关键词: 反垄断法/价值构造/自由/经济理性
内容提要: 价值问题是反垄断立法和实施中的核心和前置性问题，在当前中国反垄断法实施面临制度分裂、“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等背景下，对这一话题的研讨尤为重要。成熟反垄断法律制度的实体价值主要表现在自由、效率和公平等诸方面，在经济理性的作用下，这些价值呈并存、竞争和融合的矛盾运动之势。受制于政治、经济、社会文化以及制度等因素的影响，中国反垄断法表现出来的自由价值和经济理性等先天不足，是该法实施乱象的重要根源，亟待通过制度实践和竞争文化培育凝聚更多价值共识。
 
 
    反垄断法的价值目标是反垄断立法和实施中的核心和前置性问题。美国法官伯克在谈到反托拉斯立法目标的重要性时就指出：“除非我们对一个问题作出坚定的解答，反托拉斯政策才可能被理性化：什么是反托拉斯法的立法目标？一切都将随我们对这一问题的解答而来。反托拉斯法官应该遵从一元还是多元价值目标？如果遵循多元价值目标，当价值目标冲突时如何进行取舍？只有目标问题得以解决，才能够形成具有内在一致性的反托拉斯实体制度体系。”[1]在中国反垄断法制度建构的过程中，不仅已出现了伯克法官所担忧的制度不一致或分裂，还正面临着“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等制度乱象。从价值层面正本清源，不失为明晰乃至化解反垄断法实施争议的一条可行路径。这也是对反垄断法价值构造进行梳理和论证的价值所在。

    一、反垄断法中的价值争议

    价值问题是反垄断法学术研究和制度实践中的一个纷繁扰攘的领域。长期以来，人们对反垄断法价值目标聚讼纷纭，莫衷一是。在反垄断法的母国——美国，芝加哥学派与民粹主义者（Populist）的价值之争延续了近半个世纪，其争论的焦点是反托拉斯法的价值仅限于效率，还是应该同时兼容其他价值。1966年法官伯克在《法和经济学杂志》上发表的一篇名为《谢尔曼法的立法目的和政策》的文章，该文主张：从谢尔曼法的立法资料和立法过程中的论辩情况看，国会的主要目的是通过提升资源配置效率（allocative efficiency）以增进消费者福利。[2]这一观点的提出正如潘多拉魔盒被打开了一样，一石激起千层浪，反托拉斯法的价值之争也由此展开。

    赞成者如阿瑞达等人认为：相对于高度扩张性的政府管制以及国有公司而言，竞争是可以接受的对私人经济势力加以约束的社会控制手段；完全竞争能够实现帕累托最优因而也是最有效率的，包括提高生产效率和资源配置效率。[3]反对者如霍温坎普认为，反托拉斯政策除效率价值外，还应该考虑其他“竞争性”价值，如一些不能纳入经济分析模型中的价值，或者一些在一定程度上需要牺牲经济效率而特别加以保护的价值等。[4]也有学者对伯克的效率价值解读提出了激烈批评，认为该观点“与其说眼见为实，不如说心中确信的即是实在的”，并进而主张谢尔曼法的产生是基于分散经济权力、维护自由和良性的竞争、满足消费者的利益诉求和保护竞争过程等多元价值目标的考虑。[5]

    在欧洲，反垄断法中的价值争议是以另一种面目展开的。在德国，二战以后德国社会该何去何从，德国学界和政界都作出了自己独立和深入的思考。以经济学家欧肯为代表的弗莱堡学派提出的政策主张是建构竞争秩序。弗莱堡学派所说的竞争秩序不同于此前德国试行过的自由放任和国家集中管理经济的经济秩序，而是以货币政策的优先地位、开放的市场、私有制、契约自由、责任、经济政策的衡定性等建立性原则为核心的新型经济秩序。[6]在弗莱堡学派竞争秩序主张的基础上，艾哈德等德国政治家随之以货币和经济改革为契机开始了社会市场经济为目标的整体秩序建构[7]，德国反限制竞争法也由此应运而生。反限制竞争法一开始就是以实现竞争秩序和社会市场经济的制度载体的面目而出现的，所以在出台之初，该法的功能和价值就已经被框定，也就不会再引发过多的价值争议。在欧盟，欧共体竞争法是罗马条约的核心组成部分之一，罗马条约的整体构想和条约设定的目标同样框定了欧共体竞争法的价值取向和制度功能。如促进欧洲经济一体化是罗马条约最主要的政策目标，这一目标因而也成为欧共体竞争法的首要价值目标。在欧共体竞争法施行的数十年间，确实从促进欧洲市场融合的角度极大地推动了欧洲经济一体化的进程。当然，在欧共体竞争法中，也存在一定程度上的价值争议，如更侧重于促进竞争还是保护消费者权益，一直是欧共体竞争法试图协调的价值争议的焦点。

    在中国，从反垄断法学界看，主流的观点主张价值多元，倾向于把反垄断法的价值考量置于价值体系中加以考察，但也出现了一些有内在竞争性的观点。如一种观点认为竞争法的核心价值是效率，并认为以竞争法为核心的现代经济法之所以能成为与民法并列的调整市场经济关系的主要法律体系，主要在于其获得了观念与现实上的效率依据。[8]一种观点认为从我国当前经济、政治现状和解决实际问题的需要出发，效率不应当是首要甚至是唯一的价值目标，自由和公平应更受重视。[9]一种观点倾向于认为反垄断法的价值目标应该多元并重，如认为反垄断法的基本价值就是通过保护竞争或维护竞争秩序来实现实质公平和社会整体效率。[10]从制度实践看，2007年8月通过的《中华人民共和国反垄断法》（下称《反垄断法》）并没有化解和消弭中国反垄断法学术研究或者制度实践中的价值争议，毋宁说是将这些价值争议内化到这部法典之中。如从《反垄断法》第1条立法目的条款看，“预防和制止垄断行为”，“保护市场公平竞争”，“提高经济运行效率”，“维护消费者利益和社会公共利益”，“促进社会主义市场经济健康发展”都是《反垄断法》的立法目的，这就产生了效率价值与公平价值如何协调，“社会公共利益”如何理解，“社会主义市场经济”应该作怎样的定位等诸多问题。所以，与美、欧反垄断法相比，中国反垄断法的价值争议不仅表现于公平与效率的关系处理，更在于在理论和实践上如何对“社会公共利益”和“社会主义市场经济”的概念内涵作进一步界定。

