【摘要】形式解释论基于罪刑法定原则所倡导的形式理性，通过形式要件，将实质上值得科处刑罚但缺乏刑法规定的行为排斥在犯罪范围之外。本文从解释方法论、构成要件论以及刑法观的不同层次，对形式解释论与实质解释论之间的争论进行了法理上的考察。本文作者认为，形式解释论与实质解释论之争，是罪刑法定原则与社会危害性理论之争，也是形式刑法观与实质刑法观之争。作者在对刑法学中的形式解释论与实质解释论之间关系的理论进行考察的基础上，进一步对形式解释论的理据作了宣示，对实质解释论的观点进行了批判。

【关键词】形式解释论；实质解释论；罪刑法定原则；形式侧面；实质侧面

【英文摘要】Following the spirit of formalism embodied in the principle of legality, the formalistic interpreta-tion theory excludes some acts outside the scope of crime，which maybe substantially worth punishing but lackformal provisions. From different levels including methodology，constitutional theory and ideology of criminallaw, this article carries out a jurisprudential inspection on the debate between the formalistic interpretation the-ory and the substantial interpretation theory. This article claims that the debate between the formalistic inter-pretation theory and the substantial interpretation theory is the conflict between the principle of legality and so-cial harmfulness theory，and that is also the dispute between the formalistic idea and the substantial idea oncriminal law. The author had ever made a deeply study on the relationship between form and substance in thefield of criminal law. Based on this academic fruit, this paper not only further declares the basic position andreasons of insisting on the formalistic interpretation theory，but also unfolds a comprehensive criticism on thesubstantial interpretation theory. The elaboration on the ground of formalistic interpretation theory make sensefor promoting the chinese academic dispute between the formalistic interpretation theory and the substantial in-terpretation theory.

关键词  形式解释论；实质解释论；罪刑法定原则；形式侧面；实质侧面

