巴兹尔·马克西尼斯教授是英国荣誉皇家大律师，他获得雅典大学、剑桥大学、根特大学、慕尼黑大学、牛津大学以及巴黎第一大学（索邦）博士学位或荣誉博士学位。他创建了牛津大学的牛津欧洲法与比较法研究所，曾担任牛津大学的欧洲法与比较法教授。现转任伦敦大学学院普通法与民法教授。他独著或合著有29部著作。在美国、比利时、英国、法国、德国、希腊、意大利以及荷兰的法律期刊发表有120多篇文章。
    马克西尼斯的主要论著（就比较法而论）有：《侵权法》（同迪亚斯合著）、《德国侵权法：比较观》、《合同法与返还法》、《代理法纲要》、《法定机关的侵权责任：5个英国判例的比较法与经济分析》、《普通法和民法中的意外伤害侵权责任》、《外国法与比较法方法论：一门学科与一种论点》、《比较法：法院与书院》、《英国、意大利、德国的人身伤害赔偿：比较法纲要》、《德国合同法：比较法专论》。而且马克西尼斯长期从事法律实务与法学理论的双重工作，并长期致力于跨越一门国内法的外国法与比较法研究。在这些论著中他着力于在其继承拉贝尔的法律功能比较的方法论下，进一步细化拉贝尔的方法，并在本文所评析的《比较法：法院与书院》（Comparative Law in the Courtroom and Classroom ; The Story of The LastThirty-Five Years）这部著作中详述了他的“包装法”。他非常谙熟20世纪60年代以来欧美比较法学界的状况，并同20世纪的诸多杰出的比较法学家有着诸多交往，至今马克西尼斯仍然活跃在欧美的比较法学界。
    一、拒绝纠缠与反对新潮
    巴兹尔·马克西尼斯在《比较法：法院与书院》一书中（共6章与一个跋语），前两章分析了比较法从20世纪70年代以来的衰落原因，并拒绝了欧美一些比较法学家拯救比较法的新方法或曰新潮思想。
    作者在第1章先回顾分析了比较法在20世纪60年代的繁荣，他把这种繁荣归因于比较法学家的存在。例如，在法国有勒内·达维德、勒内·罗迪埃、安德烈·通克；在德国有康拉德·茨威格特、汉斯·施托尔、维尔纳·洛伦茨、乌尔里希·德罗布尼希；在意大利有吉诺·戈拉；在英国有奥托·卡恩-弗罗因德、杰克·汉森、库尔特·利普斯坦、托尼·威尔；在美国有马克斯·莱因施泰因、鲁迪·施莱辛格、杰克·道森、约翰·弗莱明。这些人物活跃在20世纪60年代的比较法的金色年代之中。
    同时，他也分析了这个年代有些极具影响的著作与研究计划，如达维德的《当代主要法律体系》、施莱辛格的《比较法》、阿莫斯与沃顿合著的《德国法》、科恩的《德国法引论》、茨威克特与克茨的《比较法总论》等。对这些著作进行了其个人的判断与评价。尤其是作者在著作中批评了《当代主要法律体系》的“法系”划分理论的缺点，即“法系”划分主要以私法为标准，而忽视20世纪强劲崛起的公法，且偏重于概念化、大轮廓化的比较以及“教化使命”，而不具任何“实用”价值。在二战中，从德国移居美国的施辛格特教授的《比较法》虽然有别于《当代主要法律体系》，但是由于美国的整体法学学术特质决定了《比较法》的实用取向。《比较法》仍然不是比较法“理论性的”或“哲学性的”著作，也不是有关方法论的著作，只是属于教科书式的判例教科书，是外国法在美国法院适用的著作。而且这两部著作对律师、法官为中心的实务界不具影响。即使分别以施莱辛格和效法前者方法的萨科为代表而提出的两项研究计划也成效不大。无疑施莱辛格的《合同成立：各种法系的共同核心研究》，也只是就简单的部分即要约与承诺的研究，并未真正解决合同的复杂部分如约因、信赖、过失与违约，而且对法院的影响几乎为零。然而20世纪60年代有着杰出的比较法大师与比较法作品，那么比较法在欧美，尤其在英国为何走向了衰落呢？马克西尼斯对此问题的回答是：比较法研究缺乏明确的专题、给人启发及发人深思的论文，而且在比较法的方法论上缺乏创新。给人更多的是粗略、简单的介绍外国法，是概念化的比较，是宏观的、大轮廓的，缺乏实用取向、聚焦具体问题深入细节的讨论与包装。更为重要的是理论与实践的脱节。其次在英美的比较法学家分为两类：二战逃亡的、学术的纯粹主义者与执业律师。前者始终热衷于比较法同法律史与罗马法相联系，并主导着比较法研究的取向，忽视当代欧洲与世界的现实，沉迷于罗马法与法律史，而且也主要由罗马法学家担任着比较法的教席。逃亡至英国的执业律师虽从事比较法的研究，但因时间、精力与执业范围而无法传播比较法。这两组人之间分属于理论与实务的两边，双方分离，互不搭界。最后，由于牛津与剑桥的学术传统与学术精神特质主导的教学取向，即对青年人的榨取性教学，不重视论文的创作与发表，以及对青年人施加的募款额外负担和牛津剑桥的大学与学院分散的“邦联主义”学校管理体制等，英国的这种模式有别于德国的比较法学者培养模式。最终随着移居英国的比较法学家或本国的比较法大师故去，又无专论及著作的留下，比较法的衰落实属必然。[1]因此比较法要想获得拯救，必然是理论界与实务界的结合，为实践服务，寻找比较法研究的新方法。
