（一）

　　由于德沃金的垂青，Riggs v. Palmer成为法理学著名的并且是有确定解释的经典案例。但经典往往是在省略和剪裁了历史的细节后才成为经典的。事件在获得解释的同时可能过滤了一些可以使人产生联想的细节，这其实同时限制了我们对这个解释的怀疑。于是，经典在不经意间就成为真理。我们不再质疑某个解释是否合理，是否惟一？同时，我们往往还忽视了产生这个结果的过程。但细节有时候是很重要的。对于这个案件，我们暂时抛开历史是不能假定的说法，对它进行一个简单的历史的“还原”和推测，看看能否从中看出点其他的什么？

　　Palmer的祖父在1880年写下遗嘱把遗产留给Palmer。但在1882年，Palmer的祖父再婚，Palmer担心他祖父更改遗嘱，剥夺他的继承权，就用毒药把他祖父毒死。Palmer的两位姑姑认为，既然Palmer杀害了立遗嘱者，就不应该有遗产继承权。可是按照当时纽约州的法律，Palmer祖父的遗嘱是有效的，而对谋杀者是否有权继承被谋杀者的遗产法律并没有明确的规定。参与这个案件的纽约最高法院的所有法官一致认为：判决必须符合法律。[1]但对判定palmer是否可以继承遗产的问题上法官们有不同意见。Palmer的辩护律师称：既然立遗嘱人已经去世，那么我们只能根据遗嘱的形式，并按法律的规定处理。但Earl和另外4位法官认为Palmer无权继承遗产。理由是：虽然对这个问题没有明确的说法，但设想纽约州立法者在制定遗嘱法时会有谋杀者可继承遗产的意图，是十分荒唐的；而且，所有的法律，都应该遵从普通法的一个基本原则，就是：任何人都不能因他的错误获利。因此，法律不该允许有谋杀者继承遗产的内容。这样做并不是剥夺了他的财产，而是说明他不能因为他的罪行而得到财产。只有一位法官赞同Gray法官，认为Palmer可以继承遗传。他们认为Palmer已经为他的罪行受到了惩罚，被判二级谋杀。现在要处理的是另外的问题：他是否有权得到遗产。而对这个问题法律有明确的规定，所以，应该按法律的规定处理。他不应该因此受到双重的惩罚。

　　由此可见，这其实是个有结论（法院的判决）但没有定论（法官的意见）的案件。结果遮蔽了产生结论的过程和冲突。虽然结论是我们现在都知道的，法院判决帕尔默不能继承遗产。但可以说结果之所以是这样的有一定的偶然因素。设想一下，如果是Gray法官的决定被当作结论，会是什么样情况？那至少意味着这个案例不会被德沃金选作说明原则的判例，也许它就仅仅是美国众多判例中极普通的一个，可能很少甚至不会被引用。而且，我们就必须对它进行另外的格式化。这说明了案件的结果多少是不确定的。这其实在一定程度上颠覆了德沃金的原则和规则的区分，也颠覆了他对哈特的批评，但这不是本文想讨论的问题。姑且搁置不论。

　　我们还可以进行进一步的追问：为什么会出现现在的结果或者说为什么结果是这样的？一个可能的解释就是德沃金所说的是“原则”在起作用，而“原则”根源于人们的道德。但“原则”只是德沃金对这个问题的正当化，可是这是惟一的正当化的方式吗？或者说这样的正当化是合理的吗？按波斯纳在一些人看来可能有些刻薄的说法：“所谓解释只是各取所需的礼貌说法而已。”（《道德和法律理论的疑问》第57页，以下如无特别标明，均指出自该书。）前一个问题在我看来瓦解（至少是质疑）了这种解释的合理性。所以，至少有另外的可能的解释。波斯纳认为这个案件说明的其实不是道德争议问题，而是法律解释问题。在决定Palmer是否有权继承遗产问题上意见相左的法官们都认为Palmer的行为是不道德的，在这个问题上并不存在道德争议，争议的焦点其实是如何给这个遗嘱继承法一个恰当的解释（第164页）。正是在这个意义上，波斯纳批评了那些校园道德家（德沃金的这个解释就是典型的校园道德家的解释）的理论是没有多少价值的。

