2010年初，香港大学法律学院邀请从事大陆宪法研究的十多名大陆和香港的青年学者，参加由香港大学举办的首届《中国宪法青年学者论坛》。与会人员都是中国宪法学界一时之选，从他们这一批人身上，应该能够看出大陆宪法学的现状和最近的未来。《论坛》进行得热烈而发人深省，本书是这一论坛的初步成果。

现阶段，大陆知识界对于宪法有着两种完全对立的观念。传统的宪法学认同宪法文本和实际的政治权力运行框架，亦步亦趋于现实的政治权力本身。这种宪法学以社会主义宪政观为旗帜，自觉或不自觉地依据当下的政策和领导人的号召注疏宪法规范，最多是在向日葵般地仰望政治权力的同时，小心翼翼提一点不痛不痒的谏言。与传统宪法学尖锐对立的是一批自由主义宪政的倡导者。在理论上，这些人不但否定现实政治权力和政治构架的合法性，对现行的宪法文本及文本背后的意识形态也持彻底批判的态度，并谋求以全新的宪法文本取而代之；在实践中，他们会以宪法文本所规定的人民主权和民主、公民权利的规范为理由，通过各种渠道推动政治变革和公民运动。

本书的所有论文，同国内相当一部份宪法学研究一样，处于上述两种对立的极端宪法观念之间的中间地带，虽然这种中间地带和极端观念之间未必能有截然的界分。本书中的论文都试图依循严肃的理性论证来得出结论，全都体现出对于传统中盛行的口号式的宪法学的不满，都试图坚持韦伯所提倡的学术相对于政治活动的独立性。但在坚持独立的理性分析这一层统一性之下，这些论文呈现出非常多元的面相。这里的多元，既表现在关注事项上的多元，也表现在研究方法乃至对宪法（宪法文本和现实宪法）的价值默认上的多元性，还潜在地包括对于大陆宪政发展的道路取向上的多元性。

本书将朱国斌的《中国宪法权利概念与规范：传承、流变与前瞻》、翟国强的《中国宪法权利理论发展评述——以方法论为视角》、涂四益的《苏联斯大林宪法之苏维埃制度和中国五四宪法之人民代表大会制度》、杜强强的《民生与宪法：社会权规范在我国宪法史上的缘起——民国初年关于宪法“生计章”草案的论争》放在一组，是因为这四篇文章都采取历史的视角，都希望通过历史的分析澄清现行宪法的含义，或者为理解现行宪法提供某种参照。朱国斌和翟国强的文章试图对宪法权利的相关理论做历史的总结，但总结的角度不同：朱国斌希望清除大陆知识界近年来有关宪法权利的概念和规范的使用上的混乱，以此为中国宪法权利的研究打下坚实的基础。毕竟，名正才能言顺，保证基本概念和规范的含义的准确性，是真正的科学研究的基本前提；翟国强关注的是建国以来人们关于宪法权利的功能和价值默认的观念上的变迁，并通过讨论这种变迁总结出两种不同的宪法权利研究方法，法哲学方法和法律解释方法，其中法哲学方法指绕过宪法权利的规范性而直接依赖规范之外的价值默认或意识形态的研究方法，法律解释方法则首先预设宪法权利的文本具有基本的自足性，宪法权利的具体内容可以通过探讨宪法权利的规范性意义来认定，而无须特定的价值观直接出场。翟国强更通过宪法权利的文本具有基本的自足性这一点，推导出宪法权利文本本身应该具有直接的法律效力，而不是一定要通过立法的方式。涂四益和杜强强的文章进行的不是历史的总结而是历史的比较：涂四益提供的是中国五四宪法和其样本苏联斯大林宪法在政权构架的规定上的比较，其主旨在于说明苏联关于政权结构的设计除了在形式上已经和马克思主义所批判的资产阶级代议制基本合流外，更包含着资产阶级代议制所力图控制的集权因素，而由于思想储备的苍白，中国的五四宪法在多个方面否弃了斯大林宪法中残留的法治和民主的痕迹，在国家机构的活动原则和国家机构的设置等方面更进一步地强化了政府权力的专断性。按照涂的分析，相对于马克思的直接民主理想，斯大林宪法可谓刘郎已隔蓬山远，五四宪法则是更远蓬山一万重了；杜强强翻出民国初年立宪讨论中社会权入宪失败（社会权未能纳入1923年的民国宪法）的一段公案，揭示出民国初年知识界对于劳动权已有相当的认识，和这种认识并未因入宪失败而中断，而是直接决定了1946年民国宪法的相关规定。这实际上反映出对社会权仍然缺乏足够认识的当今中国知识界的困境。

