历史常常需要探求真相，尽管这只是希罗多德传统而受到修希底德传统的批评。对中国史、中国文化和传统的反思困

难也常常在于顾颉刚所说的“层累的”积淀。但反思历史又是不可或缺的，除了知古而鉴今的原因外，对法律传统的反思

更为重要是，它有助于我们理解自身的缺失究竟何在。同时，如何对历史进行反思也取决于我们自身的思想框架，一个人

只能看到他想看到的东西，“只缘身在此山中”。对中国法律传统的反思，最好地折射了这些原理。

　　大陆法系似乎已经成为我们的传统，这尤其表现在一些部门法及诸多的教科书中，诸如“我国历来是大陆法系”等的

武断论述屡见不鲜。但追溯上去，无非是1949年之后吸收了苏联法，1911年之后延续了德国法，而1908年开始的从日本转

手抄袭德国法而已。而且，究竟苏联法律体系属于德国法还是法国法仍旧是存疑的。然而，就在这100年内反复的、不断起

伏的、时断时续的法律传统过后，充斥在近年的观念中的，则似乎“德国法”已经成为一种坚硬的传统，而融入了“中国

特色”和“中国国情”，并时不时地被作为论证、吸收、借鉴的一种学习来源的依据。然而，奇特的是，其他法律传统中

并不这么认同，而常常是将我国的法律传统单列，或者是仍然列入社会主义体系，或者认为是儒家传统的现代延伸。这种

认识上的鸿沟，并不随着我们的“大陆法系”的法律规则的增加而得到弥补。同样，法理学者似乎也并不买部门法的账，

更多地强调“中国法系”的形成。[1]尽管什么是中国法系是值得推敲的：难道拼凑了不同来源，混合了东西中外就意味着

成了独立的？

　　在这些对自身的反思中，自我定位和外部定位呈现出万花筒一样的多变。我想我们在自我认定的时候，一个应然的命

题，或者说一个理想被忽略了。这和我们的历史，尤其是在1908年的转折点有关，为什么我们要学习大陆法系，有没有可

能，在当时有其他的选择？究竟制约的因素是什么？如果说，大陆法系在1908年成为中国法律现代化（西化）的起点，这

个起点是否构成了路径依赖？我们是否应当遵循这一道路还是无能为力？如果继续走“拼盘”的道路，是否可能会“消化

不良”或者“真气冲突”？

　　本文试图提出一个新的解释：为什么在1908年变法的时候，理想上试图学习德国，实际上抄袭了日本？这一起点对中

国的法治道路的影响究竟有多大？而起点在多大程度上是有意义的，或者究竟有何意义，是否有可能摆脱，或者说如何摆

脱这种起点的制约。本文的研究主要是将五大臣出洋以及此后决策层对这一问题的辩论，作为分析的材料，并结合North开

辟的历史的法律经济学分析道路，采用LLSV等人提出的新比较经济学(New Comparative Economics)[2]观点来重新审视这

一转轨过程中的可能性选择。进而，基于比较法学的新理论来分析变法起点对中国法治进程中的影响和路径依赖的突破途

径。以此纪念西方法律引入的这100年。

　　一、既有的解释

　　清末变法的直接动因起源于“领事裁判权”问题，这是事实层面的解释。诸多学者确认了这一原因，比如王泽鉴认为

直接动因来自于两个：领事裁判权的废除和变法维新。不过这些事实，并不能直接解释具体的选择。为什么没有选择别的

法律制度呢？事实上，最早允诺中国变法之后就可以废除领事裁判权的国家是英国。英国在1902年9月5日中英签订的商业

条约中，明确表示：“一俟查悉中国律例情形及其审断办法及一切相关事宜皆臻妥善，即允弃其治外法权”，并且这种约

定在1903年得到了美国的再次确认。英国还允诺，愿意为中国的法律改革提供任何可能的帮助。[3]

　　比较正式的解释则是从知识供给的层面上展开的，比如1930年代就出现的观点：

　　修订法律馆主要是从日本学习了法律，这个原因非常明显……数以百计的学习现代知识的中国学生留学日本大学，主

要是日本的法学院，他们的研究也受到了两种语言相近的便利。日本在那个时候已经完成了民商法典的起草，主要是从德

国学习而来。它创造了法律技术的日本词汇，翻译了欧洲的大量文献，产生了大量的日本文献。中国在日本发现了和远东

思维比较接近的语言，靠近中国自己，在那个时候代表了最先进的西方科学化的司法水平。[4]

