【内容提要】本文以合法性概念为切入点，分析了中国古代礼治和西方法治的合法性要素，探讨了 中国礼治的合法性危机和法治的合法化道路，并以合法性的经验与规范的二元论为基础 ，分析了当前中国法治之路上法律移植论和本土资源论之间的分野，明晰了这种智识分 野的理论根源和社会基础。
【关 键 词】礼治/法治/合法性
【正 文】
    [中图分类号]D90—052　[文献标识码]A　[文章编号]1004-4434(2002)02-0128-05
    　　　　一、合法性：礼治与法治
    正如百年前的“体用之争”一样，在当前法治之势不可阻挡的情况下，仍有中国社会 性质依旧是伦理社会而非“理性主义社会”的论断[1]，即使是在法治之路取向上，也 有“法律移植论”和“本土资源论”的分歧[2]。在当前中国要依法治国、走法治之路 的时代背景下，考究比较二者的社会历史渊源及当下情境，具有较重要的意义。“合法 性”概念有助于分析理解这两种秩序状态以及当今学者在智识上存在相关的分歧。
    “合法性”(legitimacy)是西方学术领域中的一个重要范畴，对其界定主要分为经验 式和规范式两种。作为合法性经验理论的代表，马克斯·韦伯认为一种秩序系统的存在 取决于它是否有能力建立和培养其成员对其存在意义的普遍信念，也就是说，合法性表 明秩序系统获得了该系统成员的认同和忠诚。坚持规范式合法性的学者对韦伯合法性概 念的经验式界定提出批评，认为政权的合法性不能只归结为其有效性这一事实，对合法 性的评价应当有一定的价值标准。
    当一个秩序状态出现危机或面临转折的时候，也就是说当原有秩序出现合法性危机或 者新的秩序面临合法化的时候，合法性的经验理论和规范理论之间的分歧最为显著。百 余年的中国为此提供了足够的证据，故笔者以合法性概念为切入点来分析中国秩序，同 时把合法性的广义和狭义定义结合起来考虑，这主要出于中国秩序的复杂性和层次性， 因为就国家统治而言，民众对政权权威承认的政治秩序和民间生活、信仰等秩序之间并 非完全同构也非没有关联。已有学者偏重狭义合法性，把政权的合法性来源归于意识形 态、结构和个人品质三方面[3]，这种合法性理论偏重国家层面。本文则以国家统治为 空间范围，把合法性的要素分为意识形态、国家结构、民众生活、民间信仰四个方面。 意识形态是官方对政治系统合法性的智识论证，为政治系统的合法性提供道义上的诠释 ，有助于培养系统成员对于政治权威和体制的认同感；国家结构是其国家组织和制度， 为政权秩序提供程序保障；民众生活是政权结构下人们的日常生活，这种日常生活和国 家制度具有一定的距离，但却为国家统治的合法性提供了一种创造性源泉；民间信仰是 在民众生活之上却和民众生活密切相关的关怀系统，它和意识形态虽有关系却又不同， 更多的是和悠远的历史传统密切相连。这四个要素之间相互影响、相互作用，其有机的 结合维持了一个国家范围内秩序的合法性。下面就以合法性的这四个要素来考察中国的 “礼治”和西方的“法治”这两种不同的秩序状态。
    (一)礼治
    意识形态虽是西方的概念，但作为政治系统对自身合法性的论证和诠释，中国古已有 之。而这种论证又和“礼”密切相关。儒家一贯主张礼是为政的基础，礼与治国密不可 分。“人无礼则不生，事无礼则不成，国家无礼则不宁……礼之所兴，众之所治也；礼 之所废，众之所乱也。国之治乱，全系于礼之兴废”[4]。在周代，道德就其形式来说 ，表现为大规模的、系统化的礼。但三代之礼不下庶人，在春秋时已然崩坏，无恢复可 能，在复杂的社会生活条件下，思想家们开始对道德规范加以理论的解释和宣传，并使 道德规范明确化、系统化。秦汉已有“三礼”著述作为政统教育，儒家明确提出了“修 身、齐家、治国、平天下”的道德实践步骤，并以此步骤归纳、阐发道德规范，使道德 规范系统化、理论化，至宋明时期进一步强化为封建“道统”。“礼”经过历代精英阐 述而形成的“道”，构造了中国礼治社会的意识形态，具有政教合一的成份，但也有和 政治的相对分离，其间有统一也有矛盾，道在某种程度上是超越了统治者甚至是君主个 人的，有无道昏君之说，荀子曰：“从道不从君”、“君不君则臣不臣，父不父则子不 子”。“道”与“势”的亲和与斗争[5]，在构筑政权合法性的同时也为政权的变革与 发展提供了较大的余地。