    形式解释论与实质解释论正在成为我国刑法学派之争的一个方面。[1]这一争论不仅是刑法解释的方法论之争，而且是刑法本体的价值论与机能论之争，甚至可以上升到刑法观的层面，由此而形成形式刑法观与实质刑法观的对峙。[2]我是主张形式刑法观的，并且从形式刑法观的基本立场出发，推演出形式解释论的结论。因此，对于形式解释论与实质解释论之争，不应局限在刑法解释这一范围，而应当从形式刑法观与实质刑法观的对立中，探寻形式解释论与实质解释论的分歧所在，由此阐述形式解释论的理据。
   
　　一
    形式解释论与实质解释论首先涉及的是一个刑法解释方法论问题，因此可以在解释论的层面上予以展开。应当指出，在法律解释学中，本来并无形式解释论与实质解释论之分，而只有客观解释论与主观解释论之别。我国学者梁根林教授较早地在刑法解释的目标意义上提出了形式解释论与实质解释论这对范畴，指出：“法律解释论关于法律解释的目标向来就有主观解释论与客观解释论、形式解释论与实质解释论之争。主观解释论强调探询立法者的立法原意，这是一种强调尊重和忠实于立法者通过法律文本表达的立法原意的解释论，因而亦称形式解释论。而客观解释论则着重发现法律文本现在应有的客观意思。简言之，这是一种强调法律文本的独立性、试图挣脱立法者的立法原意，而根据变化了的情势与适用的目标，挖掘法律文本现在的合理意思的解释论，因而又称为实质的解释论。与此相适应，刑法解释论亦存在着关于解释目标的形式解释论与实质解释论。”[3]
    在以上论述中，梁根林教授将主观解释论等同于形式解释论，而将客观解释论等同于实质解释论，这是值得商榷的。正如有学者所说，上述两者并不是同一个问题。主观解释论和客观解释论之争主要解决的是刑法条文的含义应不应该随着时间、外部世界以及人们的价值观念的变化而流变的问题，而形式解释论与实质解释论之争主要解决的则是解释的限度问题，即解释是否只能严格遵循刑法条文的字面含义的问题。[4]因此，主观解释论与客观解释论和形式解释论与实质解释论之间，虽然存在某种重合，但还是两个不同的范畴。例如，在刑法解释的立场上，我是主张客观解释论的。但在刑法解释的限度上，我又是主张形式解释论的，两者并不相悖。其实，主观解释论与客观解释论的问题，在我国基本上已经得到解决，即客观解释论几成通说。我国最高人民法院在有关的指导性案例中，也明显地倡导客观解释论。[5]而形式解释论与实质解释论问题，则是我国刑法学界当前关注的一个争议问题。因此，只有从我国刑法知识的背景出发，才能充分理解形式解释论与实质解释论作为法解释方法论之争的现实意义。
    在解释论意义上，我国学者阐述了形式解释论与实质解释论的含义，指出：“在当前中国刑法的解释问题上，存在形式解释论与实质解释论的争论。形式解释论主张忠诚于罪状的核心意义，有时候甚至仅仅是自己熟悉的法条的含义。实质解释论主张以犯罪本质为指导，来解释刑法规定的构成要件。对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，实质解释论主张在不违反民主主义与预测可能性的前提下，对刑法作扩张解释。当刑法条文可能包含了不值得科处刑罚的时候，通过实质解释论，将单纯符合刑法文字但实质上不值得刑罚处罚的行为排除在犯罪之外。”[6]以上论述明确地提出了形式解释论与实质解释论的对峙。引起我关注的是，论者提出的实质解释论的两种情形：第一，对于实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为，通过实质解释可以入罪。第二，对于刑法条文可能包含的不值得科处刑罚的行为，通过实质解释予以出罪。对于第二点，形式解释论也并不会反对，因为有利于被告人的出罪解释并不违反罪刑法定原则，也不违反形式解释论的宗旨。换言之，在形式解释的基础上进行实质解释，将那些虽然符合法律文本的形式特征但并不具有处罚必要性的行为排除在构成要件之外，即使符合构成要件也还可以通过违法阻却事由和责任阻却事由而排除在犯罪之外，这并不违反罪刑法定原则，也是形式解释论的应有之义。正如日本学者大塚仁指出：“关于刑罚法规，也并非否定一切的自由解释。特别是对在有利于行为人的方向进行的解释，不受罪刑法定主义的限制，实际上也可以从超法规的观点广泛地承认违法阻却事由和责任阻却事由。”[7]
