已有一段时间了，虚假诉讼的现象有趋向严重的态势，于是引发了是否应当及时入刑的呼吁。鉴于虚假诉讼所具有的社会危害性，应当说这一提议在理论和在立法实践上都没有技术障碍，乐观地说，这只是一个时间问题。

然而在刑事立法对其正式入刑之前，司法实践面对经常冒出来的虚假诉讼案件如何处理，却时常引起各方面的争议。在目前的司法实践中，以不构成犯罪不加以刑事处理的有之，被作为刑事犯罪定罪处刑的也有之。在已经定罪处刑的案件中，定诈骗罪的有之，定伪造证据罪的有之，定扰乱司法秩序罪的有之。但一般来说，支持有罪认定的观点都主张以诈骗罪认定为好，并且认为在刑事立法正式修订补充之前，刑事司法不应当消极等待，而应当在现有法律的框架内，充分挖掘潜力，切实加大打击力度。也就是说，遏制虚假诉讼，刑事司法也应当及时发力。这就涉及到刑事司法如何坚守法律规则的大问题了。

是先有犯罪还是先有刑法，这在刑法的发展史上很值得争论。但在现实的司法实践中，先有刑法，后有刑法的规范评价才产生犯罪的认定，应当说没有异议。在罪刑法定原则的牵引和制约下，法无明文规定不为罪是司法实践必须坚守的底线。刑事司法活动不过是严格按照法律的既有规定进行的“对号入座”的操作。如果说虚假诉讼通过挖掘潜力可以按照诈骗罪来进行定罪处理，就意味着刑事立法无需进行补充修改。但传统的诈骗罪的概念必须重新定义，法律规定必须重新调整，兹事体大，一时无法实现。而如果认为刑事立法应当加快立法步伐，尽快进行立法完善，则意味着现有的诈骗犯罪还不能自然包括虚假诉讼的行为。逻辑思维的严谨要求证明两者必居其一，不然就是有违“二律背反”的规律。

法律不是天生就有的，总是在破坏既有秩序和维护既有秩序的博弈过程中形成的。而实践也告诉我们，法律的修改和完善总是在出现漏网之鱼后再被提到议事日程上来。据说1904年在美国圣路易斯举行第三届奥运会撑杆跳高比赛时，日本运动员佐间代富士从容不迫地走到沙坑边，把手中的撑杆用力插在沙土里，把另一端靠近高处的横杆，然后顺着撑杆一直爬到高处，再越过横杆，顺势跳下，全场顿时一片嘘声。但按当时的比赛规则，他没有违反规则。为此，裁判连夜补充了撑杆比赛的规则，要求运动员必须先有一段助跑过程。但佐间代富士在第二次试跳时虽有了助跑动作，当跑到沙坑时，他还是把手中的撑杆用力插在沙土里，再如前法完成比赛，由于没有违反规则，他又取得了好成绩。于是裁判组连夜再次召开紧急会议，规定撑杆比赛必须要有助跑，并且不能有交替使用双手的动作。这个规则一直延续至今。从中我们可以发现，法律和许多规则一样，并不是一开始就完善的，形成之初总会存在着一些不足之处，总会出现一些漏网之鱼。对此能否根据“天网恢恢，疏而不漏”的执法观念，偏离既定法规的轨道作游离式的执法，不让宵小之徒有所得逞，事实上是一个两难的选择。

从最基本的契约精神来看，既然法律是一种必须人人都要遵守的社会规范，那么“有言在先、有教而诛”就体现了国家公信力的契约精神和执法合法性的力量源泉。法律是人为制定的，总会有不足之处，所以法律的废立改就成了法律完善的必由之路。对于立法者来说，创造比守望更重要。然而对于司法者来说，则守望比创造更重要。如果当法律通过所谓挖掘“潜力”作游离于原规定之外的补充添加，那就意味着法律不过就是一根“橡皮筋”，随时可以视需要作伸缩的自由活动。这样的执法，可以解决一时一地的需要，但法律的严肃性、稳定性、权威性则大打折扣了。

对既有的法律如何做到始于守望而终于信仰，始终困扰着我们今天的执法活动，现代国家的文明程度总是与其严格依法办事的精神状态紧密相连，而成为一个普世检验的曜肌Ｆ涫翟谙嗟倍嗟氖焙颍颐遣皇敲挥泻霉嬖颉⒚挥泻梅桑裉焐婕暗椒ㄖ谓ㄉ璧囊桓鲋卮笪侍馐俏颐侨绾卧谡嬲庖迳献龅窖细裰捶ǖ木裰凳亍

严格执法就是要讲形式、守规矩，人人都得置于法律之下。坚持讲“形式”守规矩，会不会走向法律教条主义?这涉及到法教义学对司法实践的指导甚至约束作用。有人说过“法学是教义学的，因为它必须建立在理论约定的基础上，必须具有约束力的理论规则，否则法学就不能成为一门系统的、独立的、实践的学问。没有教义学指导的法律实践是混乱的。”刑法的教义学本身又是一种规范的知识体系，刑法教义学能够为刑法实践提供明确的评价标准和判断标准，也就是提供了尺寸、绳墨、规矩、衡石、斗斛、角量等具体的标准工具和使用手段，因此它当然具有教条的意蕴，法律的规范主义本身就是“教条主义”。诈骗罪自有诈骗的法定内涵，即被害人的上当受骗。而诉讼欺诈不存在被害人的上当受骗，财产的支付又是在法院的判决下被迫进行的，因此对财产所有人来说，谈不上上当受骗。所以，诉讼欺诈与此相去甚远。

在中国，由于没有深刻区别理论的教条主义与法律的“教条主义”的界限，使法律的“教条主义”一直作为一种贬义的词汇饱受诟病，以致在中国要想建立法律至上的权威也备受艰难煎熬，使当下的中国人直到现在还没有建立起对法律的“信仰”，贻害了一代又一代的中国人。哈罗德·伯尔曼在其著作《法律与宗教》一书中曾经提到，法律必须被信仰，否则它将形同虚设。法治社会的一个重要标志就是全社会都能养成对法律的“信仰”，这里包含着对法律至上观念、法律文本和规范形式的尊重和遵守。

原载于《检察日报》