    《礼记》中以“义”为题者7篇，形成关于“礼”的概念：“夫礼者，始于冠，本于婚 ，重于丧祭，尊于朝聘，和于乡射，此礼之大本也。”这个概论简要地说明了礼在人生 和社会中的作用[6]，也充分说明礼不仅仅是作为大传统的意识形态有“道”的体现， 而且礼由虚变实，表现为各式各样的礼仪，内容包括冠、婚、丧、祭、朝、聘、射、餐 之规，以及揖让进退、饮食起居之节。除了朝聘这样的上层礼仪之外，礼更多地与民间 生活联系在一起，通过民间日常生活来实现，特别是冠、婚、葬、祭在民间生活中是百 姓日用而不知的“礼”，即使在当前中国乡村不少礼仪依然保存而且比较重要。古代理 论化的礼与物质化的生活密不可分，强调礼的重要必然包含了对民间生活、人生家庭的 倚重；而强化民间家庭生活的秩序同时也巩固了礼的统治地位，以至于家国相通，家法 与国法、生活秩序与国家秩序成为一个过程的两个层面，使得政权的合法性有牢固的社 会基础。
    就国家结构而言，中国封建社会如何从组织制度上保证这种统治合法性，特别是如何 保证国家的意识形态和民间生活的疏通和联系呢?其间最值得关注的当数中国的科举考 试制度。科举取士在中国延续一千多年。士作为中国民众士农工商四民之首，是国家与 社会之间，特别是国家意识形态传输的重要载体。士是大夫的重要来源，“学而优则仕 ，仕而优则学”，士与仕之间的内在逻辑是社会的重要吸引力。传统中国士人以耕读为 标榜，多数在乡间读书，到城市为官，最后多半要还乡，作为道之体现者的士人和作为 政治代表的官员之间有密切的联系，士是道的载体，官本身在行使司法行政权力的同时 ，还包含了一种政统的教育思想，虽然道统对政统也有不少的约束和限制，但主要还是 保证了政统与道统的内在统一。
    在民间信仰即更深的观念层次上，礼是和“生死”密切相关的。中国早有礼起源于祭 祀和宗教仪式的说法，《说文解字》也有“礼，履也，所以祀神致福也”的注释。但“ 礼”所体现的神人关系和西方不同，敬神思想中有浓厚的祖先崇拜成份，孔子的“不语 乱、力、怪、神”和“不知生焉知死”更是尽显对当下此生的重视，他悬置了但却无法 排除有关死的问题，而信仰很大层面上是关于如何看待死的，有了“不知生焉知死”的 此生态度，往往难以发展宗教彼岸的超然与超越，故对于“死”的情节只有通过此世的 “生”来解决，这一命题本身对社会制度具有重大影响。中国历来非常重视人的生育， 人的不朽通过子子孙孙无穷无尽来完成，来世的观念也便不强烈，民间信仰也就多保留 在祖先崇拜的层次上。信仰中的“熟人”占有重要地位，这和日常生活中表现的对于“ 人”特别是“熟人”的重视颇为契合，单就此看来，中国古代属于“人治”社会的说法 是礼治的一个变相而已。
    (二)法治
    理性在西方有悠久传统，自古希腊时候其重要地位已经确立。虽然理性内部也有逻辑 理性(工具理性)与目的理性的分野，但理性始终在关照现实的同时保持着自身的超越性 和否定性，所以文化精英对理性的推崇不仅在于学术领域，在政治领域中也影响深远。 无论是“理想国”、“乌托邦”、“理想型”社会批判理论的“否定理性”还是当代的 “无知之幕”或者“理想的交往情境”，都是在关注经验世界的同时又体现了理性的超 然和超越，和理性伴生的自由和民主观念最终成为法治秩序的精神核心。英国中世纪便 提出的“法律至上”的观念，有着极为深刻的重要意义，国家本身并不能创造或制定法 律，当然也不能够废除法律或违反法律，只是到了后来，英国议会才渐渐从一个原本主 要是发现法律的机构发展成了创制法律的机构[7]。
    当然，西方关于法律至上的智识论证和宗教的超然信仰之间也有关联，理性超越于经 验世界与西方有关上帝、天堂等超然彼岸世界的观念在思维取向上极为相似，特别是法 律的程序正义原则和法律的神圣性和宗教信仰密切相关。所以在西方的教堂和法院之间 有着一种天然的亲和性，“法律与宗教一荣俱荣，一损俱损”[8]。另外，宗教不仅仅 是提供了一种超然的外在的真理思维，而且提供了一个人人生而平等的价值基准，这种 平等观念又往往是法治精神的重心。所以宗教作为民众信仰为法治提供了重要的合法性 基础，即使在法律与宗教日益分离的当代西方，甚至“上帝死了”以后，脱离神圣信仰 的法治理性取而代之，形成新的信仰，其超然性依然保存。