　　这种说法显然解释了知识层面的制约因素。在事实层面上，法律改革中组建的法律编修馆，由两个人领衔：伍廷芳和

沈家本。伍廷芳是新加坡出生的华人，第一个在英国获得大律师资格的中国人，但他一直没有实际出任。沈家本则是律学

名家出身，父亲是刑部官员，他本人是1883年进士。就当时来看，应当是已经确定了向日本学习之后，沈家本才接受日本

的法律训练，更不用说寻找助手了。如果考虑到最早派出的留洋学生，大部分接受训练的地方是英美国家，这种解释并不

能排除选择英美法的可能。更为重要的证据是，1904年起，清朝政府修订法律馆和宪政编查馆先后翻译了十多个国家上百

部法典、法律、法规。而出国考察的五大臣中，戴鸿慈带回各种书籍四百余种，将考察沿途各国的所见所闻写成《出使九

国日记》12卷，与端方共同编成《列国政要》133卷和《欧美政治要义》18章。近年来的一些文字研究的成果更显示，日本

对西方的翻译词汇，很多来源于澳门的传教士和两广地区的中国人，并不是完全由日本人创造的。单从这方面解释难以令

人满意。有学者说，因为当时请的都是日本专家，所以受到大陆法系的影响，[5]这颠倒了因果关系。

　　另外一种解释则是法律规则的技术性解释，比如梁慧星，“中国之继受大陆法系的德国民法，是受日本的影响。其所

以不采英美法系，纯粹由于技术上的理由。大陆法系与英美法系，虽无优劣高下之分，但英美法是判例法，不适于依立法

方式予以继受。其所以不采法国民法而采德国民法之主要理由，系德国民法典公布在后，其立法技术及内容均较法国民法

典进步。”[6]这种说法纯粹是一种事后的想象。首先，为什么要采用立法方式来进行法律转轨呢？事实上，以何种方式来

立法，在当时的讨论中根本就不是主题。其次，英美法是判例法，并不意味着没有系统化的整理，正如我们今天所周知的

，英国法的系统化从布莱克斯通的《英国法评论》就已经开始了。而且，刚刚颁布没有多久的德国民法典如何能在1905年

的中国被认为是“立法技术和内容”都更先进呢？

　　技术上的另外一种解释，考虑到了我们自己的传统，比如有“中国重视成文法的传统与大陆法系近似”的说法。[7]但

是，所谓成文法和不成文法，是舶来的概念。考虑到“科、比、式”，考虑到《大清律》下极大的法官自由裁量权，那么

，“中国古代重视判例法的传统与英美法近似”，也是成立的。类似的观点还有贺卫方教授的假说，“大陆法系以法典为

基本法律渊源的特点与中国传统法律形式的契合。中国传统司法乃至整个民族的思维方式大体上也是偏重演绎的”。[8]但

是这些说法和成文法的说法类似。换个角度来看，也会成立，比如五大臣中的载泽在谈到英国的时候，“厚民生而培民俗

，深合周礼之遗制”。[9]如果考虑到中国古代的地方自治传统，那么显然这种近似性更大。因此，类比并不能解释原因。

　　技术上的第三种解释，是贺卫方教授的另一种假说（其他假说在后文讨论）。“大陆法系有成文法典，分类井然，体

系完备。对于接受者来说，移植的技术困难比起以判例法和零散的制定法为渊源的英美法要少。”这是比较有力的一点，

移植的时候必须考虑移植的成本。庞德在来华担任民国政府法律顾问的时候，也表达过类似的看法。如果抄英美法的话，

那么需要的时间比较长。但是，好抄不好抄的这点成本，相比起来吸收哪一个更好（更适合中国国情）的法律体系的收益

，究竟有多大呢？这个说法虽然有道理，但不符合历史的本来面目。事实上，查遍了1905—1908年间的关于学习哪一国法

律作为样板的朝野大讨论，当时几乎没有人考虑这点复制成本的差异。

　　还有一些解释，是“榜样作用”。“日本通过取法大陆法系国家而立宪和变法修律，由弱变强，以小胜大的历史经验

深深地刺激了清末主持变法修律的人们，”[10]这种说法有些看低清末主政的人的学识的嫌疑。难道当时的人只知道明治

维新，不知道光荣革命、法国大革命，不知道英国、荷兰等等迅速崛起的事实？“德国以威定霸，不及百年”，[11]“法

自大败于德以还，凋丧之余，不三十年复臻强盛，其作民气以培国力，实根于政治之原理，良非幸致。至其学术之精贯，

工业之良巧，蒸蒸日进，与英、德本并驾齐驱。”[12]甚至有学者说，清末的人分不清楚什么是大陆法和英美法，更是大

错特错。事实上，通过翻阅1905—1908年之间的朝野辩论，就会发现，100年前的人对历史、法律、法系、各国特色、政治

体系的理解，并不会比我们今天差多少，甚至有时候理解得更准确。

　　这些解释远不能让人满意。显然，从1902年上谕开始有想法，经过五大臣出国考察，经过1905—1908年的讨论和准备

，导致中国全面倒向了大陆法系。有一种解释说，“出洋考察大臣们对大陆法系国家，特别是对日本、德国、法国的政治

法律制度具有倾向性”，[13]那么，试图解释这一转轨选择的原因，首先应当回顾一下这段历史。

　　二、五大臣出国考察：对西方的认识

　　首先要指出Shleifer所说的一个容易被我们自己忽略的事实：全世界的转轨正义、法律移植，或者说变法，只有两个

国家是主动性的，即日本和中国。其余的国家要么是移民，要么是征服。当然，如果不那么严格的和文化、宗教等联系，

还可以算上彼得的俄国。而日本和中国，都曾经在变法之前，派出过出访使团。[14]日本在1872年派出51人，岩仓具视为

正使，木户孝允、大久保利通、伊藤博文、山口尚芳为副使。这些人后来都成为明治维新的中坚力量。清帝国派出的是载

泽、端方、戴鸿慈、李盛铎、尚其亨，但他们在转轨中的作用随着帝国的崩溃而消失。

　　派遣考察政治大臣并非一次，首次是五大臣在1906年考察了13个国家（原本应当在1905年出发，但遭到了革命党的刺

杀被推迟）。此后，在1907年派出达寿赴日本，汪大燮赴英国，于式枚赴德国作重点考察。其中，李家驹后来接任达寿。

有学者认为，第二次派遣出使大臣才是决定性的。[15]达寿与日本的伊东代治商定了六大类的考察事项，具体包括宪法、

议院、司法、行政和财政等，并且与日本大学穗积八束、有贺长雄、太田峰三郎等分类讨论，与伊藤博文逐日讨论。而且

，出使德国的于式枚等明确支持学习日本。这些都影响到了具体的选择。不过，和第一次的五大臣考察得到观感提出建议

一样，两次的出使使臣并不是选择哪一国的决策者。五大臣的13国游历是一次巡览，我们必须先要知道，他们看到了什么

，才可以追问，在看到的这些不同的制度中，什么因素决定或影响了决策者的选择。按照学者的批评，我们要追问的是，

为什么选择了一个被认为是“封建残余最多的二元君宪制”、“最为守旧”的日本。[16]

　　五大臣的第一次考察是兢兢业业的，分成两组，行程有重叠有分离，每到一国，均通过电报作出汇报，包括行踪、见

闻、感想等等。毫无疑问，大国的影响是明显的，尤其是对日本、美国、英国、德国和法国。首先是日本：

　　大抵日本立国之方，公议共之臣民，政柄操之君上，民无不通之隐，君有独尊之权。其民俗有聪强勤朴之风，其治体

有划一整齐之象，其富强之效，虽得力于改良律法，精练海陆军，奖励农工商各业，而其根本则尤在教育普及。自维新之

际，即行强迫教育之制，国中男女皆入学校，人人知纳税充兵之义务，人人有尚武爱国之精神，法律以学而精，教术以学

而备，道德以学而进，军旅以学而强，货产以学而富，工业以学而巧，不耻效人，不轻舍己，故能合欧化汉学熔铸而成日

本之特色，虽其兴革诸政，未必全无流弊，然以三岛之地，经营二三十年，遂至抗衡列强，实亦未可轻量。至其法令条规

，尤经彼国君臣屡修屡改，几费切磋，而后渐臻完密。[17]