    在该书的第2章中，马克西尼斯赞赏拉贝尔的功能主义方法。强调聚焦具体问题的功能实用化的比较方法论，告别象牙塔的学术。法律界的双方即理论界与实务界的结合，进而实现对实践问题的解决。尤其重要的是马克西尼斯教授极力推崇拉贝尔的功能主义的比较法，聚焦并专注于具体的问题，反对“空谈理论”和“泛泛之论”，坚持具体问题下的“死抠法律条文”，并把问题放在适当与广泛的背景中处理，乃至于政策考量。本国的实务界没有时间去寻找或研究外国的相同或类似问题的解决方法，那么比较法学家就需要去“包装”外国法，呈现给国内的法官与律师，即把不同法律体系下类似事实产生的类似问题的解决办法呈献给国内法官与律师，从而用于手边案件与问题的解决。当然马克西尼斯教授也未回避拉贝尔方法研究的不足，特别是拉贝尔在比较法研究中对公法研究的忽视。
    通过这种专注于具体问题的功能主义方法，比较法学家与法官、律师的结合，并迎合时代的需要，比较法才能得以拯救。舍此方法而取欧美有些比较法学家的一些作法，即比较法研究应“去欧洲中心主义”、研究“土著法”与“初民社会的法”，或者取用后现代主义的花里胡哨的理论融于比较法、或沉溺于某一流派哲学家们的空谈理论，或仍然把比较法跟罗马法联系，不断回溯法律史，那只能是比较法的死路一条。因为现实是罗马法在英格兰与苏格兰、在南非、在荷兰的衰落与比较法教席的取消。即使在罗马法研究强大的德国也变成了选修课，而增加的是实务法律课程的课时，并不断削减罗马法与法哲学的课时。因此比较法跟罗马法与法律史纠缠不清，拥抱各种新思潮（包括所谓的后现代主义的各种理论）。这两种做法都会让比较法更加衰落下去。因此满足时代之需，聚焦具体的问题，以及比较法学界与实务界的结合才会让边缘化的比较法被拯救。
    二、冰冷数据与颜面尽失
    马克西尼斯教授在其论著第3章，通过数据比对比较法学家在学术期刊与论著及立法与司法实践中的引用次数，来验证比较法学家的名望与对从事司法实践的律师与法官的影响。当然，作者也指出引用次数的多少，也同下列因素有关，例如语言，比较法学家从事学术研究的语言工具，如果是英语，那么比较法学家的声望就可能大，且引用的次数也会多。当然名望与学术价值并不简单等同。欧洲一些比较法学家所做研究价值很大，但由于语言障碍却限制了其学术影响。其次，比较法学对司法实践包括法官与律师有无影响，也困于数据的限制，以及有些国家在判决意见中不大引用学术观点，从而影响了通过引用数据评价比较法学家对司法实践影响的准确性。其三，名望也可能由于引用人本身原因而夸大比较法学家的名望，比如意大利的法学家们比较喜欢对自己著作的自我引用。马克西尼斯对运用引用数据来评价比较法学家的影响给了前提之后，又对数据检索的方法与数据来源、数据期间、引用率的计算方法作出了一些说明并提出了注意事项。然后就英国、德国、意大利、美国的比较法学家（当然以这些比较法学家担任比较法教席为准），以及澳大利亚、加拿大、英国、德国与美国的法院对比较法学家的引用情况进行了汇总列表。同时根据法国的《国际比较法季刊（时间是从1980年到2001年）对美国、英国、德国、意大利的比较法学家引用情况进行了统计分析，并就数据又针对不同的比较法学家的具体情况加以解释与说明，力求其结论的客观与准确。最后，对统计数据的比较分析结果是比较法学家对司法实践的影响微乎其微，几近于零。不仅如此，即使抛开比较法学家对司法实践影响之小不谈，他们同法学领域的其他法学学科的学者相比较，比较法学家为人引用次数也为数极少。对此，马克西尼斯教授得出结论，认为把比较法同罗马法、法律史结合研究，让比较法为罗马法与法律史研究服务，只能扼杀比较法，比较法最终会走向罗马法的衰落之路。总之，马克西尼斯教授认为，只有告别象牙塔式的比较法研究，并运用且进一步细化拉贝尔的功能主义方法，为司法实践服务，聚焦具体事实问题的比较法取向，避免作宏大理论、法系式的、大轮廓式的比较法研究，那么比较法才能存活下去，且牢牢地在法学院的课程表中站稳脚跟。马克西尼斯教授也认为引用数据的比较分析也证明，凡是那些运用功能主义方法并注重司法实践，努力为法官与律师服务，为司法实践服务的比较法学家，反而会提高其名望与影响。最后他通过德国法对南非法的影响方式及效果进行了分析，揭示了比较法运用与影响过程。