    但是，在某些实质解释论者的论域中，往往把形式解释论视为法条主义，即只是根据法律文本的字面含义，甚至是通常含义对刑法进行形式的、机械的解释，因而形式解释论不要实质标准，不要实质正义。[8]这种观点把形式解释论与实质解释论之争描述为要不要实质判断之争，这是对形式解释论的一种误解，甚或是一种虚构。建立在这种误解或者虚构基础上对形式解释论的批判，正如周详博士所言，难免存在“射偏靶子”的嫌疑。[9]其实，形式解释论，至少是主张形式解释论的我，并不反对实质判断，更不反对通过处罚必要性的实质判断，将那些缺乏处罚必要性的行为予以出罪。形式解释论与实质解释论的根本区分仅仅在于：在对刑法进行解释的时候，是否先进行形式判断，然后再进行实质判断。换言之，在形式判断与实质解释判断之间形成逻辑上的位阶关系。尤其是在刑法没有所谓的形式规定的情况下，能否通过实质解释将其入罪？
    因此，形式解释论与实质解释论之间的分歧的焦点在于上述第一点，即能否通过实质判断将实质上值得科处刑罚但又缺乏形式规定的行为入罪？对此，形式解释论是持坚决否定态度的，但实质解释论对此却持肯定的态度。这里的“法律缺乏形式规定”，到底是法律有规定还是法律没有规定？如果法律有明文规定，即使是隐形规定的情形，也完全可以通过法律解释方法予以揭示，又何必采取所谓实质解释论呢？如果法律没有规定，又怎么可能通过实质解释而将其行为入罪呢？而且，在以上论述中，实质上值得科处刑罚这一判断是先于法律有无规定的形式判断的。在这一实质判断的强势主导下，罪刑法定原则遭受践踏。在这种情况下的解释就不再是对法律文本的严格解释，而完全超越了法律文本。
    那么，实质解释论如何对待罪刑法定原则所具有的对刑法解释的限制机能呢？我国学者为实质解释论作了以下辩护：“实质解释论屡受批判的主要原因是实质解释论可能会违背罪刑法定。这是对实质解释论的一种误读。凡是解释，不管是形式解释还是实质解释，都是以文本为依据的，否则就谈不上是一种解释。实质解释论事实上也是坚持罪刑法定主义的。只不过在实质解释论者眼里的罪刑法定，不仅具有形式的侧面，而且还具有实质的侧面。刑法在适用的过程中，不仅仅能实现形式正义，还必须实现实质正义。”[10]按照以上论述，实质解释是以法律有明文规定为前提的。确实，凡是解释必须都以文本为依据，但以文本为依据的解释并不必然与罪刑法定原则相符合。只有当被解释的行为包含在法律文本当中时，这种刑法解释才是符合罪刑法定原则的；而当被解释的行为并不包含在法律文本当中，法律文本只是提供了“最相类似”的规定，这种解释是类推解释，其与罪刑法定原则相违背是毋庸置疑的。质言之，法律解释既可能是法内解释，又可能是法外解释。只有法内解释才是符合罪刑法定原则的；而法外解释并不符合罪刑法定原则。因此，不能认为只要是依据法律文本所作的解释就一定符合罪刑法定原则。
    此外，以上论述提出了一个涉及罪刑法定原则内容的重要命题：罪刑法定的形式侧面和实质侧面，或者说是形式的罪刑法定与实质的罪刑法定。据此推理，形式解释论坚持的是形式的罪刑法定原则，而只有实质解释论才不仅坚持形式的罪刑法定，而且还坚持实质的罪刑法定。论者认为，从形式的罪刑法定到实质的罪刑法定，这是一个罪刑法定原则从初级形态向高级形态的发展。同样，从形式解释论到实质解释论也是解释论从初级形态向高级形态的演变，由此而为实质解释论寻找进化论的依据。应该说，这种观点还是具有较大市场的。例如梁根林教授指出：“大体而言，在形式的罪刑法定观念支配下的19世纪的刑法解释论，一般倾向于采纳形式的解释论与主观解释论，20世纪以来，在实质的罪刑法定观念主导下的刑法解释论则多坚持实质的解释论与客观解释论。”[11]在此，需要对罪刑法定原则的精神加以正确地领会，而这正是评判形式解释论与实质解释论的关键之所在。

    二