　　显然，很明确，出使大臣看到的是日本的教育，而不是法律，“兴革诸政，未必全无流弊”，但“其根本则尤在教育

普及”。然而，当他们横渡太平洋到达旧金山，并坐火车费时一周到达东海岸，参观了华盛顿之后，似乎被吓到了。

　　大抵美以工商立国，纯任民权，与中国政体本属不能强同，然其规划之周详，秩序之不紊，当日设施成迹，具在简编

，要其驯致富强，实非无故，籍资取镜，所益甚多。至于商业之发达，工作之精良，包举恢宏，经营阔大，一学堂一工厂

建造之费，动逾千百万金，不惟中国所难能，抑亦欧洲所叹畏。盖美为新造之国，魄力正雄，故其一切措施难以骤相仿效

，而太平洋之商业航利，则我与美实共有之。此又中国所急宜注意竞争刻不容缓也。”[18]

　　显然，这里有自相矛盾的感觉，为什么“新造之国，魄力正雄”就不能仿效呢？显然真实原因是“工商立国，纯任民

权”不能被君主接受。但并不是什么判例法的问题，他们看到了美国制度“具在简编”。同样是英美法，他们到了英国的

感受就大不相同。英国对五大臣的重视程度和热心是前所未有的，首先是聘请了美国教授讲授一切行政治事之法，而且海

陆军派人专门讲授军事，一天上课，隔天参观，长达一月；而且牛津和剑桥均授予载泽等名誉博士；获得了英王首相的热

情款待。因此，同属英美法，此时感觉大不相同：

　　大抵英国政治，立法操之议会，行政责之大臣，宪典掌之司法，君主裁成于上，以总核之。其兴革诸政，大都由上下

两议院议妥，而后经枢密院呈于君主签押施行。故一事之兴，必经众人之讨论，无虑耳目不周，一事之行，必由君主之决

成，无虑事权之不一。事以分而易举，权以合而易行，所由百官承流于下，而有集思广益之休，君主垂拱于上，而有暇豫

优游之乐。若夫外交，军政关于立国之要图，枢府间有特引之权衡，以相机宜之缓急。此行政之规模也。至其一国精神所

在，虽在海军之强盛，商业之经营，而其特色实在地方自治之完密，全国之制，府分为乡，乡分为区，区有长，乡有正，

府有官司，率由各地方自行举充，于风土民情，靡不周知熟详。凡地邑民居，沟渠道路，劝工与学，救灾恤贫诸事，责其

兴办，委曲详尽，织悉靡遗。以地方之人，行地方之事，故条规严密，而民不嫌苛，以地方之财，供地方之用，故征敛繁

多，而民不生怨。而又层累曲折以隶于政府，得稽其贤否而奖督之，计其费用而补助之，厚民生而培民俗，深合周礼之遗

制，实为内政之本原。惟其设官分职，颇有复杂拘执之处，自非中国政体所宜，弃短用长，尚须抉择。[19]

　　而驻英使节汪大燮更上书专门表达对学习英国的态度：

　　而各处报章持论，每疑我国遇事敷衍，将为掩饰外人耳目之计，真意不存，最易启列邦轻视之心，由轻生骄，而国际

受其影响，事虽一端，其所关系者大也。……英议院绅及英相皆设宴款待，而英渥斯福、谦伯利两大学皆赠载泽等以博士

称号。燕谈之顷，无不翘趾我国指日振兴为言，并谓我国文化最先，民物殷富，倘能提纲挈领，一变至道，实可为全球各

国之冠。盱衡时局，中国安则天下之民举安。凡可以敦崇友谊裨我郅治者，英国人人皆愿引为己任等语。词意真挚，迥异

恒言……臣窃维英以旧邦发明新政，方今列强政要，大都取法于斯，推为鼻祖。区区三岛，辖属乃遍五洲，而精益求精，

不自满假之意，尤足发人深省。其立国既早，而习惯相沿之政事，有似复杂，深求其故，则凡所以相维相系者，靡不同条

共贯，各寓精义于其间，洵非可以枝枝节节求之也。[20]

　　今天我们不得不为他们的见识而惭愧，当然，这和他们得到了系统的教授有关系。“地方自治”是英美制度的核心。

正如新英格兰地区作为美国精神的发源，信奉“所有政治都是地方政治（all politics is local)”一样。甚至他们都注

意到了这一点和中国传统的相似，如同太炎先生所说，中国的传统就是地方自治。[21]而且，很明显，判例法的复杂、混

乱的技术因素并不是一个考虑因素。而在法国：

　　查法兰西为欧洲民主之国，其建国规模非徒与东亚各国宜有异同，即比之英、德诸邦，亦不无差别。……复知其立国

之体，虽有民主之称，统治权实与帝国相似。条规既整齐完密，精神尤固结流通，遗其粗而撷其精，可以甄采之处，良亦

非鲜。大抵欧洲各国政治，悉根原于罗马旧制，言政法者必先言罗马，政法实得其遗传，而又经拿破仑第一之雄才大略，

综揽洪纲，以沈毅英鸷之资，手定立国治民之法，公私上下权限分明，数十年来虽屡经变革，卒易世及为选举，而其理法

条目遗意相承，无或稍异。是其所变者，官家之局，其不变者，立法之精，故观其现行成法，大权仍集于政府，居中驭外

，条理秩如。其设官分职，则三权互相维系，无轻重偏倚之嫌，其地方自治，则都府秉成中枢，有指臂相联之势。比之英

吉利，一则人民先有自治之力，而后政府握其网，一则政府实有总制之规，而后人民贡其议，施之广土众民之国，自以大

权集一为宜……惟汰奢之风，自路易十六以来，相沿未革，习俗使然，无关政治。[22]