    如果说在美国，反垄断法的价值争议关涉到能否形成具有内在一致性的实体制度体系，在中国，反垄断法的价值争议则可能决定着该法能否被顺利实施。从中国反垄断法三年多来的实施现状看，至少存在着行政性垄断规制不力、国有企业差别对待、产业政策过度扩张和反垄断执法机关在国家公权力体系中被边缘化等一系列问题。如在行政性垄断规制方面，在反垄断法实施的首日，就有四家防伪企业起诉国家质检总局“指定交易”的案例，但是受理本案的北京市第一中级人民法院以本案过了诉讼时效为由，裁定“不予受理”，而原告方律师则声称国家质检总局2005年开始推广电子监管网，但是直到2007年才开始强制企业加入，因而主张原告方的诉请并没有超过诉讼时效，并表示要对“不予受理”裁定进行上诉。[11]在国有企业的反垄断法适用方面，到目前为止商务部所审查的一百多宗经营者集中申报案件几乎不涉及到国有企业。更具讽刺意义的是，在《反垄断法》实施的首日，北京律师董正伟向商务部等国家部委提交了“请求保护公民财产权益的建议申请书”，请求商务部依法对正在进行的由国家发展和改革委员会、工业和信息化部、财政部组织的电信全行业重组进行集中审查，但最终被商务部以申请人所提出的电信反垄断执法申请“事实和证据不充分”为由驳回。[12]在产业政策方面，为应对2008年爆发的全球性经济危机，中国政府不仅出台了4万亿元投资的经济刺激计划，还在2009年相继推出了汽车、钢铁等十大产业调整和振兴计划，在2010年出台了《国务院关于加快培育和发展战略性新兴产业的决定》以推动生物、新一代信息技术等产业的发展。由于中国产业政策多属于选择性产业政策，以经济赶超为目标，并以国有企业为主要政策载体，这与倡导公平竞争和市场理性的反垄断法的立法理念是不相容的，并对反垄断法的实施有着巨大的抑制作用。在2010年的腾讯、360垄断纠纷案件中，反垄断的执法机关和司法机关都没有介入该案件，反而是公安部和工信部通过行政力量强制平息了纠纷，这种处断方式尽管有其效率性的一面，但是不利于纠纷通过法治化轨道得到公平、合理地解决。公安部和工信部对垄断纠纷案件的强势介入和反垄断执法实施机关的失语都折射出反垄断实施机关在中国公权力体系中被边缘化的一面。中国反垄断法的执法特点被学者批评为“并不是一个法律式的，而更多是行政的或者政治的执行方式。”[13]

    在最近的中国电信和中国联通反垄断调查案件中，似乎中国反垄断法的实施开始出现了转机。2011年11月9日，中央电视台新闻30分高调报道了国家发改委就中国电信和中国联通宽带接入问题的反垄断调查情况，国家发改委价格监督检查与反垄断局官员称，在互联网接入市场上，中国电信和中国联通具有市场支配地位并涉嫌价格歧视，在案审上述事实成立的情况下，涉案企业将处以上一年度营业额1%－10%的罚款。[14]但这则新闻在播出后不仅受到人民邮电报和通信产业报等媒体的反驳，更被指称为“神仙战”，部分理由在于中央电视台的主管部门国家广电总局涉足宽带接入市场，所以本次案件“是精心策划的阴谋，是体制下的部门利益争夺的闹剧”。[15]此外，在随后的2011中国企业领袖年会上国务院国资委官员表示要把包括石油石化、电网、通信服务等领域在内的企业向“公益型国企”调整，因为这些企业具备产品关系到国民经济发展基本条件、经营中存在不同程度垄断、定价机制由政府控制、企业社会效益高于经济效益等特征。[16]如果照此逻辑，电信产品都转变为政府定价，反垄断法也就没有必要适用了。并且，在该案件的最新进展中，有关电信企业正在积极争取通过承诺的方式结案，国家发改委也正在对电信企业的承诺申请进行审查。如果以此种方式结案，反垄断法的权威和实施效用也将大大减损。

    所以，从当前中国反垄断法实施的总体状况看，该法的实施至今并未取得实质性进展。在涉及行政机关或者国有企业时，反垄断法实施机关的消极不作为还导致了在国有企业经营者集中控制、行政性垄断规制等方面反垄断“纸面上的法”与“行动中的法”相背离等乱象。中国反垄断法的实施困境，既源自于立法条文上的不明晰，更源自于立法和法律实施过程中人们对经济治理方式并没有达成制度上和价值上的共识。对反垄断法价值的一般构成以及中国反垄断法制定、实施过程中各种显性、隐性的价值争议予以省察，以消弭争议，凝聚更多共识，是非常必要的。

    二、反垄断法价值的一般构成

    作为“地方性的知识”，不同国家和地区在反垄断法的制度设计上存在着一定程度上的差异，但就价值构成和制度功能看，此项立法的共性远远大于其差异性。一般而言，反垄断法的价值构成有形式价值和实体价值、工具性价值和目的性价值之分。其中形式价值主要指秩序价值，这是任何法律制度都必须具备的价值。反垄断法条文尽管有着“不确定性”的特征，但在追求秩序安定方面，也是概莫能外的。反垄断法的实体价值有工具性价值和目的性价值之别，这是反垄断法与其他法律制度的重要差异。从条文看，竞争是各国反垄断法文本中提到的首要价值。如在美国克莱顿法中，价格歧视、排他性交易等行为是否违法，关键看其是否“实质上减少竞争或旨在形成垄断”。德国《反限制竞争法》第1条规定：“出于竞争关系之中的企业之间达成的协议、企业联合组织作出的决议以及联合一致的行为，如以阻碍、限制或扭曲竞争为目的或使竞争受到阻碍、限制或扭曲，则是禁止的”。欧共体竞争法中企业之间协议、企业团体所作出的决定和协同一致行为的违法性认定标准是：“可能影响成员国之间的贸易并且具有阻止、限制或者扭曲共同市场内的竞争的目的或者效果的。”但应该看到，竞争并不是反垄断法的终极追求，竞争之所以被各国立法所重视，是因为竞争媒介了更深层的价值。具体说来，竞争至少媒介了以下价值：

    （一）自由价值

    从美国反托拉斯法、德国反限制竞争法和欧共体竞争法等反垄断立法看，竞争是这些法律文本中首先被倡导的价值，自由价值则处于隐而不彰的地位。在反垄断法的价值纷争中，也鲜见学者对自由价值有所述及。但事实上，由于美、欧反垄断法产生的制度基础是自由市场经济体制，正如自由是西方社会法律制度的基本价值一样，自由也是反垄断法律体系中的基本价值，并且是基石性价值。