    三、演示方法与思想开放
    接下来的章节中，马克西尼斯教授通过具体判例将其所倡导的方法加以演示，让人们看到比较法的研究如何具体地实现了外国法启示本国法并解决问题的功能与作用。马克西尼斯教授结合具体案例，提出相关的法律问题，通过比较英国、德国与美国的具体解决模式，详尽地演示了他极力倡导的“外国法的包装法”，具有专长与时间的比较法学家如何通过把外国法加以“包装”，从而为本国的法官与律师提供服务进而改善本国法。在第5章中，作者又将其倡导的方法运用于以往比较法研究较为忽视的公法领域，展现了功能主义的方法论，聚焦具体的问题，比较不同国家的法律根据以及推理过程，在无法解决问题与发现分歧时，不断去发现问题背后的政策因素与观念，乃至于哲学观的分歧。最终获得启示与教益，从而找到解决问题的方法。最后作者对美国法官与法国法官对外国法的态度进行比较分析，寻找拒绝比较法的狭隘观念的背后原因，倡导思想开放，去除保守的心态，不要民族主义中心，勿取“自我陶醉”与“傲慢自大”之态，这样才能够使比较法存活下去。
    四、一点余思
    马克西尼斯教授向我们揭示了近30多年来欧美的比较法的现状，让我们看到了比较法研究在欧美国家的兴衰与原因，提出了避免比较法走向罗马法衰落之途的方法，并立场鲜明地赞成其所心仪的功能主义的方法。同时他也认为在全球化时代，在商业、金融与贸易交换频仍的时代为比较法提供了机遇与挑战，但是比较法如果按照目前一些为拯救衰落的比较法而开出的那些药方，追逐新的思潮，将无法拯救边缘化乃至于衰落的比较法。不过这本书也充分显示了马克西尼斯教授的典型英美法教育背景，即实用主义观与判例法思维模式。
    马克西尼斯教授所给出的比较法出路，对转型之中的当代中国的比较法研究无疑是有益的，因为“现在几乎不存在能够逃避国际化影响的某一国内法领域”{1} (P.274)，因此比较法对后发的中国不论从法学知识资源还是法制建设资源上都更为重要。不过，当代中国的比较法的研究与教学，从我们的比较法的出版物来看，还没有国际性影响的论著，而且也大多是象马克西尼斯所批评的粗浅、大轮廓、概念与知识式的比较法介绍，我们更缺少专题式的或某种法律领域的精深的比较研究。中国的比较法学家（当然我们很少有以专门从事比较法研究并自诩为比较法学家的人）更限于时代与世事，无需也不必要去专注于更为自娱化的研究，也不必把更多的精力投注于初民社会的法、非洲法、罗马法、法律史与比较法的结合研究上，我们是在事实问题取向的功能比较中去解决当代中国法所需的规则与规范的资源性材料，是在事实问题取向的功能比较中需要拓宽背景时才寻找“大轮廓”、法系式、概念知识式的比较法。当然，我们具有诸如人才、语言、资料收集整理的困难，包括研究方法与思维习惯的艰难转变。尤其在方法上，我们需要通过认真分析某一些或某一种法律制度中的观念与概念，并进而发现该观念与概念在另一法律制度中发挥作用的“整理包装方法”，我们也更需要通过两个或更多的国家中十分接近的实际诉讼情况而介绍外国法的“整理包装方法”。总之，这正如法国法学家瓦特所言：“如果他国法律体系的基本预设并不具有普适性，则其对于本国法律体系便不具有绝对的、无可争议的效力。这是我们关注他国法律体系所应恪守的铁律”{2} (P. 153)。这也是在全球化时代，在一个生产分工、金融、贸易、商业世界化的时代，在融入世界的中国，需要比较法的根本原因，也是比较法在转型中的中国法治建设所具有的机遇与作用。

【注释】
[1]当然，尽管在一战结束后法国法对一些欧洲国家产生了影响，也促进了比较法的研究，建立了比较法研究机构。甚至在二战结束后，有勒内·达维德这样的大师与其产生影响的《当代主要法律体系》的经典之作。同时也有专长于比较侵权法的安德烈·通克这样的比较法学家，并且在其影响下开设了促进比较法教学与研究的双学位课程，例如美国法与德国法等课程。但是比较法在法国大学法学教育中仍未取得主流课程地位且呈现为衰落的趋势。相关情况，See, The Oxford Handbook of Comparatiue Law, Edited by Mathias Reimann and Reinhard Zimmermann, Oxford University Press. on. 48-55(2006)．

【参考文献】
{1}[英]马克西尼斯：《比较法：法院与书院》，苏彦新、胡德胜译，清华大学出版社2008年版。
{2}[荷兰]马丁．w．海塞林克：《新的欧洲法律文化》，魏磊杰译，中国法制出版社2010年版。

原载于《中国政法大学学报》2011年第6期