　　（二）

　　波斯纳所说的校园道德家简单地说就是那些相信道德理论可以用来解决道德争议的人，他们一般在法学院。波斯纳认为：“校园道德论是一种毫无用处的事业。” （第19页） “道德哲学家对我们的道德发展的贡献不超过诗人和小说家。……道德哲学，就如同文学一样，最多也就是丰富了什么；它既没证明什么，也不给人以启发。”（第37页）在一个价值多元的社会中，人们服从不同的道德理论，道德理论的冲突和争论是自然的，但理论的争论并不能为人们解决道德问题提供什么帮助。校园道德家的一个重要错误在于他们把道德看成和科学相似的东西，认为可以通过理论的争论来解决道德的争议。但事实上，即使我们努力想论证道德原则的科学性，或声称他们和科学是一样客观的，但科学可以用观察得到的事实解决分歧，而道德却不能。他们从根本上是不同的。“科学理论与道德理论的差别就在于前者可以克服反对性的直觉，……科学是一种非常成功的实践。”（第69页）

　　校园道德家的另一个错误是希望通过改变人们的道德信仰来改变人们的行为，但他们并没有意识到这是不可能的。波斯纳认为校园道德家的论证中还缺少一个环节，就是：为什么人们愿意遵守道德法典。有时，人们的确愿意服从某个或某些道德律令，比如为了自豪感，但自豪感不是道德。而且自豪感的激励不太可靠。所以，校园道德家应该更多地关心如何让人们按他们设计的道德律令行为。如果他们能够说服大多数人接受他们的道德法典，特别是如果这些律令写进法律，是可能改变人们的行为。但“如果”这个前提很重要，因为人们通常是会拒绝附加额外的义务的，人们不太愿意遵守更多的律令。“想一想：有什么时候理性说服导致了上一次道德法典的改变，……理性论辩常常使得道德分歧更深更顽固，因为它迫使论辩者要表态，承认相互的不同，或坚持自己的观点。”（第49页）波斯纳还举哈佛法学院学生观念的变化为例说明道德教育是无效的[2]。

　　波斯纳还暗示：校园道德家在推销道德理论时，实际上是有自己的利益考虑。他说，现在的道德哲学家和其他学科一样已经完全职业化了。他们是教授，他们用自己的专业术语排斥他人，他们无非是想证明自己有用。道德哲学家的理论其实是没有说服力的。“他们都是在对自己的信徒们布道”（第104页）；而且，道德哲学家自己也未必按他们推销的道德哲学行为。“即使是在知识分子中间，也很少有人承诺要在道德信仰和实际行为之间保持一致。”（第61页）

　　但波斯纳还是肯定了道德实业家（如历史上的耶酥，以及他尊敬的麦金农）对改变人们的道德有一定的作用。不过，这种作用不是通过理论的说服，而是通过道德实业家的生活方式感染其他人。事实上，“道德一旦进入了我们心中，就很难改变。有时，也有改变，但那或者是由于物质环境改变了（或有关事实的信息改变了），或者是由于出现了与校园道德家类型非常不同的道德倡导者——某个‘道德实业家’”。（第49页）真正促使道德发生变化的是社会生活以及一些道德实业家的践行。

　　（三）

　　以上对道德理论的批评不等于说波斯纳在道德问题上是个虚无主义者，他主张“功能性地理解道德”（第34页），并不认为道德完全没有作用。他说：“道德理论的最有价值的功能也许就是消除道德推理上的错误。”（第17页），正是这个意义上，道德的价值和哲学理论的价值是十分类似的。道德理论的另外一个功能是可以为人们在思考和处理人生问题时提供多种可能的选择。道德是任何社会必不可少的东西，是有作用的，可是，道德争论是基本无用的。“我还想再一次强调道德原则和道德争议之间的不同。道德是社会生活中无所不在的一个特点，并且渗透在许多法律原则的背景中，但是构成某个案件之背景的共享道德，……都是给定的，而不是争辩的主题。”（第160页）