    美国国会议员和学者是这样认识反托拉斯法与经济自由之间关系的：谢尔曼参议员在国会辩论中曾对谢尔曼法的立法目标作了如下的慷慨陈词：“我们不能屈从于一个君主，我们也不能屈从于一个贸易上的独裁者，享有排除竞争和固定任何商品价格的权力。”[17]在《剑桥欧洲经济史》中，莱文教授在解释自由放任政策时的观点是：“自由放任要求政府采取任何必要的保护私人竞争企业的措施，在这些措施中，频繁提到保持稳定的价格水平和禁止垄断和卡特尔。从这种观点的宗旨看，不得不说美国经济政策在最初并未遵循放任政策，而是在1890年通过谢尔曼反托拉斯法和1913年联邦储备法之后，才开始采纳自由放任。”[18]在1972年Topco案中，美国最高法院大法官马歇尔在多数意见中表达的观点是：“从总体上看，反托拉斯法，特别是谢尔曼法，是自由企业的大宪章。这些法令对于维护经济自由和我们的自由企业体系的作用，正如权利法案对于我们基本权利的保护作用一样……此种自由意味着不能因为某些公民或者私人团体相信排除特定领域内的竞争自由能够在一个更重要的领域内促进竞争就可以对竞争加以限制。”[19]在这里，竞争自由即经济自由，竞争价值和自由价值具有内在的一致性：竞争价值媒介了自由价值，是自由价值的具体体现。

    在德国，在以社会市场经济为目标的整体秩序建构中，自由与社会市场经济之间的关系是：“社会市场经济的概念首先受到价值的约束，即受到个人自由这一价值的约束。”[20]在弗莱堡学派的视域中，社会市场经济被视为是自由原则和社会平衡的结合体，自由价值并不是外生的，而是社会市场经济的基石性价值。在欧洲，欧共体竞争法的首要目标是建立共同体统一的市场。实现这一立法目标必然会更侧重于对共同体内的贸易自由和竞争自由的维护。所以，尽管在罗马条约的制定过程中有着从经济层面促进欧洲走向全面融合的策略上的考虑，但由此也导致了客观上欧共体竞争法在其施行中必然会把自由价值放在首位。

    （二）效率价值

    竞争价值与效率价值之间的关系，最直白的表达是波斯纳的观点：效率是反托拉斯法的终极目标，竞争只是一个中间目标；反托拉斯法的唯一目标应当是经济学意义上的效率；如果在垄断比竞争更有效率时，就不必适用反托拉斯法。[21]

    效率价值进入反垄断法视野的里程碑式的案例是美国联邦最高法院1977年审理的Sylvania案。在该案中，美国联邦最高法院更多地采用的是经济分析的思路，如该案的多数意见不仅区分了品牌内竞争和品牌外竞争，还援引了萨缪尔森等经济学家的研究成果，认为Sylvania的非价格限制行为存在“可弥补其不足之处的功能”，如有助于新生产商进入市场或激励有能力和野心的零售商促销商品并提高商品的知名度等，由此法院主张针对此案件需要在反托拉斯法适用上改由合理原则而不是本身违法原则来审查。[22]在Sylvania案判决后，1984年的孟山都案、1988年的夏普案都进一步强化了Sylvania案的经济分析路径。特别是在2007年的Leegin案中，美国最高法院甚至在前述判例的基础上，进一步认为：由于生产商推行的维持转售价格同样存在促进品牌间竞争的效果，所以不仅纵向非价格限制，纵向价格限制也应该适用合理原则。[23]除判例法外，反托拉斯法效率价值取向还非常显著地体现在20世纪80年代以来的合并指南历次修订之中。

    在德国反限制竞争法和欧共体竞争法中，效率价值没有像在美国联邦反托拉斯法中那样咄咄逼人，因此也没有引起过多的争议。但由于竞争机制的维护是这些法律制度的主要立法目标，效率价值毋庸置疑也是这些法律制度中的重要价值。德国反限制竞争法的立法理由是：“自由竞争的市场组织必须需要完全竞争成为一个经济现实……立法就是有责任使完全竞争免受种种限制手段的戕害”，在意识到完全竞争的主张并不现实后，在《反限制竞争法》修正之时，政府才明确主张以有效竞争原则作为思考的主要根据。[24]但无论是完全竞争市场模式，还是有效竞争市场模式，显然都是以效率价值为导向的。

    （三）公平价值

    与自由价值一样，公平价值也是反垄断法发生时期的重要价值考量。随着经济分析在反托拉斯分析中占据主流地位以后，效率价值被过度强调也激起了学界和实务界的反弹。在学术界，伴随着芝加哥学派出现的是民粹主义等针锋相对观点的兴起。民粹主义代表人物之一霍温坎普主张反托拉斯政策除效率外，还应该考虑包括消费者福利最大化、保护小企业免受较大竞争者的侵害、保护商业轻易进入、关注经济或政治势力的积聚、防止巨型公司非人格化的或其他无耻的行为、鼓励商业行为的公平性和合道德性以及其它可能的目标等在内的“竞争性价值”。[25]这些“竞争性价值”就主要是从公平角度考虑的。

    在实务界，美国联邦反托拉斯法奉行效率价值，但该做法在一定程度上也受到州和地方反托拉斯执法机构的抵制。如在特许经营领域，20世纪70年代伴随着Sylvania等放松纵向限制反托拉斯执法案例的是美国联邦和各州对特许经营专门立法的加强。在这一期间，联邦或各州颁布的特许经营专门立法或不公平贸易行为规制立法有联邦特许经营登记和信息披露立法、17个州颁布的限制特许权人终止特许协议或者拒绝续展特许协议的特许经营专门立法、23个州颁布的“商业机会法”的立法、联邦贸易委员会1979年制定的“特许经营与创办新企业的披露义务与禁止事项”等。[26]此外，尽管芝加哥学派声称反托拉斯法是通过提高配置效率来实现消费者福利，但美国较为成熟的消费者团体，像美国退休者协会、美国消费者同盟、年长公民全国委员会等对经济效率观点都持怀疑态度，认为纵向限制并不像经济效率观点所认为的那样有利于消费者，相反，纵向限制特别是纵向价格限制，是反消费者的，仅仅是生产商和高价格的零售商在市场领域驱逐价格竞争的一种表现。[27]