    罪刑法定原则是启蒙思想留给近代刑法的最大遗产，也是法治社会刑法的内在精神之所在。然而，罪刑法定原则本身也经历了一个演变过程，即从绝对的罪刑法定原则到相对的罪刑法定原则。应该说，绝对的罪刑法定原则与相对的罪刑法定原则主要还是一个立法的问题，即刑法是否设置相对确定的法定刑，是否授予法官刑罚裁量权。当然，在刑法解释问题上，同样也折射出罪刑法定原则的嬗变。绝对的罪刑法定原则是禁止法官对刑法进行解释的。例如孟德斯鸠就认为，如果允许法官对法律进行解释，法官在有关一个公民的财产、荣誉或生命的案件中，就有可能对法律作有害于该公民的解释。[12]而贝卡利亚则明确地指出，严格遵守刑法文字所遇到的麻烦不能与解释法律所造成的混乱相提并论。因而，贝卡利亚力图阻止人们进行致命的自由解释，认为这正是擅断和徇私的源泉。[13]以上对法律解释必要性的根本否定当然是难以成立的，因为法官所从事的并不是一种人性化的“自动归类工作（Supsumtionsau-tomaten) ”，法官必须总是在法律文本各种可能的含义之间加以选择，而这种根据特定规则进行的创造性活动，就被人们称之为解释。[14]因而，刑法解释对于刑法适用来说是必不可少的，没有刑法解释也就没有刑法适用。然而，能否由此而引申出实质的罪刑法定原则则是值得置疑的。
    实际上，在与形式的罪刑法定原则相对应意义上的实质的罪刑法定原则，最初是从意大利的实质的合法性原则中引申出来的。例如我国学者陈忠林教授在翻译意大利学者的著作时曾经论及在意大利刑法学界罪刑法定原则又被称为合法性原则，而合法性原则又分为形式的合法性与实质的合法性原则。陈忠林教授指出：“意大利著名刑法学家F. Mandovani等权威人士认为，所谓‘形式的合法性原则（ilprincipio di legalitd for male)’，是一种将‘法’仅仅理解为立法机关制定的成文法，视形式上违法为犯罪本质，强调法律表现形式及内容的确定性，相对强调刑法保护公民自由的倾向；所谓‘实质的合法性原则’（il principio di legalitd. sostanzial)，则是指视正义为法的本质，强调‘无社会危害不为罪’(nullun cri-men sine iniuria)，强调维护社会的基本条件是刑法的首要任务。鉴于‘形式主义的合法性原则’与中国刑法学界所说的‘罪刑法定原则’有基本一致的内容，而赞成在意大利应坚持‘形式的合法性原则’，是意大利刑法学界基本上一致的主张，故本书仍按中国的习惯，将意大利刑法中的‘合法性原则’译为‘罪刑法定原则’。”[15]
    由此可见，意大利刑法学界虽然存在形式的合法性原则和实质的合法性原则之说，但对应于罪刑法定原则，只能是形式的合法性原则，并且意大利的通说也是如此。换言之，实质的合法性原则是与罪刑法定原则完全相悖的。尤其是所谓实质的合法性原则在犯罪本质上强调“无社会危害不为罪”，认为在认定犯罪时可以撇开法律规定的形式，直接以行为对社会的危害作为认定犯罪的标准。[16]这种理论与我国传统的社会危害性理论如出一辙，因为“无社会危害不为罪”这一命题是十分容易推导出“有社会危害即为罪”这一反面命题的。以上命题都是以犯罪的实质内容否定犯罪的形式要素，从而导致对法治的破坏。
    然而，陈忠林教授在论述我国刑法的时候，却采取了明显认同所谓实质的罪刑法定原则的思想进路，指出：“西方刑法学中对罪刑法定原则的实质主义理解，从任何时代的任何法律都不可能包罗万象、尽善尽美这一正确前提出发，反对将法律条文视为僵死的教条，强调发挥法官在司法过程中的主观能动性，追求具体案件中具体正义。这些对于人们正确地认识法律的性质和保证法律能动的正常发挥，防止法律规定脱离社会的现实需要和在法学领域反对将法律视为纯粹概念的堆砌的形式主义的倾向，都有着不可忽视的积极作用。”[17]尽管陈忠林教授也指出了对罪刑法定原则的实质理解存在着最终被盲目的直觉引进法律虚无主义泥坑的危险，但仍然主张罪刑法定原则的实质价值。尤其是陈忠林教授在译注意大利学者的著作中虽然已经指出只有形式的合法性原则才对应于罪刑法定原则，而实质的合法性原则与罪刑法定原则根本无关，甚至完全相悖。但陈忠林教授却仍然把形式的合法性原则称为对罪刑法定原则的形式理解，把实质的合法性原则称为对罪刑法定原则的实质理解，由此虚构出形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则之间在价值上的对立。