    当然，仅仅是有信仰是不够的，法治很大程度上是一种制度设计和制度文明。在国家 结构上，西方的代议制度和权力制衡都有悠久的历史根源，古希腊城邦社会早已有发端 ，近代以来的西方以宪政为基础的立法、司法、行政之间分权制衡更加完善。当然，不 容否认的是西方的这种国家政权的组织制度和西方民众生活方式关系密切，权力和权利 一直交织在一起。
    “市民社会”(civil society)在西方是个历史概念。近代西欧的市民社会继承了古希 腊罗马时期城邦制国家的思想传统和中世纪末叶以来西欧自治城市公社的观念，近代市 民社会意味着一种经济的、私人的社会活动领域，与政治的、公共的社会领域相对。市 民社会以政治国家对立面的形式出现，推动了现代西方私法与公法的划分。民主的发展 是法治的基础，法治离不开民主。早期资本主义的市民社会是一种独立于国家政治力量 的私人自治领域，国家通过允许市民社会充分发展确保了自身的合法性的基础，更为重 要的是，市民社会中的公共文化领域为国家提供了有力的合法性论证和创新资源。以市 场经济为基础，以契约关系为中介的近代欧洲市民社会孕育和发展了西方社会法的精神 ，这种精神深刻影响了西方法律传统。西方现代代议制民主政体便是建立在市民社会基 础之上的，通过代议制，市民社会与政治国家建立了一种契约关系，获得参政议政的机 会，从而引导政治国家合理行使权力。
    概言之，中国礼治的合法性是以道统为意识形态，以民间礼仪生活提供社会基础，以 科举取士等国家制度提供上下贯通、大小传统结合的组织保障，以民间祖先崇拜提供信 仰基础所合力维持的一个稳定秩序系统。对比而言，西方的法治合法性以超然理性及自 由、民主观念提供意识支持，以三权分立和代议制度为国家制度保障，以宗教信仰提供 价值认同，以市民社会提供生活基础和创新资源。作为秩序状态，法治和礼治都有其作 为民众生活的方面，也都有其作为国家制度层面建设的一面。法治重在三权分立，更多 是对权利的肯定和对权力的限制。礼治则司法和行政不分，作为国家意志的法律主要是 刑法，是从负面的否定来维持秩序。而作为正面的意识形态是通过士对礼的传播和教化 来实现的，国是家自然外推的结果，所以说古代中国是伦理秩序或者说是伦理社会。
    　　　　二、中国法治之路
    鸦片战争以降，中国经历几千年未有之大变化，其中重要一点是出现礼治的合法性危 机。而对礼治合法性带来最大冲击的莫过于科举制度的废除。科举废除、道政二统两分 的后果是其载体士与大夫的分离，耕读仕进的上升性社会变动取向发生转变，城乡逐渐 分离，政教相连的政治传统中断，政统的常规社会来源枯竭，以士农工商四大社会群体 为基本要素的传统中国社会结构解体[9]，以孔孟之道为中心的科举制度内容作为礼治 资源在以后读书人的视野中也渐渐退出，礼治思想经历过近代五四思潮的批判和马列主 义、毛泽东思想的冲击后逐步在国家政权的意识形态中退出，礼治合法性失去了国家组 织制度和意识形态两大支柱，只滞留在乡村民间信仰和日常生活中了。而使几千年礼治 统治之合法性出现危机的直接动力并非来自这一统治秩序的内部，却是来自另一重要秩 序形态法治秩序的冲击。也就是说，礼治与法治两种不同秩序形态曾经如平行线般各自 发展而相安无事，但近代以来两条线的碰撞却导致了礼治的合法性危机。