    相比较而言，在欧洲，公平价值受到反垄断立法上更大程度的重视。如有学者认为：“在大多数欧洲法律制度中，竞争有两组法来调节……第一组，旨在消除被认为不正当的做法，与之相关的法规追求的目标是促进正当的竞争。第二组，更多地基于经济理论，由此而来的法规首先是为了提高经营活动的效率，”产生这两种差异性做法的历史渊源是：“正当竞争借鉴了欧洲的思想；而经济观点的竞争，虽然今天在欧洲地区获得了很大的成功，但基本上是从美国发展起来的观点。”[28]欧共体竞争法中对消费者利益的格外强调，可以被看作是欧洲正当竞争理念的延续和表现。

    三、反垄断法价值的冲突与统一

    现代社会社会关系的复杂性和主体利益的多元性决定了法律制度及其价值体系的复杂性。对于反垄断法而言，也是如此。出于维护自由市场体制的需要，反垄断法有自由价值上的追求；出于提升整体经济效益的考量，反垄断法要将资源配置效率放在重要的地位上；出于保护弱者、公平分配以及维持合理的经济结构等政策性考虑，反垄断法又必须重视经济法律关系的实质公平。经济演化和社会发展给这些价值的充分展开提供了契机。而立法主体的同一性和法律体系所要求的内在一致性，则使得自由、效率、公平等价值有了沟通、协调和统一的基础。

    （一）反垄断法实体价值的关联

    在反垄断法实体价值体系中，尽管自由、效率和公平都是竞争价值所媒介的目的性价值，但在反垄断法价值体系中，这些实体价值的产生时序和各自权重是不尽相同的。从产生时序看，自由和公平是反垄断法发生时期的基本价值考量，而效率价值则是晚近才被阐明的价值。但在效率价值进入反垄断法视野中以后，对自由价值和公平价值又产生了巨大的影响，并呈现出双向互动的态势。

    以美国为例，反托拉斯法产生的直接动因是格兰其农民运动，这是由于农民的利益受到了垄断行为的影响。但是更深入地观察，美国所以通过反托拉斯立法解决垄断弊害等社会问题，则体现了美国社会对垄断势力膨胀的关切。谢尔曼法的出台既有政治上实现经济民主的考虑，也有社会文化上自由、平等等价值取向上的影响。所以，在反托拉斯法的立法之初，维护自由市场体制的存续、确保市场竞争的平等参与无疑是其价值考量的核心，自由价值和公平价值因而也是最先体现在反托拉斯法价值体系中的实体价值。效率价值何时进入反托拉斯法价值体系中，学界有不同的看法。伯克通过对谢尔曼法立法资料的整理，认为谢尔曼法立法时期，国会已经有效率价值上的考虑等观点，显然过于穿凿附会了。效率作为反垄断法实体价值的阐发，是与经济分析进入反垄断分析的过程相同步的。这最早可以追溯到20世纪50、60年代的哈佛学派。在效率价值在反托拉斯分析中的地位过于凸显并有明显弊害时，公平价值又被反垄断法学界所充分关注，在立法上也有所体现。

    在反垄断法价值体系中，自由、公平、效率等实体价值的权重并不完全相同。自由价值是反垄断法的基石性价值，因为没有经济上的自由，就不可能有自由竞争和市场机制的存在，效率等其他价值也就没有充分展开的可能。在反托拉斯法立法初期，公平价值就已经有所体现，如对于经济权力的约束和规范，必然会有保护弱者方面的考虑。但该价值在立法初期并没有人们所想象的那么重要。原因在于反垄断法更侧重于通过竞争机制良性运行的维护，以达到保护自由企业体制的目的，并不会过于着眼于个案中的弱者权利保护，这也是为什么美国判例法会声称反托拉斯法“保护竞争，而不是竞争者”。不过，在效率价值成为反垄断法中过于凸显之后，公平价值逐渐发展成为平衡效率价值的补充性价值。效率价值虽然是在反垄断法后续发展中被提炼出来的价值，但由于经济分析方法的有效性，效率价值已经逐渐成为反垄断法中的核心价值，无论在美国联邦反托拉斯法，还是在欧共体竞争法中，都是如此。

需要注意的是，对于自由价值的理解，不能仅仅将其限定在竞争自由这一狭隘的领域，它内在地包含了营业自由、交易自由、处置财产的自由等内容。一般而言，作为竞争有效开展的一些制度性前提如经济自由、产权保护等首先是通过宪法以及合同法、财产法、营业法等具体法律制度来授予的。因此，反垄断法中的自由价值也是宪法和合同法、财产法等法律制度所共同维护的价值。
 
（二）反垄断法实体价值的内在冲突

    自由价值和效率价值、公平价值有相互补充、相得益彰的一面，但也存在着一定程度上的紧张。价值冲突可能体现在不同价值目标之间，也可能体现在对同一价值的不同维度的解释上。

    如就自由而言，在语义上自由有原始意义上的自由、力量或能力意义上的自由、政治自由和内在自由等多种表现形式，但哈耶克认为这几种自由概念之间并没有共通的品格：“我们必须驳斥这样一种说法，即由于我们采用了同一术语来指涉各种自由，所以它们乃是同类的不同变种。”[1]而有关自由的理论——自由主义也有着两种不同的面相：从一个层面看，自由主义是作为普世的、基本的自由主义理念，它强调普遍性，不因时间、地点的不同而发生重大变化；从另一个层面看，自由主义理论是从不同国家、不同民族各自的制度建设过程中抽取出来的基本原则，它们离不开各个不同的社会载体，我们总是说美国的自由主义、英国的自由主义或者其他不同社会形态中的自由主义。[2]在公共政策和法律制度中，同样是自由市场体制的美国和英国，在19世纪末到20时期前半叶，对待市场竞争的态度是完全不同的：“在（美国）新出现的产业政策方式中，联邦政府通过建立竞争的基本规则然后扮演裁判的角色来影响产业效率”，“在英国的政策中，市场对那些其野心会促进经济增长的企业家产生了灾难性影响，因此市场机制被牺牲掉以保护这些企业家。”[3]对于自由价值理解上的差异，导致了英国反垄断法律制度的出现时点远远滞后于美国，并且也导致了反垄断法律制度设计上的差异。