　　但道德的作用是相对的。“道德相对性隐含的是，不存在任何令富裕的现代民族欢心意义上的道德进步，”（第27页）这种相对性主要表现在：

　　首先，道德是地方的。“道德词典都是地方性的。”（第31页）任何社会，无论过去、现在还是未来，都有一些公共承认的道德法典，外人很难理解，而且也无法令人信服地批评它（如印度的殉葬，许多国家的溺婴，多妻）。比如溺婴，在我们现在的社会中，我们会认为是不道德的行为，那是因为我们的社会条件和以往有很大的不同，物质生活条件和以往相比有很大的提高。在一个物质匮乏的社会中，为了保全其他小孩的生命，溺婴就是一个必然的选择。所以，虽然我们现在不赞同溺婴，但我们对“谋杀婴儿是不道德的”这样的判断可能会迟疑不决，如同说耶酥基督违反罗马法不道德一样（第13页）。这不是抽象的道德评判的问题，抽象的道德信条是无法解决此类道德纷争的。同样地，我们现在认为奴隶制不道德，但我们现在的生存状况是否比他们好多少？或者仅仅是看起来比奴隶制好。[3]

　　其次，很难说道德是进步的。所谓的道德进步只是我们赋予某个道德命题的主观的判断。“我们会用普适性语言把自己的偏好和直觉装扮起来，以此给某种主观信念或情绪蒙上一种客观的气氛。”（第24页），如同卢梭等启蒙思想家认为的人类社会在堕落一样。更确切的表达也许是道德在变化。我们可以发现每个时代的道德在某些方面都不同于其他的时代，道德一直在改变着它的内涵和外延，但这种变化是中性的。人们相信道德是进步的一个重要理由是历史上一些重要的战争似乎都是“正义”的一方获得胜利，但人们并没有认识到，恰恰是因为他们胜利了，所以，他们才可能把他们的道德观强加给我们。当然，如果某个道德法典不能推进社会中占主导地位的群体的利益，那么，最终的结果“要么这个法典灭绝，要么就是这个社会灭绝。”（第28页）我们习惯把灭绝了的道德标明为不好的，并以此说明道德是进步的。但不道德只是一个称呼，更准确说应该是指他们没有适应性。我们很难评判一种道德理论比另一种更高，或是我们现在的道德比原来的进步了。但我们可以确定在特定的情况下，某些“善”更重要。而一些通常被我们归因于道德进步的东西实际上仅仅说明科学发展了，如溺婴的减少只是因为我们现在能养活他们。是科学而不是道德使我们更文明，使我们能够远离杀人的血腥现场。所以，这不是道德进步了，而是科学发展了。在这一点上波斯纳明显接受了尼采对道德谱系的分析和对传统道德理论的批判。

　　（四）

　　既然道德争论不解决问题，那么，如何解决法律中的道德争议？出路在哪里？

　　波斯纳认为：可以不用道德范畴解决道德问题。道德之所以成为法律的关注对象主要是因为法律和道德有重合的地方，但不能因此说法律支持了道德，因为有许多道德是没有法律的支持的。如：法律对大多数的慈善或失信都无所谓。“一方面，法律确实一般强化道德。而另一方面，有许多为法律制裁的行为却与道德无关。”（第126页）法律和道德一定要保持距离，（不是说他们没有任何共同点，而且法律训练的目的就是要绕开道德的陷阱）。法律应该努力抵抗道德理论对法律的入侵而不是相反，求助于道德争论来解决法律争端，可能对法律的自足和专业化不利。

　　因此，法律应该求助于科学而不是道德哲学。对于法律的疑难问题，人们通常习惯于求助道德哲学，因为科学发展了，形而上学（道德也是其中的一种）的作用削弱，而且人们一直认为道德哲学能为我们提供合理的、客观的答案。但事实上，它只是为我们提供解答，之所以这种解答被人们认为是答案是因为我们把其他可能的解答剔除了，把某一个解答作为惟一的答案，这个过程是人为的。所以，“当实证主义对某个法律争议无法得出令人满意的结论时，法律是应从哲学还是应从科学获得指导。本书的回答是，‘应从科学获取指导’”。（原书序2）比如，为什么在旁观者越多的情况下受害者就越难获得救助？那是因为救助者的预期收益会减少。说明利他也有经济学因素。和动物性交在美国殖民时期是死刑罪，但现在许多州仍然对它定罪，虽然不是死刑。产生这个变化的原因是过去人们认为这种性交会生出怪物，现在人们的科学知识打破了这种担心，但人们仍然不喜欢这样的行为。这种刑罚的变化是由科学带来的，而不是道德争论的结果。所以，“探讨事实。而不是道德推理，有时对道德争议可以有一种影响。”（第27页）