    其实“合法性”概念和前面所讲四个合法性要素最大的忽略是秩序的经济基础，忽略 了经济基础对于秩序合法性的建构和解构作用。而正是这点使得两种秩序在碰撞时优劣 立显。法治是市场经济的产物，礼治以小农经济为基础。西方近代市场经济的繁荣，使 工业化和城市化迅猛发展，而城市化的进程就是市民社会发育的进程，是法治的进程。 中国古代以农为本，城乡难分，耕读仕进一体。而市场经济的发展不仅以理性为基础， 而且可以大大强化理性和以理性为基础的制度设计，所以法治在某种程度上与其说是一 种政治制度，不如说是一种经济生活。随着我国社会主义市场经济体制的建立，法治就 越来越迫切了。那么，为何还有法治之路上法律移植论和本土资源论的分歧呢?这便和 礼治的合法性危机和法治的合法化过程密切相关。“合法性”表示的是与特定规范一致 的客观属性；“合法化”则表示与特定规范建立联系以达到特定效果的主观能动过程。 合法化是在合法性缺失的情况下对合法性的建构，是为达到合法性共识的努力，是在社 会价值多元、没有统一规范的情况下，有关各方异中求同的对话过程。因此，合法化是 一个引申秩序、重构秩序的过程[10]。如果说残酷的历史现实带来了礼治的合法性危机 的话，那么时代的趋势也带来了中国的法治合法化问题，这既需要一种对话的共识，也 需要一个主观见之于客观的实践过程。
    中国近代以来的一大变化不是中国改变了古代的城乡一体实现了城市化，而是出现了 城乡二元格局。建国前城市发展以剥削农村为基础，城乡对立，建国后为改变落后面貌 完成工业资本原始积累，依然以户籍制度保障剪刀差利益维持甚至强化了中国城乡二元 格局。当前世界市场经济势不可挡，全球一体化趋势强大，中国发展市场经济也是必由 之路，为建立维持市场秩序而提倡法治也成必然，但中国除了当前经济基础外，没有西 方的法治传统，所以法律移植论强调移植。因为城乡差别的存在，虽然礼治合法性危机 严重，失去了国家结构和意识形态支持，可是却不能说在乡村民间生活和民间信仰上也 没有了基础，而正是这点，成为本土资源论的立论基础。当前中国法治合法性有了一定 的经济基础、意识形态和国家制度保障等要素，但是法治合法性的民众生活、信仰等基 础要素还没有建立或健全，仍然面临着合法化问题，至于具体途径如何，便充分显示了 经验合法性和规范合法性理论之间的张力。规范取向偏重于抽象的价值判断和演绎的逻 辑推理，关心“应当是什么”的价值问题；而经验取向则强调可观察到的事实根据和归 纳分析，注重“实际是什么”的事实问题。当前中国法治的合法性更多的是一种意识形 态的认同，很多学者认同了西方的法治合法性，提出法律移植论，所以法治在中国多表 现为一个规范式合法性问题，法治“应当是”的成份很大。而本土资源论则坚持秩序的 经验式合法性，认为西方法治有西方的合法性，中国秩序有中国秩序的合法性，强调地 方性知识和习惯自身的合法性，更多时候是从广义和经验角度上来讨论合法性问题。
    基于中国原有礼治传统仍有存留，西方法治的某些合法性基础也难以移植，便有人提 倡“法治改革论”的“第三条道路”：既然法治有理念、制度和生活信仰等不同层面， 那么中国就从外到内逐步改革来建立法治。首先通过依法行政、司法独立从国家结构上 保障法治；既然“市民社会”对法治那么重要，民主与法治不可分，那么中国的法治就 是市民社会建构的过程，中国市民社会的建构过程也就是中国社会的法治化过程[11]； 甚至有人主张中国发展宗教以培养法治精神和法治信仰。这些都认识到了法治的合法性 要素，依然是要把西方法治合法性要素在中国建设的努力。而问题是，在中国农民依然 占绝大多数的情况下，如何建立“市民社会”呢?村民自治近来引起政府和学者重视， 虽然乡村自治中国早已有之，但此时村民自治背后的理念乃是建设“本土化”意义的中 国市民社会，是为法治建构民主基础的重要举措。法治精神是个重要问题，已有学者批 评本土资源论者“忽略或曰闭口不谈法律制度的价值问题”[12]，其实本土资源论并非 不关注价值，其关注的乃是中国民间秩序的价值，是特定场域的价值，之所以忽略法治 精神和法律价值，大概因为法治合法性的许多要素可以借鉴，但信仰和价值理性最不易 借鉴也难以期望达到两种价值的并存，而只能寄希望于生活的浸淫和培养。这种将法治 内容从外围制度向核心观念逐步推进的想法也不是什么新路子，中国百年来救亡图存的 近代史就是这样一种革命和改革的过程，从认识船坚炮利的洋务运动到戊戌变法、辛亥 革命的制度改革，再到五四新文化运动提倡“民主与科学”，到头来“中国的文艺复兴 ”却走了一种“政治解决”的道路[13]，使得百年之后的中国有了老话重提的机会。但 近代中国和当代中国已大为不同，近代中国以救亡图存为旨归，外力推进现代化的“后 发焦虑”往往伴随的是对西方制度观念的强势认同和对中国传统的简单否定，这和当前 的改革开放局面已大为不同，但仍然有必要引以为戒。