    在不同实体价值之间，各种现实和潜在的价值冲突表现得更为明显。如效率价值和公平价值必然会在不同程度上对行动自由加以限制，这也将导致自由与效率、公平之间一定程度上的紧张。在反垄断法制度史上，效率价值和公平价值之间则存在着更为直接的冲突。可以说，反垄断法律制度的演变过程，同时也是效率价值和公平价值矛盾冲突展开的过程。如在美国的反托拉斯经济分析中，公平价值常常是被无视的。芝加哥学派的主流观点是：即使公平价值应该被正视，那也是反垄断法以外其他法律制度如税法需要考虑的问题。所以，才有波斯纳等学者得出效率价值应该是反托拉斯法唯一的价值目标的结论。但有学者认为，芝加哥学派所主张的效率价值是在帕累托最优意义上的资源配置效率，只是人类无数个价值观中的一种，某些更重视财富平等分配的哲人将不会认同帕累托原则。在实践中，资源配置效率的观点也遇到一系列挑战，有立法、执法上的挑战，有消费者的不满，也有经济学界对芝加哥学派理论的修正等等，不一而足。如后芝加哥学派学者通过实证研究表明，现实中的垄断主要表现在财富转移而非资源配置的无效率，反垄断的首要目标应该是阻止财富转移而非提高效率。[4]

    （三）反垄断法实体价值的融合与统一

    尽管价值的内在紧张和冲突不可避免，但是实体价值的融合和统一也是反垄断法发展的重要趋势之一。以自由价值的内在紧张及其与效率等价值的互动为例，美国反托拉斯法史上，对纵向限制的规制主要有竞争分析进路和财产权分析进路两种。竞争分析进路是方法论整体主义的，强调的是纵向限制行为对竞争机制和整体经济的影响；财产权分析进路是方法论个体主义的，它关注的问题是所有权移转之后出让方是否还可以对交易对手的销售区域等问题进行后续的控制。从争议话题的性质看，无论是竞争进路，还是财产权进路，都可以说是自由价值的体现，前者是整体意义上的自由，即如何维护自由的市场体制；后者是个体意义上的自由，即如何确定财产权的边界。从这一视角观察，竞争进路和财产权进路之争，可以被看作是自由价值的内在紧张。

    1911年的Dr.Miles案是彰显竞争进路和财产权进路紧张关系的第一起纵向限制反托拉斯法案例。在该案中，Dr.Miles是印地安纳州一家从事独占药品生产和销售的公司，该公司将药品销售给批发商或者有批发功能的药店再由后者销售给零售商。为促进销售，Dr.Miles建立了一个价格折扣的繁复体系，用于固定了批发和零售环节的价格。Dr.Miles主张它的多数商品是通过零售渠道销售出去的，由于零售渠道的销售取决于零售商的善意、对商品由衷的赞赏以及能否通过销售获得公平的利润，部分销售商的价格折扣行为可能导致Dr.Miles销售系统的损害并危及其在消费者心目中的名声，所以有必要终止价格折扣企业的销售权限。[5]在该案中，法院没有充分回应Dr.Miles的主要抗辩理由，而是从财产权的角度另辟蹊径，“在商品所有权已经发生转移的情况下，经销商有权利自行确定商品价格，生产商Dr.Miles固定批发商和零售商的价格的行为是本身违法的，因为它违反了公共利益。”[6]显然，对于财产权和竞争分析进路的冲突，Dr.Miles案美国联邦最高法院是以财产权进路优先于竞争进路的角度来处断的。

    在1977年的Sylvania案和2007年的Leegin案中，美国联邦法院从经济分析的角度，对竞争进路和财产权进路两种分析范式作了更好地协调。如Sylvania案中，美国最高法院多数意见也是从传统的竞争分析进路入手，考察Sylvania案的纵向地域限制销售安排对竞争产生了什么样的影响，但比传统的竞争分析进路更进一步的是Sylvania案区分了品牌内竞争和品牌间的竞争，并对有复合竞争效果的限制性安排作了权衡。在考察地域限制性销售安排竞争效果时，还引入了经济学中的“搭便车”的理论，主要地域限制安排的经济合理性。而“搭便车”的考虑正是Dr.Miles案中Dr.Miles从财产权进路所作的主要抗辩理由。而在2007年的Leegin案中，法院多数意见更进一步地全面回应了Dr.Miles的抗辩理由，作出了无论纵向价格协议，还是纵向非价格协议，都一体适用合理原则的判决。

    从美国反托拉斯法纵向限制法律适用的变迁可以看到，在芝加哥学派经济分析方法的“改造”下，竞争进路与权利进路开始有了显著的不同。权利进路是静态的、形式主义的：先确定权利的范围，再以此为标准判断特定行为的合法性与否；经济分析下的竞争进路是动态的、功能主义的：以“效率”价值作为衡量标准，分析特定行为对市场竞争的正、负面影响，包括对经济总体及不同利益主体的影响，进而决定行为的合法与否。在经济分析的大旗下，反托拉斯法中权利进路的适用范围不断收缩，权利进路的道德理据被不断淡化。[7]但是，从另一个角度也可以观察到，由于财产权进路也可以基于“搭便车”的理论，而主张对财产权的边界作重新界定。所以，竞争进路和财产权进路在一定程度上也有融合和统一的迹象。当然，随着知识的增进以及社会与制度之间的调适，反垄断法价值之间的并存和竞争还将长期存在，但也可能在更高的层面上继续走向融合。

    四、中国反垄断法价值向度的反思

    哲学家施米特有言：“价值之特殊性就在于它取代某种存在，只有效用。被规定的价值如果未得到实施，便一无所是；如果要使价值不至消解为空泛的表象，价值的效用就必须不断被实现。”[8]对于中国反垄断法而言，由于该制度刚刚确立，其实施还处在探索阶段，所以对中国反垄断法的研究，更应该侧重于分析其规范性的一面。当然，中国反垄断法条文及该法三年多来的实施进展也为其价值构成的探讨提供了方向性的指引。对中国反垄断立法和实施中表现出来的价值向度应该如何回应？对反垄断法的价值向度作更理性的探讨，是在认知上乃至制度实践中形成价值共识的前提。

    （一）反垄断法的价值冲突

    从中国《反垄断法》的现行规定看，该法的价值是多元的，但不同价值之间的关系又是异常模糊的。如何界定《反垄断法》第1条中“社会公共利益”和“社会主义市场经济”的含义？“社会公共利益”、“社会主义市场经济”与消费者利益、公平竞争以及经济效率等立法目标之间是什么样的关系？这些法律文义上的含糊之处必须得到澄清，否则，反垄断法执法机关要么囿于语义的含糊不敢作为，要么在法律适用过程中将出现过多的分歧。