　　在一些争议比较大的问题，比如人工流产问题上，女权主义和自由主义认为它是道德的，而如果从限制自由的角度或认为所有生命都是崇高的角度，它就是不道德的。而且双方都无法通过推理达成一致意见，因而争论激烈但不解决问题。而最高法院把人工流产权利转化为职业自主问题来解决。认为应该由医生判断是否进行人工流产，波斯纳认为这是一个明智的决定，避免了一场没有必要而且不可能有结果的道德争议。（第156页）他还主张法官在道德争议上不要表态。对另外一个争议比较大的问题——同性恋问题，波斯纳认为，过去人们把同性恋看成是道德的缺陷，但现在有足够多的科学证据表明同性恋偏好是由基因决定的，因此，就可以把它转化为一个科学问题来处理。

　　以上仅仅论及《道德和法律理论的疑问》中的一个问题。波斯纳对法律和道德的分析还包括主张完善法律的关键在于职业主义和实用主义等，因为涉及的问题比较多，如果可能，将另文分析。但从这一个问题我们还是可以得到许多启示。在我看来，它至少让我意识到我们通常在讨论道德和法律的关系问题时是笼统地把许多不同层面的问题混合在一起，因而产生了许多似是而非的结论。关于法律和道德的关系，我们可以从法律和道德的起源探讨；也可以从道德理论对法律理论的影响的角度来研究，还可以从道德理论对法律实践的影响来研究（后两个问题是不同的，应该注意区分）。它们得出的结论是不同的，而我们以往的分析并没有仔细辨析其中的差别。波斯纳对这些道德问题的具体分析的结论也是应该关注的。可以让我们重新检视我们对道德的理解。

　　波斯纳对道德的批评如他所说，不仅仅对从事法律的人有帮助，而且对任何和规范有关的问题，他的批评都是有启发的，甚至是颠覆性的。如同尼采对道德的批判，尼采指出了传统道德的虚伪；而波斯纳则从实用主义的角度说明传统道德论争即使是热烈的并且看起来和讨论的问题相关，它们对法官在法律决定中也是没有用的。道德争论不解决问题，不等于不要道德或没有道德。人受道德直觉的支配，不管他是否意识到或是否承认。波斯纳称自己的立场是“实用主义的道德怀疑论”，它不同于任何一种极端的怀疑主义。没有普适的道德公理，人们共有的是道德情感，但它是中性的。道德理论思考不能为人们的法律判断提纲理论基础。道德很难说是进步的，对它的评价取决于视角。这些结论都是值得我们认真对待的。

　　《道德和法律理论的疑问》是波斯纳法理学三部曲（另外两部分别是《法理学问题》和《超越法律》）的完成。波斯纳认为他的三部曲的主要目的“就是要消除法律的神秘，特别是要把法律从道德理论这个重大的神秘制造者中解脱出来。”（原书序）它承继了前两本书的主题，但不是对那两本书的观点的重复，而是有所推进。希望不同的阅读可能让我们从波斯纳那里得到更多的启示。

　　[1] 参看德沃金：《法律帝国》，第15页，中国大百科全书出版社1996年版。

　　[2] 哈佛法学院有多达70%的一年级的学生表示愿意从事公益法律，但到了三年级，这个数字只有2%。参看《道德和法律理论的疑问》，第84页。

　　[3]可参看福柯对现在和过去的惩罚制度的对比分析。如果按照他的观点，我们并不比过去的人更自由。时间表，军队、学校，等都限制了人的自由。即使是那些和老板签订的各种契约，包括那些价钱很高的各类明星也不自由。《规训与惩罚》，第235-261页，三联书店1999年版。