的塑造而参与治国。诚如我们在前面所探讨的，良性具有道德性。这 是从法律角度说的，从道德方面说，法律中的道德性即是道德的法律化，表明这部分法 律的内容是由道德转化来的。实际上，人类历史上相当多的法律即是这种情形，传统中 国在这方面最为典型。[26](PP202-305)法律化的道德虽然在形式上已不同于道德，但 我们似乎不能断然说道德没有参与治国，当然，我们也不应以为这就是德治，毕竟法律 化的德已不是原本意义上的德，法律的属性已使之与道德有了形式和本质的区别。同样 ，接受道德教育和影响的人成为法律职业者，也在一定程度上促成了道德对治国的参与 ，但我们依然不可以说是德治，否则会闹出这样的笑语：接受一种知识或教育即谓某种 “治式”，那我们的社会将会出现和并存多少种“治式”呢?显然，这既不合逻辑也与 事物的性质相违。
    接着，我们还要讨论的一个问题是，道德法律化既指部分道德也是指部分法律，切不 可误以为所有的道德可以上升为法律，更不能犯法律全部道德化的错误。的确，法律与 道德特别是与特定社会中的主流道德，在物质根基、指导思想、社会任务和终极目标上 都相一致或相近，因此，它们的内容和功能就有了交叉和重叠，[12](P368)这恰好构成 道德向法律转化的基础。脱离这个基础强行将道德上升为法律，不只混淆了两者之间的 界限，造成功能上的错位，最终也将牺牲双方。[27](PP20-22)其中的道理并不深奥， 道德是对人的上位要求，建立在人一定的品质之上并以培养高尚的人为目标；法律是对 人的下位也即最起码的要求，隐含对现实中人的理性认识，仅以人的守法为目标。可以 不恰当地这样说，道德的底线即是法律的常规。例如，我们在道德上有乐善好施的责职 (义务)，但法律上只禁止人们欺诈和伤害他人。又如，婚姻在道德上最好不要离异，但 法律还是允许人们自愿离婚。这从一个侧面说明，法治之法虽需有道德性，但绝不是全 部的道德化。
    从上述讨论中我们是否可以得出这样的认识：法治和德治是两种互补的社会控制模式 ，但在现代社会中，法治是主流，治国在制度层面上只能依法，道德通过转化参与了治 国，但不能谓之德治，它的主要功能在育人，因此，依法治国、以德育人，共创理想社 会，既是法律与道德在现代社会中的合理分工，又是法治与德治的对立统一。
    　　　　四
    与法治先行的发达国家相比，中国的法治建设可谓任重道远，但令人欣慰的是，经过 磨难的中国人民已冷静地作出了理性的选择，法治已成为未来中国发展的必由之路。从 法治自身的历史和实践中，我们看到法治是伴随着市场经济、民主政治和理性文化而成 长起来的。当代中国的现代化建设不只以市场经济、民主政治和与传统相结合的理性文 化为重要内容，而且本身又给此三者以巨大的推动。可以想见，中国现代化进程的展开 即是中国法治之路的延伸。[28]只要中国的现代化建设继续前行，法治在中国的进程将 不可逆转。这是人类经验和历史规律的昭示。
    法治是当代中国的治国方略，也是我们的远大目标，但它不是我们的终极目标。如前 所述，法治的目标是理想社会的建立。依我们的理解和愿望，理想的中国社会应是政治 民主、经济富裕、社会公平、人民幸福的社会。这样的社会不仅比资本主义民主，还要 比资本主义富强。如果要深刻理解这一目标与法治的关系，我们有必要作一点简单的历 史回顾。
    明代中期大约公元15世纪以前，中国并不落后于西方，15世纪以后中国愈益落后于西 方，原因何在，人们已作了很多的探索，(注：其中最值得尊敬和关注的探索是世界著 名的汉学家之一、英国学者李约瑟(Joseph Needham)及其同伴的努力。他们的成果集中 在7卷34册的巨著Science and Civilization in China中。该套书以《中国科学技术史 》的译名已由中国科学出版社和上海古籍出版社联合译出中文版第1、第2、第7等若干 卷(册)。)相信还会继续探索下去。根据我们的观察，政治制度是极为关键的因素。15 世纪以后中国依然是秦汉以来的专制政治，这种制度化了的人治政治扼杀和抑制了原本 就很弱小的工商经济、市民社会、科学技术和制度创新，致使中国相对自己没有倒退， 比较前进了的西方却已落后。西方在公元10世纪以后，从社会内部孕育出了最终瓦解教 会和封建控制的工商经济和市民社会。到15世纪，市民社会已相当强大，期间他们已建 立起新型的宪章制度和法律体系。这种制度和体系是从市民社会内部生长起来又保护和 促进市民社会发展的。待资产阶级前身的市民阶层借助人民的力量夺取政权建立国家后 ，市民社会的宪章制度和法律体系遂转变成他们的宪政和法治。[29]可以说，西方的强 大直接得力于法治政治的建立。所以，“日俄战争”中专制的沙俄失败、君主立宪的日 本胜利后，中国朝野真正认识到“专制必败、宪政必胜”这一政制与国家强弱关系的道 理。(注：“日俄战争”以铁的事实警醒了中国人对这一道理的认识，清末政治考察大 臣的多份奏章都反复论及到了这一点(详见《清末筹备立宪档案史料》，上册，中华书 局1979年版)。例如，一份奏章在谈到法国时写道：“且法自大败于德以还，凋丧之余 ，不30年复臻强盛，其作民气以培国力，实根于政治之原理，良非幸致”(见前揭书第1 5页)。另一份奏章在推介日本时指出：“盖自伊藤博文等考察宪政归朝以来，相距不到 7年耳。于是一战而胜，再战而胜，名誉隆于全球。位次跻于头等，非小国特战胜于大 国，实立宪能战胜于专制也”(见前揭书第29页)。)由此，我们进一步认识到，法治是 西方成功强大的经验，专制人治是五百年来中国落后以至挨打的教训。
    中华民族要成为对人类有贡献的伟大民族，就必须重视他人的经验、吸收自己的教训 ，坚定不移地走法治之路。让我们有信心的是，法治已载入宪法，成为中华人民共和国 至高无上的宪法原则。(注：1999年3月15日《中华人民共和国宪法》修正案第13条作为 增加的第5条第1款规定：“中华人民共和国实行依法治国，建设社会主义法治国家。” 这是中华人民共和国宪政史上的一块里程碑，是彻底摆脱中国传统政治制度的历史性转 折。)法律科学告诉我们，任何政令都不应与宪法相抵触。坚持这一点，将是中国迈向 法治、实现自己理想的具有决定性意义的制度保障。
    收稿日期：2001-12-05
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