    《反垄断法》实施以来，执法机关所以在涉及行政机关、国有企业时消极避让，这与反垄断执法权力配置的不足、垄断行业治理传统的束缚以及中央政府反垄断执法意向的模糊等因素都有关联。如就反垄断执法权力配置而言，现行法是一个双层架构和多头执法的机制设计，由于国务院反垄断委员会组织上的松散，发改委、商务部和国家工商总局行政职能的众多，都决定了中国反垄断执法机构在短期内难以成为有力量的政策制定者和实施者。就垄断行业的治理传统而言，无论是垄断行业的价格形成机制，还是垄断行业中的并购重组，都是以行政主导为基本特征的，这种治理传统并不支持反垄断法的实施。在行政主导的执法模式下，一项执法能否得到贯彻，中央政府的立场处在一个决定性的地位。但在反垄断法实施前后，中央政府推动反垄断实施的意向不仅不是很明朗，从实际行动看，甚至采取了一些与反垄断法实施明显背离的政策措施。如在特定的一些产业内，政府推动国有化和执行产业政策的意向远远大于实施反垄断法的意向。反垄断执法权力配置的不足、垄断行业治理传统的束缚以及中央政府反垄断执法意向的模糊只是制度的表象，在这些因素背后，隐藏着的是深层次的价值冲突。

    首先，政治层面的价值冲突。政治层面的价值冲突集中体现在不同意识形态之间的矛盾冲突上。20世纪90年代，中国基本建立起了社会主义市场经济体制，扫除了中国进行反垄断立法的体制上障碍。但社会主义的意识形态与作为反垄断法律制度生成基础的自由市场体制之间并不完全相容。在中国改革开放过程中，党和政府一直小心翼翼地维护着意识形态方面的一致性、权威性。意识形态考量也成为中国立法和法的实施过程中基本的价值考量维度。这也是为什么在2007年人大常委会通过的《反垄断法》条文中，体现了非常浓厚的意识形态色彩。如《反垄断法》第1条立法目的条款中要“促进社会主义市场经济健康发展”，在第4、5、6、7条以及第28条等条文中，都体现了非常多的意识形态方面的考虑。意识形态上的内在冲突是中国《反垄断法》实施困境的部分原因所在。意识形态的考量对反垄断法的立法和法的实施产生了什么样的影响？如何在意识形态的价值取向和反垄断法其他价值取向中进行平衡？都是需要正视的关键问题。

    其次，经济层面的价值冲突。经济层面上的价值冲突主要表现在产业政策与竞争政策的功能替代和关系协调上。对于经济组织，一般而言，既可以通过市场机制，也可以通过政府介入。政府介入经济，又有宏观调控、管制、国有化、产业政策等等。中国政府是否积极推动反垄断立法及其实施取决于建构竞争秩序行动本身的可能收益，取决于建构竞争秩序与实施管制、产业政策以及其他行政管理措施之间的成本收益比较。由于产业政策在提升经济效率上与反垄断法有着非常强的替代关系，并且产业政策在20世纪90年代以来的中国公共政策体系中一直优先于竞争政策，这导致了在产业政策和竞争政策的制度竞争中，竞争政策一直没有得到应有的重视。在反垄断法实施之后，这一局面至今仍未得到根本的改观。产业政策取得优先地位，表明了中国政府对集中管理经济传统的继承。这一选择必然会抑制分散决策的经济组织方式——竞争政策作用的发挥。

    最后，社会文化层面的价值冲突。从反垄断法的制度史可以看到，自由、平等等文化因素与经济、政治等因素一起，在世界第一部反垄断法诞生过程中起到了关键性的作用。反垄断法制度的运行和扩散还催生了竞争文化这一文化的分支系统。但是在中国，传统文化更为支持的是集体主义，而不是个人主义。正如李泽厚等学者所概括的：“中国传统中，始终有一个中国式的‘政教合一’的问题……这种中国式的‘政教合一’，即宗教、伦理、政治三合一，表现为一种泛道德主义。从儒家的‘内圣外王之道’到文化大革命，都是如此”[9]。个体主义价值观与整体主义价值观的冲突可以被看作是中国反垄断法制度移植中的基本困境。但所幸的是，中国经济体制改革在努力把国有企业塑造成真正的市场主体，实现市场主体、经济成分和经济利益多元化的同时，也促进了市场主体的权利意识、责任意识和营业自由、竞争自由、机会平等观念的滋长。在经济全球化的背景下，虽然未必真的能够推动文化的均质化，但迈克尔·波特“经济观念的趋同以及全球市场的压力可以说是已经缩小了文化属性影响社会经济道路的选择的余地”[10]的观点大致上是可信的。

    （二）反垄断法的价值不足

    政治、经济和社会文化层面的价值冲突在中国反垄断法制度中的现实表现是反垄断法自由价值和经济理性的不足。美国等成熟反垄断法国家的前车之鉴表明：自由价值是反垄断法实体价值中的基石性价值，经济理性是反垄断法价值演进的知识基础。原因在于：反垄断法的出现是以自由市场体制为根基，自由市场体制的经济基础从根本上决定了反垄断法这种更为倡导市场理性的法律制度的出现；没有经济自由，效率、公平等其他实体价值不可能得以充分展开。反观中国，尽管中国具备了移植反垄断法律制度的基本政治、经济、社会文化条件，但是自由价值的先天不足，将构成制度有效移植的巨大障碍。在自由价值不能够得到充分实现的前提下，经济理性也缺乏其存在的根基。具体而言，中国反垄断法自由价值的不足表现在如下方面：

    首先，《反垄断法》立法条文没有充分体现自由价值的重要性。在《反垄断法》第1条目的条款里，只有“公平竞争”的表达，没有“自由竞争”的表达，这是不甚妥当的。因为竞争有正当竞争和自由竞争的分别，并且分别由反不正当竞争法和反垄断法来加以维护。由于反垄断法侧重于制止宏观的“协议打假球”行为或“黑哨”行为，以确保自由竞争的机制发挥正常作用[11]，中国《反垄断法》的立法目的条款更应该出现“自由竞争”。当然，《反垄断法》的现行规定并不能表明中国反垄断法完全没有体现自由价值上的追求，在“促进社会主义市场经济健康发展”的表述中，由于市场经济的本质属性是保护产权和契约自由，所以也能够在一定程度上体现对自由价值的肯定。另外，“公平竞争”的表达，也赋予了市场主体一定程度上自由竞争的权利。

    其次，竞争政策在公共政策体系中没有得到应有的重视。反垄断法在西方社会有“经济宪法”和“经济基本法”等美誉，这不仅仅是从修辞上对反垄断法的赞美，更是对反垄断法在经济生活中应有地位的认同。在德国的制度实践中，反限制竞争法之所以有经济基本法的称谓，是因为这部法被视为是其经济政策上的全面决定。相比较之下，在立法过程中，中国反垄断法从来没有被立法机关给予过如此厚望。在国务院关于提请审议《中华人民共和国反垄断法（草案）》的议案[12]所附的草案说明中，国务院法制办负责人在关于制定反垄断法的指导思想的说明中提出：“反垄断法律制度既要有利于保护市场竞争，创造和维护良好的市场竞争环境，更要与国家现行有关产业政策相协调，有利于企业做大做强和规模经济的发展。”从这一表述可以看到，即便《反垄断法》获得通过，但在中国公共政策体系中，竞争政策只是众多公共政策中的一种，“企业做大做强和规模经济的发展”明显更受重视，市场机制、自由价值在中国制度体系中的权重必然被低估。