　　在德国的时候，他们受到了德皇的热情接待，并且“德皇论及中国变法必以练兵为先，至于政治措施，正宜自审国势

，求其各当事机，贵有独具之规模，不在徒摹夫形式，其言至为恳切”。对德国的尚武精神最为推崇：

　　查德国以威定霸，不及百年，而陆军强名，几震欧海。揆其立国之意，专注重于练兵，故国民皆有尚武之精神，即无

不以服从为主义。至于用人行政，则多以兵法部勒其间，气象森严，规矩正肃。其人民习俗，亦觉有勤俭质朴之风，与中

国最为相近。盖其长处，在朝无妨民之政，而国体自尊，人有独立之心，而进步甚猛。是以日本维新以来，事事取资于德

，行之三十载，遂至勃兴。中国近多歆羡日本之强，而不知溯始穷源，正当以德为借镜。至于德皇所论，适自明其强盛之

由，在中国虽不必处处规随，而其良法美意行之有效者，则固当急于师仿不容刻缓者也。[23]

　　从上述的评论中可以看出：第一，五大臣考察的时候，并没有鲜明的意向应当学习哪一国法律，尽管表达了对英国、

德国和日本的倾向；第二，他们并非对法系不了解，但同时，对各国的情形了解，除了美国从一开始就排斥之外，应当说

是较为深入的，对各国的政体、法律的特点，能够提纲挈领；第三，他们的态度还是博采众长的，而不是全面倒向某一体

系的，这表现了那时候尚存的文化自信。即使是此后的达寿奏摺倾向于学习日本，也仅仅是从立宪角度而言的。

　　因此，并不能说，他们那时候对各国的情形不了解，变法的选择并不来源于知识储备。实际上，英国态度是最为积极

的，表示愿意提供尽可能的知识上的帮助，并最早承诺一旦改革法律完成，就放弃领事裁判权。当然，日本和德国的态度

也非常积极，尤其是日本。有历史研究表明，在20世纪的第一个十年中，中国的日本化令欧美各国非常担忧。[24]

　　三、朝野的争论：选择的考量因素

　　自五大臣出访，开始预备立宪。光绪33年5月28日，皇室发布了《立宪应如何预备施行准各条陈举以闻谕》，“惟立宪

之道，全在上下同心，内外一起，去私秉公，共图治理。自今以后，应如何切实预备，乃不徒托空言，宜如何逐渐施行，

乃能确有成效，亟宜博访周咨，集思广益，凡有实知所以预备之方施行之序者，准各条陈以闻……总之，此事既官民各有

责任，即官民均应讲求，务使事事悉合宪法，以驯致富强，实有厚望，”从而开启了朝野大讨论。在这一阶段中，无论官

员还是百姓，其主张、分析、观点，等等，蔚为大观。在1905—1908年间的这场讨论，几乎涵盖了此后100多年来的所有争

论焦点。在这些史料中，我们可以看到当时的人们如何思考借鉴西方，以及不同的态度。这当然也包括对法律、法律体系

的争论。还可以看出影响和制约着选择何种法律模式的思维和认识。由于篇幅的原因，本文并不能将这些丰富的材料全部

引用，但我们可以从整体上来作出归纳，围绕着这场争论的焦点矛盾究竟有哪些：

　　（一）实体权利分配还是法律规范形式

　　首先，讨论的重点是立宪，而不是具体的法律修订。相对于政治权力的分配，法律的争论更多地是一种技术性规则。

但毫无疑问，用法律的方式将权力的分配界定下来，这是一个共识。对实体权力的不同分配方案，或者优先顺序的调整，

或者是反对，包括“张君权”、“开民智”、“兴实业”、“裕财政”、“整军事”、“清吏治”、“广开言路”还是“

地方自治”，都有一个共识，即应当通过明确立法、界定法治的方式来完成。

　　尽管存在着些许的差异，但强调采用法治的方法，则是非常明显的。在此之前的种种主张中已经表达得非常鲜明并成

为“政治正确”的观念，无论是“洋务运动”、“戊戌变法”，都采取了“变法”的道路。这种采用强行推行新规则的方

式，在1905年的选择中也不例外。“伏查立宪各国，无不以法治为主义，而欲达法治之域，非先统一法制不可。各项法制

规模大具，然后宪法始有成立之期，故各国政府大都附设法制局，以备考核各处法案，而统一法案核定以后，始付议院议

决。”[25]

　　（二）博采众长还是取法德日

　　皇室上谕中的态度是明显的，即应当采取“博采众长”的方案来解决实际上的问题，当然，也是著名的，“现值国势

积弱，事变纷乘，非朝野同心，不足以图存立，非纪纲整肃，不足以保治安，非官员交勉，互相匡正，不足以促进步而收

实效。该王大臣所拟宪法及议院、选举各纲要，条理详密，权限分明，兼采列邦之良规，无违中国之礼教，要不外乎前次

迭降明谕，大权统于朝廷，庶政公诸舆论之宗旨。”[26]至少从表面上看，并没有对哪一国制度的特别钟情。至少从语言

上来说，在谈到法律制度的时候，这一时期的讨论都明确了希望能够博采众长的愿望。

　　不过，还是有所重点，这也是一个事实。比如戴鸿慈倾向于德国；[27]袁世凯则倾向于宪法学习德国、日本，政治、

军事学习英国、德国；[28]有坚持认为应当由分级的机关来吸收各国经验的；[29]有坚持认为应当博采众长，只要立宪之

后，其他规则慢慢制定的；更有明确反对完全学习日本的。[30]

　　在历史上比较重要的起到作用的是二次派出的考察大臣达寿的奏章，即著名的《考察宪政大臣达寿奏考察日本宪政情

形摺》（光绪34年7月11日）。但是，按照最保守的日本模式学习立宪遭到了全国的反对，到了1911年二次起草的时候，主

持的李家驹则宣称“伏查东西各国立宪，皆以英国为母。此次起草，自应采用英国君主立宪主义，而以成文法规定之”。

“以英国之君主宪章为准的”[31]很明显，这不过是因为日本式君主的保留权力太大。当然，历史无法挽回，迟迟不肯让

权的清政府在1911年的革命中丧失了合法性。

　　同一个“博采众长”，在不同的群体中的含义是不同的。在皇室的眼中，博采众长可能意味着尽可能地保留自己的权

力，而在有些奏章中表现出的是审慎态度。比如于式枚和驻德使臣孙宝琦，“陈请立宪最先，一切可资商榷……详细调查

，博访通人，详稽故事，不必预订年限，总期完密不遗……钩稽所得，荟萃众说，勒成一编，穷究源流变迁，参合中西同

异，不使泥于守旧者有变夏之疑，急于趋新者有蔑古之虑。”[32]