陈忠林教授指出：“在法的本质问题上在实在的制定法以外去寻求法的真谛，把‘罪刑法定原则’中的法理解为体现了‘人类理性’的‘自然法’，在实际生活中为人们所遵循的‘活法’或‘司法创造的法’(nullun crimen sine iniuria)；在法的价值取向问题上着重强调了人的利益应服从社会的需要，将维护社会生活的基本条件作为刑法的首要任务，在刑法的渊源问题上强调刑法表现形式的多样性和内容的不确定性（Nullum crimin sine iniuri一无社会危害不为罪），这就是西方刑法学中对‘罪刑法定原则’的实质主义理解。”[18]
    由是，本来与罪刑法定原则无关的实质的合法性原则，就被转换为实质的罪刑法定原则，不仅与罪刑法定原则有关，而且还是一种对罪刑法定原则的正确理解，由此彻底颠覆了以人权保障为价值取向的罪刑法定原则，至少使罪刑法定原则面目模糊。
    陈忠林教授从形式的罪刑法定原则和实质的罪刑法定原则的对立出发，对如何解决罪刑法定原则与类推的关系作了以下解读，指出：“如何对待类推，实质上就是如何对待‘罪刑法定原则’的实质理解和形式主义理解中所包含的价值冲突问题。如果视法的确定性为法的第一生命，以保障公民自由为刑法的终极目标，认为法律的公平正义等内在价值应屈从于法律的表现形式，刑法保卫社会公共利益的作用得让位于保障公民个人自由的功能，那么废除类推就是当然之义。如果认为公平正义为法律能否存在的根据，强调保护社会的利益是刑法的首要任务，在法律外在的表现形式与法律应有的内在价值有矛盾时，将法律的内在价值摆在首位，当个人的自由与社会的利益发生冲突时，个人的自由应服从社会的利益，承认类推的合理性也是自然的选择。个人自由与社会利益、法律的确定性与法律的内在价值，这两对现代法制社会最基本的价值冲突就这样历史地摆在了我们的面前。”[19]
    尽管陈忠林教授认为对于上述两难选择不允许只选择矛盾的一方面而牺牲矛盾的另一方面，但是，陈忠林教授强调我国刑法应当追求罪刑法定原则的内在价值，并且力图论证类推制度与罪刑法定原则的内在价值并无冲突之处，从而呼吁在1997年刑法修订时保留1979年刑法中的类推制度。由此可见，这种并不排斥类推的罪刑法定原则，即所谓实质的罪刑法定原则，其实并非罪刑法定原则，它与罪刑法定原则所包含的形式理性是背道而驰的。可以说，这种实质的罪刑法定原则正是实质解释论的理据。例如陈忠林教授提出现代法治归根到底是人性之治、良心之治，由此引申出常识、常理、常情是现代法治的灵魂之命题。[20]将这一命题适用于刑法解释，就会将实现常识、常理、常情作为刑法解释的根本目的。[21]在这种情况下，常识、常理、常情就成为实质解释论得以体认的实质正义。问题在于，是否应当区分立法与司法这两个层面：在立法层面上，常识、常理、常情作为设罪制刑的依据完全是正确的。但是，如果在司法层面将常识、常理、常情作为实质正义凌驾于刑法之上，这将是十分危险的。
    关于形式的罪刑法定原则与实质的罪刑法定原则之分。如前所述，实质的罪刑法定原则其实不是罪刑法定原则，而只是我国学者对意大利刑法学中的实质的合法性原则的一种解读。然而，罪刑法定的形式侧面与实质侧面，则是日本刑法学界通行的观点。日本学者一般认为，罪刑法定原则具有以下六个派生原则：(1)刑法不溯及既往；(2）排除习惯法原则；(3）禁止类推原则；(4）禁止绝对不定期刑；(5）刑法明确性原则；(6)刑法内容适当原则。[22]在上述六个派生原则中，前四个体现的是罪刑法定原则的形式侧面，后两个反映的是罪刑法定原则的实质侧面。应该说，罪刑法定原则实质侧面的两个派生原则，主要是受美国法学的影响。日本学者大塚仁指出：“美国法学中的‘法律条文明确性（definiteness）理论’、（因不明确而无效的理论Void for vagueness doctrine)，即关于适正地告诉国民什么是犯罪以及作为法官适用法的指针，刑法缺乏明确性时，应该拒绝适用它；‘实体的正当程序（Substantive due process）