    最后，在经济实践和政策制定中，市场主体的经济自由没有得到充分的保障。中国的市场化为导向的改革是以“双轨制”而著称的。在这种改革模式下，政府不仅是改革的设计者和推进者，也在事实上决定着市场机制作用的范围和深度。产业被人为划分为竞争性行业和非竞争性行业。在非竞争性行业，由于政府人为设置了过高的进入壁垒，能源、交通、电信、电力等一些重要行业一直是国有企业的天下，国有企业处于没有实质性竞争的市场结构之下。在竞争性行业，一些领域，如汽车等行业，民营企业基本上也没有进入的可能，而在资金融通、证券发行等领域，民营资本总体上还受到方方面面的限制。财产权保护不充分，市场机制发挥作用的空间被施加了很多人为的限制，市场主体的经济自由也就得不到充分的保障。

    （三）反垄断法价值共识的凝聚

    反垄断法的价值不足，最直接的应对方案是通过法律修订对反垄断法的价值目标进行排序，提升自由价值的位阶，确立自由价值优先的原则，但这种“毕其功于一役”的愿望是不切实际的。这不仅在于现行法中的巨大价值分歧深深植根于中国政治、经济和社会文化传统，也在于在法治仍较为孱弱的今天，即使通过法律文本达成一致意见并不能真正形成共识。所以，凝聚反垄断法的价值共识，需要长期的努力，需要从观念和制度两个层面齐头并进。

    首先，需要拓宽价值沟通和对话的渠道。在中国反垄断立法和实施过程中，尽管存在着政治、经济和社会文化等层面的价值冲突，并且不同价值之间还可能存在着“不可公度性”，但这些价值冲突并不是完全不能够在一定程度上予以消解的。如就意识形态而言，诺贝尔经济学家得主诺斯恰当地指出了意识形态的价值功能、内在规定性及变迁规律：“1.意识形态是种节约机制，通过它，人们认识了他们所处环境，并被一种‘世界观’导引，从而使决策过程简单明了。2.意识形态不可避免地与个人在观察世界时对公正所持的道德、伦理评价相互交织在一起……3.当人们的经验与其思想不相符时，他们就会改变其意识形态观点。”[13]既然意识形态并不是一成不变的，探讨意识形态与经济、社会情势的相互调适，就成为可能。事实上，改革开放以来，中国经济和社会治理理念的变化，对社会主义理论的种种修正，都说明了主流意识形态作为上层建筑的组成部分，正随着经济基础的变动在悄然改变。值得庆幸的是，思想观念上的解放反过来往往也在引领着经济和社会的进步。在对中国社会问题有着基本判断的基础上，有针对性地拓展价值沟通和协调的渠道，以达成更多的经济治理和制度建构的共识，是当然的路径选择，通过制度的运行实现价值的沟通和对话。经济全球化的背景、法治观念的传播、知识的增进、信息交流途径的拓展都将有效地促进人们价值共识的凝聚。

    其次，继续深化改革，特别是垄断行业的改革。经济学家吴敬琏认为：“中国改革从一开始，就采取了一种不是整体变革，而是在维持原有主体经济不做根本性变动的条件下，在国有经济以外推进的增量改革战略……在市场经济体制初步建立以后，我国社会始终存在一个‘向哪里去’的选择问题，或者是确立宪政，限制行政权力，走向法治的市场经济制度，或者是沿着重商主义的道路，走向权贵资本主义（或称‘官僚资本主义’、‘官家资本主义’）的穷途。”[14]事实上，在国有经济的内部，自改革开放以来也先后通过放权让利、承包经营、股份制改造和设立国有资产管理机构等方式深化了改革，包括20世纪90年代以来在电力、电信、民用航空等行业开始的政企分开、纵向分离、引入竞争等以市场化为导向的改革。但总体上看，近年来垄断行业的改革并没有取得实质性突破，在一些领域还出现了“国进民退”等现象，以至于社会学者对垄断行业改革的评价是：“在整个90年代……在体制的变革仍在继续进行的同时，新形成的社会力量及其组合关系已经开始逐步定型下来了，并且在强有力地影响着改革的方向和世纪的进程。其结果就是，改革的过程越来越多地被一些社会力量集团所左右，甚至一种扭曲改革的机制已经形成。”[15]在这样的社会背景下，打破既有利益分配格局，深化垄断行业改革，是当前改革的当务之急。只有深化垄断行业的改革，国有企业差别适用、行政权力不当介入市场等行为才能够真正得到遏制，反垄断法的权威才能够真正得以确立。

    最后，强化反垄断法的实施，并培育竞争文化。价值共识的凝聚和竞争秩序的建构是一个牵一发而动全身的问题，需要从政治、经济体制改革、法治建设等方面共同推进。考虑到制度与价值共识之间的互动关系，具体制度的建设至关重要。在中国反垄断法的实施和制度完善过程中，可以尝试从强化行政性垄断规制、协调产业政策与竞争政策之间的冲突、完善反垄断法实施机制等制度着手，逐步推进。在竞争文化的培育方面，徐士英教授等学者较为详尽地介绍了日本竞争主管机关培育竞争文化的具体做法，如在竞争执法方面，采取了较为现实主义的立场，在竞争推进方面，缩小了反垄断豁免的范围、推动了规制法的竞争法化、建立了竞争评估制度，并在公共关系方面投入了巨大的努力，宣传反垄断政策和竞争文化等。[16]这是一个非常有趣的制度经验：官僚主导型行政模式如果运用得当，反而会促进竞争文化的宣传、普及以及建构相应竞争制度的速度。在中国反垄断法制定并实施以来，部分领域的反垄断法执法如经营者集中审查稳步推进，一些反垄断法执法和司法案件也引起了社会各界的普遍关注，中国反垄断执法机构国际交流日益频繁，反垄断法学术研究和学术研讨形成新的热潮，这些努力客观上都将在不同程度上推动竞争文化的形塑，并在更广泛的意义上凝聚人们的价值共识。中国竞争文化的培育和反垄断法制度完善的过程，也将是反垄断法的价值实现的过程。