　　在实际上，法律的技术上由于聘请了日本教习和起草人，支付高昂的报酬，来修订法律，导致了1908年变法中的日本

影响很大。人们总是以现有的眼光、意识来看待一个新事物，比如张仁黼：

　　缀学之士精研环球法律派别之不同，盖分四大法系，实以中华法系为最古，谓之支那法系，其文明东渐西被，而印度

法系生焉。由此播乎欧洲为罗马法系，是为私法之始，更进为日耳曼法系，此法系复分新旧，是为公法之始，欧美诸大国

均属此二法系，日本法律本属支那法系，而今取法于德、法诸国，其国势乃日益强……一国之法律，将以维持治安，扩张

主权，所以垂诸久远，推行无弊者，其为主要有一，而成之者有三……组织立法之机关也……明定法律宗旨也……讲明法

律性质也……编纂法律成典也。[33]

　　法律起草及其讨论中有两点非常值得注意：第一，这时候的法律，在起草人等主要人物眼中，除了讨论三权分立之外

，在法律上就是“编纂法典”。而无论是法部尚书戴鸿慈、大理院正卿张仁黼、[34]修订法律大臣沈家本等，共同点就是

都主张集中编纂和假以时日；第二，国家主义的色彩强烈，将法律当成是转轨的工具，很少考虑法律的来源，比如是否应

当自下而上产生。尽管有对地方自治的讨论，但将其上升为作为法律产生的依据的观点并没有被接受。相比之下，早期的

“启蒙思想家”比如严复等深受英美法影响的观点，认为首先应当“一乡一邑之间，设为乡局，使及格之民，推举代表，

以与国之守宰相助为理”，形成“地方自治之基础”，“设地方自治之规”，“合亿兆之私以为公，安朝廷而奠磐石”等

观点，在这种国家主义导向的变法中被压制殆尽，并没有成为选择。以国家为主体的法典式抄袭，就成了变法的主要模式

。

　　（三）礼教派和法治派的争论[35]

　　现有的法律史研究中关注最多的是所谓的礼教派和法治派的争论。这是在日本的草案起草完成之后发生的，并且被认

为是礼教派占了上风。这种争论，其实在1905—1908年的大讨论中，已经发生，即法系问题和传统问题。是否应当以及在

多大程度上照顾到本土特色，是这场争论的核心。但过去的研究都集中于保守还是进步之上的判断，对问题的复杂性有所

忽略。反对西化和反对沈家本等版本的日本式法律规则之间，还存在着很多不同的层面。有张之洞、劳乃宣等人的强调名

教不可动摇，改良无需借助西化，应当以中学为体的观点。但也有强调地方自治、复原周礼等主张的观点，[36]还有反对

富国强兵的观点，认为中国本来就属于贫弱国家，志不在富强；[37]有加强军备，建设海军，推行重商主义的观点；[38]

有认为应当首先整治吏治的；[39]有强调财政困难，应当首先解决财政危机，反对地方自治的；[40]当然也就有强调地方

自治的。[41]至于农民问题、土地问题、经商问题、外资入侵问题等等，都在当时有所讨论。按照过去的研究，在思想争

论中，法治派取得了争论的上风，以沈家本为主，杨度也起到了重要的作用。杨度强调了国家主义的色彩，专门撰写了《

论国家主义与家族主义之区分》、《关于修改刑律的演讲》等，[42]这种观点一方面忽略了矛盾的复杂，一方面过高地估

计了当时知识分子的政治认识和这场讨论的作用。

　　问题的核心在于，清政府在1895年拒绝公车上书和1898年的百日维新，已经侵蚀了自己的合法性—社会控制力。革命

党人已经放弃了君主立宪的思想，清政府实际上面临的核心矛盾是如何维持政府的问题。当然，无论是出于真心还是假意

，这场变法带给了中国以比较切实的法律规范，并成为以后中国的大陆法系起点。

　　不过这个矛盾意味着，变法的核心动力，在于一方面要维持社会治安，追求稳定；一方面要挽回人心，即载泽密奏中

声称的三大目标，“皇权永固、外患渐轻、内乱可弥”。[43]这在开始的时候表现在上谕中的“上下同心”，此后则表现

为对警察、军事、监狱、刑法等的强调，更有许多直接表达，如《资政院总裁世续等请速开党禁以收拾人心摺》（宣统3年

9月8日）、《出使美墨秘古国大臣张荫棠为时局危亟请速行宪政摺》（宣统3年7月15日）、《资政院总裁世续等奏请本标

兼治以救危局》（宣统3年9月5日），等。还可以注意到，1908年12月3日，摄政王载沣重申立宪，但10天后，他首先掌握

军权，统率全国海陆军，又过了12天，就下令成立专归自己统辖的禁卫军，次年7月宣布自己代理皇帝为海陆军大元帅。这

也表明了，无论文治上是否真心立宪，但武功上首先要防止动乱，控制军权。

　　从开始的考察，到继后的讨论，无论是哪一种方案，都离不开这个基本矛盾：在试图控制社会既有秩序的前提下的主

动变法。这才是为什么中国走上了大陆法系的原因，无论其中是否有想法、有能力、有机会选择另外一个法律体系，比如

英国法。这个刚性的变法条件，制约了那时候的选择。这并不取决于当时的五大臣，不取决于张之洞，也不取决于沈家本

、杨度，甚至都不取决于清朝皇帝，而是存在着客观的制约条件和转轨原理的。

　　四、转轨的政治经济学解释

　　转轨经济学在90年代以后成为学术界的热点之一。一方面，这是70年代以来的制度比较分析的延伸，也是制度经济学

尤其是新制度经济学中的发展迅速的一支。另一方面，社会层面上，苏联东欧的转轨等等，引发了人们的思考。[44]在法

学中，重新认识大陆法系和英美法系也成为一个热点，这是因为和80年代法国比较法学戴维德、卡茨等人的纯粹制度结构

、功能和规则比较不同，法律经济学的发展促成这种比较建立在社会效率的基础上。在LLSV ( Rafael La Porta,

Florencio Lopez-de-Silanes, Andrei Shleifer, and Robert Vishny四位学者的简称）[45]最早以资本市场为尺度来比