    中国出现礼治合法性危机以及法治合法化的必要和以往其他秩序合法性问题的不同在 于，不是秩序系统本身自然丧失其合法性要素，而是系统外部的冲击使这一变迁势在必 行。这对秩序合法性的理论研究提出了挑战也提供了机遇，以往研究特别是经验的合法 性研究多在秩序内部来研究，而合法性规范理论研究的不同和重要意义就在于其开放性 。中国法治本土资源论者在坚持经验研究的同时，也有法治的规范性认识，并在比较中 看到了法治合法化背后的真正动力，指出现代法治的出现、发展和扩张是现代化运动的 组成部分。但本土资源论首先是一种经验社会学的研究路径，是有关民间状况的实话实 说，有其不可替代的优势。优势也是其缺点所在，马尔库塞就曾批判经验社会学，认为 经验社会学除了一种方法论的指导外不具有任何理论的指导意义，认为它在宣布排除价 值判断的同时又履行着意识形态的作用。有意思的是，当前中国主要是法治移植论者履 行着意识形态的作用，本土资源论者却代表着沉默的大多数，这恰是其意义所在。地方 性知识可能没有普遍性，但合法性的规范理论告诉我们，不同地方性知识间的对比和不 同立场学者的对话，却是一种秩序合法化的重要途径。另外，中国的地方性知识不仅体 现在城乡之间，也存在于不同的少数民族之间，所以中国的法治离不开村民自治和少数 民族区域自治。
    法律移植论和本土资源论的分歧是法治合法化问题的两个层面，其现实基础是法治秩 序在国家意识形态和民间乡村社会两个向度间的错位，法治在意识形态和国家结构上占 据上风，礼治在民间生活、信仰层次上还有基础，法律移植论的制度创设理想和本土资 源论的法律社会学取径各执其一端。这在西方“自然演进”的法治国家是难以区分的同 一过程，在“后发法治”的中国就成了“问题”，这一问题又往往和现代化与民族化等 其他问题交织在一起。如果说近代学习西方是救亡图存的民族危机感使然，那么当代法 治之路则是中国立足世界之林的时代必然要求。所以廓清礼治、法治合法性的历史社会 情境，在规范的层次上论证中国法治的合法化非常必要，同时深入民间、考察基层法院 ，通过田野调查说明乡村民众如何在生产生活中建构自己的秩序同样重要。不过法治之 路的本土资源论的“资源”一词和“本土”之间存在着内在的不可避免的矛盾。本土的 地方性知识有其固有的价值所在，本土资源论在强调重视其地方性习惯价值的同时，“ 资源”一词也尽显以西方法治价值为归宿的认同，这就在规范和经验上同时认同了西方 的法治和中国的习惯。法治和中国民间习惯存在着较多的矛盾，特别是价值矛盾，中国 不可能建成等同西方的法治，而且法治概念也是在概括西方各国法治经验基础上在学术 智识上建立的理想型。但通过论证中国古代不存在法治来否定法治的本土资源论也有批 评错位的现象[14]，也同样来源于经验社会学的缺陷，即忽略了规范式合法性研究的意 义和秩序合法化过程。本土资源论者未必承认中国古代有法治，其更多的是强调中国民 间习惯法和国家法治取向之间的差别，这不仅是一种乡愁表达，而且是席卷全球的现代 化所必然包含的认同悖论，这一悖论带来的困惑又何止是出现在中国，故中国所面临的 挑战，与其说是法治的挑战，不如说是现代化的挑战。现代化横扫全球，即使我们说各 类秩序系统在价值上难分优劣，却不能说无效率之高低。百年中国近代史已尽显现代化 工具理性之强悍，可认同其效率理性的同时，又怎能忽略其背后的价值观念，但一旦涉 及价值，又最难以摆脱讨论者自身价值的影响，所以，对于中国法治的合法化而言，除 了学术智识的对话外，真正作用重大的应是那只看不见的手：因为市场经济推动理性思 维发展，建构新的价值观念的同时也构筑了整个的抽象社会。
    收稿日期：2002-01-12
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