郑磊的《民生问题的宪法权利之维》、黄东东的《工程性移民的后期扶持与新财产权》、谢立斌的《论我国宪法上的劳动权》和王旭的《劳动、政治承认和国家伦理——对我国〈宪法〉劳动权规范的一种阐释》，体现了宪法学对于大陆最迫切的社会问题，即民生问题的关注。郑磊的论文强调应该将对民生问题的关注上升到宪法权利的层面，认定不能将民生类权利简单地归并到自由权或者说社会权之中，并且具体分析了对民生类权利的各种不同的国家义务，黄东东的文章首次试图将历来归属于政策问题的对于非自愿移民的后期扶持，归之于个人财产权的范畴，从而为将这种后期扶持真正纳入法律的框架，为确定国家对后期扶持的法律义务、移民就后期扶持寻求司法救济这些事项的研究敞开了大门。谢立斌和王旭的论文都是对宪法上的劳动权的概念辨析，但两篇论文的取向不同：谢立斌研究的是作为宪法权利的劳动权和作为部门法权利的劳动权的区分、劳动权内涵的变迁、何种具体形态的劳动才能带来劳动权、哪些人能够享有劳动权，以及对劳动权的基本限制。谢立斌令人惊异地认定计划经济时代的劳动权为国家必须保证公民就业的公民受益权，而市场经济条件下的劳动权只能理解为公民自由选择工作和国家保证这种自由权得以实现的自由权，这与一般地将劳动权做两分——分解为自由择业的主观权利和国家须积极保证就业的客观规范——的流行观念有着很大的差距。王旭应该是大陆宪法学界思变风格最浓的青年学人，他在这篇文章中将黑格尔和马克思对于劳动的实质的哲学考察和阿列克谢关于权利规范标准的观点奇妙地结合起来，并联系历史上中国共产党政权的其他宪法性文件的相关规定，最后认为中国宪法中的劳动权规范系以“主奴辩证法”（不同时期包含着不同的具体内容）为隐含的线索，不同时期的劳动权规范体现着不同的政治承认或者说不同的阶级内容。

王旭的论文体现出大陆目前两大宪法学派别——规范宪法学和政治宪法学——之间的联系和冲突。虽然意图探寻宪法权利规范的真正含义，王旭对劳动权利的研究方法和研究结论却不是规范性的：王旭并不在规范的意义上讨论劳动权的主题、客体、内容即具体的权利义务，而是直接求助于黑格尔和马克思的有关劳动的哲学观念，王旭也不将劳动权的效力归之于劳动权的规范本身，而是直接追溯到马克思的某些学说和执政党的阶段性政策。在王旭那里，社会主义过渡阶段、社会主义阶段和社会主义初级阶段这些明显政治化的、非规范性的口号（虽然它们规定在宪法文本之中，但却不能转化为具体的法律规范）能够直接决定劳动权的基本内涵。所以，王旭对劳动权规范的阐释，就决然不是翟国强所谓法律解释方法的法律解释，虽然翟国强的法律解释肯定不只是王旭所言的“以原教旨主义的态度来寻求原初的宪法含义”。王旭引用D. Goldfuord的概念，说他所言的宪法解释(construction)是“以一种政治法理学(Politics of Jurisprudence)的态度通过‘解释’而发展其含义，以符合当下诠释者的立场需要”，这就提出一个对于大陆宪法学非常重要的问题，即这种放弃内容上的规范性的政治法理学，至少必须以独立的宪法诠释者，也即以违宪审查为前提，以违宪审查者的独立地位来补救政治化阐释给宪法的规范性带来的损失。如果掌握宪法诠释者是掌权者或掌权者的同伴，这时候的宪法阐释就会彻底地丧失任何的规范性，而成为政治权力对于小姑娘的高下由心的任意妆扮。

王旭的论文试图集规范宪法学（建立确定的宪法规范）和政治宪法学（将政治含义直接纳入宪法的理解）为一体，但大陆的政治宪法学和规范宪法学在一般情形是两不兼容的。从翟小波的《代议机关至上的人民宪政——我国宪法实施模式的解释性建构：以宪法观、行宪史和条文类型化为基础》，和张翔的《没有违宪审查的宪法适用》与王锴的《备案审查：中国的违宪审查？》，可以看出大陆的政治宪法学和规范宪法学的基本区别。