较规则的效率，从而开辟了制度实证比较分析的道路。[46]他们自称为新比较经济学。这也是法律经济学发展的一部分。

在1980年之后，法律经济学有所分化，出现了所谓的历史的法律经济学、比较法律经济学、人类学的法律经济学和实证法

律经济学的不同道路。[47]依据LLSV的这种新的视野，可以得到许多不同的观点和结论。

　　新比较经济学理论框架实际上非常简单，但由于其中每一个命题都建立在已有的法律经济学研究基础上，结合起来的

解释力就显得非常强大。任何社会制度，任何一个国家中的法律制度，无论是否存在着法律部门的划分，都面临着一个核

心矛盾：社会秩序和私人自由之间的紧张程度。这被称之为社会民主度和社会集中度，相应地造成的弊端（成本）就是“

无序”( dis-order）和“专制”( dictatorship)。无序来源于私人之间的相互掠夺，这是由于产权无法界定清晰或者私

人权力无法形成谈判而导致的社会效率损失；[48]另一方面，专制的成本来源于管理成本，采用层级组织管理之后，必然

产生组织的内在原则（诸如上情下达的信息传递、目标和功能的划分、多元任务的责任判断失据等等）而导致的社会效率

损失。因此，社会分层、组织方式、职能分工，决定了一个国家、社会、共同体在特定时期的选择是有限的，这可以称之

为“制度可能性边界”(IPF)。它类似于一个人在市场中的“禀赋” (endowment)，制度可能性边界不过是国家在特定时期

在制度市场中的禀赋。因此，如图1所示，国家在特定时期的社会分层、结构和组织方式，决定了一个国家的选择空间。显

然，运行良好的国家应当在既定的约束下，最大化自己的收益（按照North的说法，包括政治目标和经济目标的最大化），

如果给定无序和专制的损失是可以转换的，并且计量单位是相同的话，可以理解为最优点在于IPF向原点的45。切线。显然

，这就是我们日常所说的，最好的制度是民主和集中平衡的制度。同时，我们还可以知道，一个稳定的制度，一定是符合

制度可能性边界的，因此，IPF也可以看成是在既定社会中国家或者政权的合法性边界。

　　图1不同纠纷解决方式的替代和制度可能性边界[49]

　　由于宪政原则不同，国家或者社会在这样的特定时刻，会有不同的偏好（prefe-rence)。比如更多地依赖于国家所有

权的方式，这强调了平等的价值；或者过多地依赖于私人自治，这强调了自由的价值。这种特定的偏好，和国家的禀赋相

结合，就界定了某个国家在特定时刻，在以社会民主度和社会集中度刻画的二元座标体系中的位置。按照LLSV等人的界定

，有几种相互替代的治理方式，即私规则（private orderings)、独立裁判（independent judges) [50]规制政府

（regulato-ry state）和国家所有权（state ownership)。因此，自由化、民主化、市场化，或者说司法独立等主张，在

特定的社会制度约束下，或者说，既有的合法性约束下，这种变动只能是在同一条制度可能性边界上的移动。比如俄国和

东欧的例子，见图2。俄国在1990年变法伊始，社会动荡和秩序之间的需要，意味着其政府的合法性比较低，表现在IPF上

，无序和专制的预算约束下的总社会损失较大。和东欧原本的中央控制力不强的社会相比，其IPF离原点要远。在这种情况

下，尽管同时实现了从国家所有权向私规则方向的转变，但整体上的社会效率要低。

　　图2俄国和东欧的变法趋势[51]

　　显然，法律体系的不同，更多地表现为不同的IPF之间的差异。法律制度总是和特定社会制度嵌入在一起的。英美法和

大陆法之间的差异，尽管从表现上看是诸如成文法和判例法等等的差异，然而，从法院的独立性、社会分权的程度来看，

英美法表现出更大的自由度和更大的集中度，前者表现为地方自治，后者表现为英国的万能议会和美国的行政至上。按照

大多数的法律经济学的研究，这表现为英美法的社会效率更高。LLSV等人进行了大量的实证研究，从资本市场的发展、对

债权人的保护、政府的清廉和民主程度、市场准入等等诸多方面，英美法都表现出比大陆法更有效率。Zingles等人的研究

也和这一研究吻合。从而验证了Rubin在1977年提出的命题。[52]因此，在图3中，就表现为英美法的IPF相对大陆法更靠近

原点，社会损失更小，当然，这也意味着政府组织的合法性和社会控制力更强。

　　图3英美法和大陆法的IPF差异[53]

　　显然，按照转轨经济学的解释，一个国家在特定时刻的转轨，除非发生了分裂、革命、暴乱或者外来政权的征服，一

定是受制于特定的合法性、控制能力和IPF的。因此，所谓的转轨仅仅是在同一条IPF上的移动，而不可能马上改变IPF，从

而实现跳跃式变法。

　　但是，随着政府合法性的提高，稳定、协调的制度的IPF就会比较高。二战之后，随着民主制度的推行，以及人权等观

念的兴盛，或者说在形式上两大法系的社会结构和组织有趋同的情形。相比发达国家，发展中国家合法性较弱，无论是专

制还是民主造成的社会效率损失都较大，这时候，两大法系就仅仅表现为偏好的不同，如图4所示。分组的禀赋不同，社会

效率的差异就表现为偏好的不同。

　　图4英美法和大陆法的禀赋和偏好差异

　　社会转轨通过长期的社会结构重组，以及分权化或者集权化的努力，可以改变IPF的约束。Glaeser和Shleifer分析了

美国的这种转轨。[54]美国在内战之前是一个非常稳定的社会，不存在大的不平等，大多数商业的社会控制，可以通过私

人诉讼的方式来解决。内战之后，工业化和商业化侵蚀了法院作为保护产权的唯一机构的作用。铁路和大公司的兴起增加

了社会无序。大公司使得乘客、工人变成残废，通过侵略性，甚至是浪费性的恶性竞争摧毁对手。在法庭无能力的情况下

，导致了IPF变得向外，这表现在图5之中。由于曲线向外移动，当美国法院在20世纪承认了经济规制之后，成为寻找IPF上

的有效率点，也就是社会治理中寻找有效制度的过程，表现为一个规制的增加过程。

　　图5美国进步运动：从自由放任到规制国家[55]