注释:
[1]R.Bork，Antitrust Paradox，at 50.转引自［美］E.吉尔霍恩、W.E.科瓦西：《反垄断法律与经济》，中国人民大学出版社2001年版，第31－32页。
[2]See Robert H.Bork，Legislative Intent and the Policy of Sherman Act，Journal of Law and Economics，Vol.9（Oct.，1966），pp.7，16.
[3]参见［美］菲利普·阿瑞达等：《反垄断法精析·难点与案例》（第五版），中信出版社2003年8月版，第3－7页。
[4]See Herbert Hovenkamp，Economics and Federal Antitrust Law（1985），at 41，42.
[5]See John J.Flynn＆James F.Ponsoldt，Legal Reasoning and the Jurisprudence of Vertical Restraints：the Limitations of Neoclassical Economic Analysis in the Resolution of Antitrust Disputes，62 N.Y.U.L.Rev.1135.
[6]参见［德］瓦尔特·欧肯：《经济政策的原则》，李道斌译，世纪出版集团、上海人民出版社2001年8月版，第277－305页。
[7]参见［德］何梦笔主编：《秩序自由主义》，董靖等译，中国社会科学出版社2002年2月版，第7页。
[8]参见盛杰民：《竞争法在中国：现状与展望》，载杨紫烜主编：《经济法研究》（第1卷），北京大学出版社，2000年3月版，第268页。
[9]参见游钰：《反垄断法价值论》，载《法制与社会发展》1998年第6期。
[10]参见王先林：《知识产权滥用的反垄断问题研究》，载郑成思主编：《知识产权与反垄断法》，法律出版社2001年9月版，第72页。
[11]参见叶卫平：《司法审查与行政性垄断规制》，载《法学》2009年第1期。
[12]参见李欣欣：《垄断执法第一案出炉，商务部反垄断局成为被告》，载《新闻晨报》2008年11月21日。
[13]邓峰：《传导、杠杆与中国反垄断法的定位——以可口可乐并购汇源反垄断法审查案为例》，载《中国法学》2011年第1期。
[14]参见《央视新闻30分揭露：中国电信、中国联通涉嫌价格垄断》，http：//www.china.com.cn/v/zhuanti/2011－11/21/content_23971018.htm，2011年12月12日访问。
[15]参见刘菊花：《好一路神仙剑法——围观“中国反垄断第一案”》，http：//news.xinhuanet.com/2011－11/11/c_111161540.htm，2011年12月12日访问。
[16]参见《国资委：石油石化电网通信向公益型国企改革》，http：//news.qq.com/a/20111212/000094.htm，2011年12月12日访问。
[17]Senator Sherman，12 Cong.Rec.2455ff（1890）.
[18]［英］彼得·马赛厄斯等主编：《剑桥欧洲经济史（第八卷）工业经济：经济政策和社会政策的发展》，王宏伟等译，经济科学出版社2004年12月版，第574－576页。
[19]United States v.Topco Association，Inc.，405U.S.596，610（1972）.
[20]［德］何梦笔主编：《秩序自由主义》，董靖等译，中国社会科学出版社2002年2月版，第5页。
[21]参见［美］理查德·A·波斯纳：《反托拉斯法》（第二版），孙秋宁译，中国政法大学出版社2003年1月版，第二版序言及第2、32页。
[22]See Continental T.V.，Inc.v.GTE Sylvania Inc.，433 U.S.36（1977）.
[23]See Leegin Creative Leather Peoducts，Inc.，Petitioner v.PSKS，Inc.，Dbakay’s Kloset…Kay’s Shoes，127 S.Ct.2705（2007）.
[24]Dietrich Hoffman，Stefen Schaub“The German Competition Law”.转引自曹士兵：《反垄断法研究》，法律出版社1996年2月版，第31页。
[25]See Herbert Hovenkamp，Economics and Federal Antitrust Law（1985），at 41，42.
[26]See Joachim G.Frick，Restrictions on the Termination of Franchise Agreements—A Foreigners's View，Comercial Law Journal，spring，1996，pp.93－94.
[27]See Jean Wegman Burns，Vertical Restraints，Efficiency，and the Real World，62 Fordham L.Rev.632－633.
[28]［比］保罗·纽尔：《竞争与法律：权力机构、企业和消费者所处的地位》，法律出版社2004年3月版，第2－5页。
[29]［英］弗里德利希·冯·哈耶克：《自由秩序原理》，邓正来译，生活·读书·新知三联书店1997年12月版，第6－13页。
[30]参见高全喜：《大国之道：自由主义与民族主义》，载中国民商法律网http：//www.civillaw.com.cn/article/default.asp？id=26893，2011年11月23日访问。
[31]［美］弗兰克·道宾：《打造产业政策——铁路时代的美国、英国和法国》，张网成、张海东译，上海人民出版社2008年5月版，第25页。
[32]参见任剑新：《美国反垄断思想的新发展——芝加哥学派与后芝加哥学派的比较》，载《环球法律评论》2004年夏季号。
[33]See Dr.Miles Medical Company v.John D.Park＆Sons Company，220 U.S.373（1911）.
[34]前引[33]。
[35]参见叶卫平：《在自由与公益之间——特许权配置解析》，载《西南政法大学学报》2008年第6期。
[36]［德］卡尔·施米特：《价值的僭政》，载王晓朝、杨熙楠主编：《现代性与末世论》，广西师范大学出版社2006年1月版，第124页。
[37]李泽厚、王德胜：《文化分层、文化重建及后现代问题的对话》，载《学术月刊》1994年第11期。
[38]［美］塞缪尔·亨廷顿、劳伦斯·哈里森主编：《文化的重要作用：价值观如何影响人类进步》，新华出版社2010年版，第73页。
[39]参见邵建东编著：《竞争法教程》，知识产权出版社2003年1月版，第23－24页。
[40]《国务院关于提请审议〈中华人民共和国反垄断法（草案）〉》的议案》，国函［2006］53号。
[41]［美］道格拉斯·C·诺斯著：《经济史中的结构与变迁》，陈郁、罗华平等译，上海三联书店、上海人民出版社1994年12月版，第53－54页。
[42]吴敬琏：《吴敬琏经济文选》，中国时代经济出版社2010年1月版，第59页。
[43]孙立平：《博弈：断裂社会的利益冲突与和谐》，社会科学文献出版社2006年1月版，第5页。
[44]参见徐士英、应品广：《竞争文化的培育和发展——从日本竞争主管机关竞争执法、竞争推进谈起》，载《江苏大学学报》2011年第5期。

原载于《中国法学》2012年第3期