大陆的规范宪法学和政治宪法学在某种程度上都起因于最高人民法院2001年关于齐玉苓案的司法解释。齐玉苓案司法解释提出的宪法司法化主题，要求拉开宪法与政治之间的距离和把宪法条文处理为包含着严密的权利义务关系的法律规范，这个任务非常适合于拥有技术专长而又希望规避政治风险的学院派，因此，规范宪法学在大陆突然如雨后春笋一般发展起来。但规范宪法学以宪法规范的司法适用、特别是违宪审查制度密切相关。由于大陆的宪法司法化并没有任何进展，反倒是齐玉苓案的司法解释被悄然废止（2008年），大陆的规范宪法学由此就显得有些茫然无措和无的放矢。规范宪法学面临的更根本的困难在于，所有社会主义国家的宪法在最基本的层面上都是目的导向的，宪法并不为一种确定的秩序——如人权、法治、形式平等——提供担保，而是为着实现特定的政治目标（向社会主义的过渡、建设社会主义、为达至共产主义准备条件）的手段，所以，社会主义宪法的价值追求不在于宪法本身而在于外在事物（真正的价值依赖于党的决策），而规范宪法学必须以宪法的自足性，或者说以宪法的价值追求内在于宪法本身为基本条件。缘于对齐玉苓案司法解释和规范宪法学的不满，大陆的一批学者开始引经注典地强调宪法的政治基础和政治内涵，比如有学者完全不理会宪法的规范意义，将宪法等同于现实的权力运行的基本模式：邓小平时代的党权、军权和政权的全面分离和江泽民时代的三权合一都视为宪法体制。党权、军权、政权三位一体的权力模式被归之于效力不弱于成文宪法的宪法惯例。这种强调宪法的政治基础和政治内涵的理论，即为现阶段大陆宪法学流行的政治宪法学。

翟小波的这篇文章是大陆政治宪法学的代表之一。翟文首先认定大陆宪法主要是政治改革纲领，而不是作为司法适用的法律规范，接着认为中国宪法的实施是一种双轨适用制度：最高代议机关直接适用宪法，其他机关则只能间接地适用宪法，即根据立法机关制定的法律来达成宪法实施。由此，翟赞扬大陆宪法是“人民（在代议机关内）制定的、把主权赋予人民的、体现人民意志的，实施它和确定其含义的最终权力是属于人民的”，而将违宪司法审查制度贬低为与这种人民宪政相对立的“寡头宪政（专制），它把宪法实施和解释的最终权力赋予所谓的精英或智者”。同许多政治宪法学的论文一样，翟小波指出了违宪司法审查制度与原意上的大陆宪法文本之间的冲突，揭示出违宪司法审查制度必须具有特定的政治前提，而这种政治前提的获得可能只能依赖于政治途径而非司法途径。

规范宪法学强调宪法的规范性，认定宪法不应该是某种单纯的政治性共识或政治性原则，而应该同普通法律一样具有强制性的规范效力。无救济既无法律的基本原则，意味着规范宪法学观念上的宪法实施必须以司法性质的违宪审查制度为后盾。张翔和王锴的文章，是在接受违宪司法审查制度在大陆所面临的理论（宪法文本所规定的权力构架）和现实（现实政治）层面的不可能性的情况下，力图在某种程度上维护宪法的规范性，或者说宪法在司法适用中的可行性的尝试。他们的这种尝试，都可以理解为一种开拓出弱化版的违宪审查制度的努力。张翔希望能够通过对法律的合宪性解释的途径，使宪法对法律实务产生规范性效力，并在此基础上提出了对法律进行合宪性解释的具体技术；王锴希望宪法能够在大陆的法律规范备案审查制度中发挥规范性作用，在系统地分析大陆的备案审查制度之后，指出大陆“现行的备案审查程序充满了太多的‘不确定性’，从而为实际中逃避、架空备案审查提供了途径，也大大降低了备案审查的实效性”。

本书最后一组文章都是在香港研究大陆宪法的青年学人的作品。这些文章却显示出与大陆同行的作品非常不同的特点：它们全都着眼于具体的法律制度和具体的法律实施问题，这些全都是比较技术性的问题。这可能是地域上与大陆的相对疏离的一个后果。