　　五、英美法和大陆法的重新考察：什么制约了中国的1908年选择

　　新比较经济学通过引入社会民主和社会集中的概念，重新诠释了许多法律制度的选择原理，也包括对英美法和大陆法

的重新认识。对事物本质的认识，取决于认识事物的眼光和框架。因此，什么是英美法和大陆法的区别，涉及比较法学的

不同层面和理论。70年代的主流比较法学是以法国的戴维德、德国的茨威格、卡茨为代表的，[56]侧重于法律表现形式和

组织形式的比较，或者说将法律看成是“规则”，但一旦涉及更为复杂的“法律系统”的时候，就会诉诸于“历史、思想

模式、制度、法律渊源、意识形态”等等。[57]这种比较仅仅将规则看成是支离破碎的、缺乏“系统化”的概念，更没有

比较的尺度，因而只能是一种列举式的排列。对此，新比较经济学或者说比较法律经济学将其建立在社会效率之上，从而

使得我们可以分析不同法律制度之间的社会效率。

　　进而，当我们运用比较法，考虑法律移植—这是人类社会法律进化中一贯使用的方法—的时候，就可以摆脱在选择不

同的模式时依赖于威望（prestige）的弊端。“这种弊端，导致了事实上的工作于法律移植的比较法学者，在借用法律规

则的时候，更多地采用事件观察而不是作出理论解释。”[58]但是，当我们运用社会效率标准对法律移植和法律制度进行

比较的时候，常常会在不同的法律体系中遇到类似的制度，法系的研究就变得非常迷人。比如从Ru-bin在1977年的研究开

始，法律经济学中出现了一个重要命题，即是否普通法更有效率？这一命题不断地被讨论。[59]

