《消极主义：宪法审查的一种哲学立场》（以下简称《消极主义》）系清华大学林来梵教授主持的“宪法审查的原理与技术丛书”之一，是书堪称当下汉语法学中第一部系统研究美国司法消极主义的力作。《消极主义》以自美国邦联时期的宪法审查实践至今日二十一世纪的海量宪法审查判决意见为素材，探究其中所隐含的消极主义价值立场以及所内涵的宪法审查的原理与技术。通过历史性的纵深探讨，作者刘练军博士认为“消极主义”是美国宪法审查主体即美国法院尤其是其联邦最高法院深信不渝的宪法审查哲学，从远距离的历史视角来看，消极主义司法哲学乃是美国宪法审查实践中根基最深、奉行最久的司法哲学，是宪法审查的“温柔”一面。
    无论在何种宪法模式下，都必然伴有特定的价值立场选择问题，也就是说宪法审查注定是在某种特定的价值立场指引下进行的。消极主义及与之相对的积极主义，乃是宪法审查时无法回避的两种不同的价值哲学立场。所谓消极主义，是指“法官裁判时避免放任自己的信念而以立法原意来解释法律并遵循先例的司法判决哲学”；而积极主义则指“法官允许以自己的认知和观念来指导裁判的司法审判哲学，坚持此种哲学常常会出现法律违宪无效之判决”。
在追问美国宪法审查“为何消极”时，练军博士通过系统的学术梳理认为，选择消极主义实乃美国权力分立的政制制度预设的必然结果，最高法院为了在三权分立的政治体制中保有自己的地位，自然会在适当的时机以宪法审查为利器，来小心谨慎地调节合众国各种政治力量之间出现的不平衡；选择消极主义是司法权的本质要求，司法权本质上属于判断权，它是以自制（self-restraint）或谦抑（deference）为特质。
    塞耶、波斯纳、贝克尔、桑斯坦等一大批美国著名法学家曾从不同角度对司法消极主义进行了阐释，使得原本在实践层面的司法消极主义走向理论层面并不断地反哺实践。而他们所提出的形态各异的解释理论都或多或少源于美国法律实证主义思想，即法律与道德必须分离的主张使得法官在司法裁判中更加坚持价值中立，不以自己个人的观念为裁判之依据。至于消极主义的哲学基础在于怀疑主义哲学，这已经成为学界共识。
    经考察消极主义审查哲学在美国的发展历程，练军博士发现美国司法消极主义成长之路并非一帆风顺而是历经曲折甚至一度被弃之不顾。从北美殖民地时期开始，司法裁判上的消极主义就已经出现了，只不过那时被称之为“司法自制”（judicial self-restraint）。但从1865至1937年的所谓“洛克纳时代”，最高法院一直在追求自己的独立价值判断，“司法自制”被摒弃，积极主义司法哲学大行其道。作为美国内战导火索之一的斯科特判决，便是这一时期司法积极主义哲学的代表作，当时的联邦最高法院首席大法官坦尼因此案而备受指责。
等到1937年罗斯福总统的“法院包装计划”抛出之际，联邦最高法院大法官们才猛然发现自己在独立思考国家问题的道路走得太远了，于是他们立即转身重新回归到消极主义的价值立场上来。
    实践中的司法消极主义，其面孔不是单一而是复合多重的，作者在《消极主义》中指出，美国绝大多数大法官所坚持的消极主义都是一种有限的消极主义，即“消极中存在某种积极”，换言之，是“将积极主义置于一个可控的司法环境下”的消极主义。消极主义和积极主义这两种价值哲学立场只是一种静态的划分，没有一个大法官会在其漫长的法官生涯中在所有的案件中都始终坚持消极主义或积极主义价值立场，而必定会在这两种立场之间游移与徘徊。是故，司法消极主义在美国的曲折发展，其实不过是宪法审查主体即联邦大法官对所处时代和社会现实的或消极或积极的回应。认识到这一点，我们才不至于草率地认为，美国最高法院对于自己的判决似乎一直处在一种“不自知”状态中，坚持“对国会和各州为调控和规制社会与经济等诸多领域的种种难题而制定的一系列规制性立法极尽否决之能事”。
    环视全球，任何模式下的宪法审查制度都不可避免地要正视消极主义价值立场，并在适当的时候选择消极主义价值立场来审查所面临的宪法审查案件，这已然是客观事实。宪法审查制度在我国尚未建立，消极主义价值立场在我国尚无用武之地，但作为汉语法学界前瞻性、先行性的理论研究，刘练军博士的《消极主义》一书可谓为我们开启了窥探宪法审查内景的一扇窗、为我国未来宪法审查制度之设立点燃了一盏灯——一盏照亮宪法审查“温柔”一面的明灯。

原载于《法治周末》2011年9月8日转自北大公法网