许炎的《宪政视野中的中国赋税制度》简要地叙述了新中国赋税制度的发展，指出现行赋税制度所存在的预算外资金、赋税立法不足以至于税收行政无法可依、税款支出缺乏有效的预算和审计监督、中央财政和地方财政缺乏清晰的界分等四大问题，提出通过征收法定、税收支出法定、纳税人诉讼等途径来达到赋税法治的目标。陈咏熙的《与监督权无关的知情权——论我国法院对〈政府信息公开条例〉的限缩性解释》通过对大致可以信赖的报纸和新闻杂志所刊载的信息公开案例的取样统计，令人信服地展现了大陆法院如何通过对《政府信息公开条例》的限缩解释，取消了条例所创设的知情权，而使获得信息权沦为一种人身权和财产权的附属权利，并以此对政府信息公开诉讼的原告资格进行与条例的实质性规定相悖的严格限制。陈咏熙的文章说明，大陆的宪政建设远不止是一个立法的问题。孙莹的《人大质询启动要件的类型化分析》通过对1979年以来92个县级以上人大质询的案例分析，对实践中形成的三类质询启动案件，即对一府（政府）两院（检察院、法院）违法行为的质询、对一府两院怠于执行人大的决定决议或怠于办理人大代表提出的议案和建议的行为的质询、对于民众极为关注或者不满的社会热点问题的质询，进行了类型化分析。肖明的《行政决策中公开参与的制度机理——一个基于社会学方法的分析框架》分析了新中国历史和现实中存在的四种公共参与模式，即国家主导、政治运动为导向的公共参与；国家主导、特定问题为导向的公共参与；民间自发、特定问题为导向的团体型公共参与和民间自发；特定问题为导向的个体型公共参与，提出了对于公共参与的两种定性评估体系：实质民主标准的评估体系和程序理性标准的评估体系。胡凌的《中国网络言论表达的规制》分析了大陆对于网络上的政治敏感性言论、淫秽色情和赌博暴力言论、其他违背社会规范和侵权言论这三类不同言论的分类治理模式和改进方法，揭示出大陆以控制传统媒体的方式控制网络媒体所带来的严重问题，以及这种陈旧的控制方式所显现的中央和地方权力划分的弊端。突尼斯和埃及革命展现了网络已经日益成为激进政治运动的催化剂和工具，在这种背景下，对网络管理的宪政意义的研究，无疑具有特殊的重要性。

本书所收集的十六篇文章，反映着青年学者对大陆宪法研究的基本面貌。这些文章全都反映出对于大陆主流宪法研究或者现实的权力运行的明显不满：对于概念使用混乱的不满；对于权利理论研究方法上的不满；对于未能从历史的角度揭示宪法文本的真实含义的不满；对于主流宪法对社会性权利的理解甚至不如民国初年的不满；对未能将民生问题纳入宪法层面的不满；对包括宪法在内的法律制度对于颠沛流离的工程移民的漠视的不满；对于忽视宪法的政治性的不满；对于对宪法的规范性缺乏基本的体认的不满；对于司法人员普遍性地背弃立法的含义的不满；对于税收制度的理论和实践的不满；对人大质询制度未能发挥充分作用的不满；对公众无法有效地参与政治生活和公共管理的不满；对政府一直不能对网络进行理性的、有效的管理的不满等等。这些不满都针对着现实的问题，无疑也都是出于真诚的意愿，都是出于理性的分析和考虑，而不是对功利目的理论粉饰。这些不满全都是谨慎的，因此可能会是更具建设性的。即使所有的论文都试图建立在一种冷静的理性关照的基础之上，我们仍然看出，所有的文章都充满着浓厚的中国问题意识，都在深刻地关注中国的现实问题，都显现出作者们与这个依然步履蹒跚的民族的深厚感情。这些论文全都透着某种传统士大夫的入世的热情和担当。

对于大陆宪法学而言，这些青年宪法学者们的研究其实是开创性的。如果这些青年学者们继续坚持这种对于现行理论和现实的质疑，坚持对于社会问题的热切关注的态度，坚持理性的研究立场，我相信，大陆的宪法研究和宪政建设应该会有光明的未来。

香港大学法律学院主办《中国宪法青年学者论坛》的目的，在于加强中国特别是中国内地公法研究领域的交流，为两岸四地的青年学者的研究和合作提供一个好的平台。第二届论坛现在刚刚结束，我们正在筹划第三届论坛的有关事宜。在本书出版之际，我要感谢“香港大学发展基金”对“宪政网络”项目在经费方面的支持、感谢我的同事和学友，包括香港大学法律学院陈文敏院长、陈弘毅教授、戴耀廷先生、郑戈博士、孙皓琛博士、香港中文大学於兴中教授、香港城市大学朱国斌博士、四川大学周伟教授、深圳大学邹平学教授，以及所有参加论坛的其他朋友。没有来自这些方面的参与和支持，《论坛》不可能召开得如此圆满和兴味盎然。

傅华伶    

香港大学法律学院

2011年9月

原载于《宪法权利与宪政——当代中国宪法问题研究》，傅华伶、朱国斌主编，香港大学出版社2011年12月出版，转自中国宪政网