　　大陆法和英美法的区分，在“作为规则的法律（law as rules)”的层面，既有的研究有许多描述性的区分。比如两者

在法律渊源上有所不同，大陆法以制定法为主，英美法则是判例法。不过这一划分显然已经很不可靠，比如美国联邦的法

典化运动，以及美国法学会的法典化运动，都已经在趋向于成文法。即使是作为普通法的香港，就其《香港法例》而言，

和内地相比亦有过之而无不及。相反，德国、法国的判例也不断地积累和得到应用。也有从思维方式上进行区分的，比如

大陆法强调法条解释，趋向于逻辑演绎；而英美法趋向于遵循先例，采用归纳总结。这一描述也很不可靠，就法条解释，

我们常常可以看到英美案例中大段大段的对词语的辨析。两大法系趋向于理论化之后，演绎和归纳在区分上也无太大意义

。也有从法律分类上进行区分的，比如大陆法强调公法和私法，英美法划分为普通法和衡平法，这两种划分的确有一定的

道理，反映了背后的正义观念、体制设计等，但这种划分根本就不是统一标准的划分。或者有观点以受到罗马法的影响程

度作为描述，大陆法受制于罗马法，英美法少一些，可是英美法中强调亚里士多德的传统，毕竟也在希腊—罗马传统之内

。比较有道理的划分是法学家法和法官法的不同。不过，这不是根本的原因，因为大陆法采用规则的统一表述，所以才需

要专门的研究，法学家的地位比较突出。英美法随着制定法的增加，法学家，包括法学理论的重要性也在增加，这从20世

纪30年代罗斯福新政中的采用法学家为主的智囊团（brain trust）就开始了，更不用说法学家和经济学家统治了反垄断法

委员会等机构了。

　　显然，描述性的划分会有“新发现”的危险。同时，对作为“系统”的法律规则理解不足，如同“瞎子摸象”。新比

较经济学提供了一个新的解释，即Glaeser和Shleifer的法系起源的分析。“私法法系依赖于职业法官、法典、书面记录，

而普通法依赖于非职业的法官、广义的法律原则和口头辩论……法国系的私法法系国家表现出更依赖于规制，更少的信用

财产，更多一些腐败，更缺乏效率的政府，和普通法国家相比更少的政治自由。”[60]在这些现象的背后，之所以形成了

大陆法系和英美法系的不同，都可以追溯到特定的政治和经济条件。基于Dawson、Berman等人的研究，Glaeser和Shleifer

刻画了12-13世纪两大法系形成的时候，所面临的社会经济条件不同而导致的法律调整方法的不同。

　　诺曼征服之后，英王在英国的权威地位几乎没有任何的诸侯挑战。而法王则不同，仅仅是诸多诸侯中的“首席”，并

没有足够的军队来控制整个法国。这并不难理解，前者通过征服行动削弱了贵族，而后者则面对的是长期封建时期之后，

庄园、城堡、骑士和贵族林立的局面。对法律制度来说，一方面要保护私人的财产权利，另一方面要防止法官的腐败等管

理成本，即社会民主和社会集中度之间的关系。

　　在这种社会条件下，有几个成本会影响到法律制度的选择：第一，有效司法保护产权和法官腐败之间的权衡。因为地

方诸侯的势力比较强，如果君主设定有效的、独立的法官，地方诸侯就不可能有私人利益；而相反，英国的地方官和法官

的势力比较弱，可以采用陪审团的方式将这种信任赋予地方。第二，地方诸侯之间的矛盾。在法国，诸侯之间对彼此的担

心要超过对君主的担心，因此倾向于采用专制，在这种政治体制下，比较容易消除对来自于邻居的担心。而在英国，诸侯

对君主的担忧超过对邻居的担心，这种情况下，地方愿意贿赂君主以获得自行解决纠纷的权力。因此将这两种矛盾用制度

经济分析建立模型，Glaeser和Shleifer刻画了大陆法系和英美法系的不同，其核心在于中央和地方的分权程度和司法独立

的程度不同。显然，大陆法更强调中央集权，相对弱的司法独立，而英美法则相反。对这种不同，我更愿意用政治学来解

释，对英美法而言，表现为all politics is local，强调规则、意识、公共舆论的自下而上。而大陆法则强调政治观念、

规则和公共舆论应当先汇总在上，然后自上而下。

　　尽管对这一理论的构造有很多的批评，[61]由于制度形成之后，制度改造和转轨需要依赖于知识体系，故而会形成路

径依赖，形成“制度刚性”。[62]所以这一理论的解释力还是非常强的。

　　按照这一理论，以及转轨经济学中的描述，1908年的变法为什么选择了大陆法系就非常清晰了。正如前面的史料分析

中所表明的那样，之所以选择了大陆法，既不在于认识水平上的差异—甚至那时候的人们比我们对各国法律的特性认识更

为深刻，对英美的“纯任民权”、“地方自治”，五大臣已经认识到了，而这一观点实际上在严复那里就已经表达得非常

清晰了，也不在于是否受到某个国家的启示。既不在于没有可能，也不在于中华法系的制定法特色。事实上那时候的士大

夫比我们今天对自己文化和能力要自信得多，相信法律的表现不过是一种形式，而核心在于实体权力的分配。变法的制约

就在于，这是一个政府推动的，试图保持社会结构、秩序的稳定的主动变法。在特定的时刻，既有的社会民主度和社会集

中度所形成的IPF，既有的政权所拥有的合法性，决定了这个变法只能在离原点相对远一些的和大陆法系靠近的IPF上移动

。

　　我国已有的研究之中，贺卫方教授提出的假设，有类似的表述：“清末以来，中国面临的最紧迫的问题是富国强兵以

及抑制地方割据。统治阶层常将中央集权和人民对政府的服从作为动员各种资源以实现这类目标的最有效途径。这种倾向

与英美法所追求的地方、团体以及个人的自治正相反，而与欧洲大陆国家自民族国家兴起后所出现的中央集权趋势则颇有

暗合之处。”[63]这种解释比较靠近本文的结论。

　　图6为什么中国选择了大陆法

　　但是还有一个问题，如五大臣在英国考察时，以及许多礼教派所主张的，地方自治一直是我国的传统，为什么不是在

更靠近英美法的IPF上移动，而是在靠近大陆法的IPF上移动呢？如果我们将目光放远一些，在1905年之前的若干年中，清

政府在面临着种种外来危机的时候无所作为，不断消耗了自己的合法性，这一点就不难理解了。换句话来说，当1895年公

车上书和1898年戊戌变法的时候，孙文在日本刚刚建立革命党，清政府如果学习英国，可能就会是在英美法IPF上移动，或

者说至少有这种可能（当然也可能需要更早一些）。但是10年之后，当已经丧失了政府应有的社会信任的时候，丧失了应

有的社会权威的时候，再试图主导这样的改革，就无异于痴人说梦了。对这一历史进程，可以用图5来表示。

　　1840年未受到明显的外来冲击之前，我国的法律体系从朝廷和成文法的角度来看，固然是法典化的、中央控制的，司

法和行政固然仅仅在中央层面进行划分，地方官员通过对律例条文的演绎解释来完成司法调整。但是，我国更是一个非常

强调“地方自治”的国家，中央政府的规模始终很小，家庭、宗族、士绅等组成了复杂的、多元的地方权威，大多数的纠

纷都在这个层面上解决，即private ordering和independent judges。因此古代中国的IPF在自由和控制的层面上，整体社

会结构上更靠近原点。正是这种强大的文化上的凝聚力，导致了无论外来政权如何强势，都必须被儒家的社会结构和社会

理想所主导。

　　1840年之后，受到了外来入侵、洪杨之乱、义和拳等叛乱的冲击，已经趋向于混乱。尽管经过了曾国藩等人的重新合

法化，包括镇压叛乱、洋务运动等，但合法性和社会控制力已经明显向离开原点的方向运动了。不过这种整体的分权的政

治—社会结构或体系，在儒家文化仍然强势、士绅结构未遭到破坏、社会权威仍然存在着的1895年公车上车的时候，在君

主的主动意识下变法，也可以推动以法律为形式的社会分权基础上的社会变迁。即便是在1898年，也仍然拥有这种机会。

戊戌变法的主导者们，对传统的理解深刻，通过上下之间的科斯谈判和公共意识的塑造，即便采用了中央立法的方式，也

仍然可以在原有的社会结构上完成更靠近英美社会分权道路的变革。而到了1908年，新思想的涌入、新建国模式的不断出

台，革命已经深入人心的时候，仍然不肯放权，采取日本式立宪，就只能在离原点比较远的IPF上移动了。换句话来说，合

法性比较强的时候，IPF比较靠近原点的时候，采取哪一个法系的道路，并不重要，这时候的IPF类似发达国家和发展中国

家的差距，如图4，选择何种道路只是一个偏好问题；而合法性—社会控制力比较弱的时候，选择何种道路就变成了图3中

的禀赋差异了。对压力的延迟反应，盲目自信而采取“鸵鸟政策”，丧失的是可选择的机会，这就是1908年变革的困局。

从统治合法性的角度来上说，1908年的时候，政权已经病入膏肓，此时的统治者还将变法的选择当成是一个偏好问题，觉

得有很大的空间可以选择，认为宣布立宪，在变法的幌子下掩盖不肯让权或者分权的事实，其1911年的结局就是必然的。

在这个意义上来说，清朝当局的努力是一种典型的悲剧：一种基于自私也好，无知也好，盲目也好，而对必然性的抗拒。

　　六、法系很重要吗？兼论如何摆脱路径依赖

　　法系在多大程度上是重要的？法律移植的起点在多大程度上构成了严重的路径依赖而无法摆脱？为什么美国能够摆脱

英国法的制约？为什么大陆法系的移植国家，包括日本、俄国、中国这些文化大国（至少我们可以假定天才的出现几率在

一定人口基数上是相同的），普遍没有完成摆脱母国法的过程？讨论历史上另外一条道路的可能，有多少意义呢？

　　这些问题在我看来是至关重要的。如果新比较经济学的论证是正确的，那么，如果不能回答这些问题，所谓的“中国

法系”无论是表现为“有中国特色的社会主义法律体系”还是“儒家＋社会主义”，摆脱当下我国的“将外国法作为规则

合法性来源”的局面，甚至摆脱我国从不同来源抄袭外国法是否会产生消化不良的问题，就只能是一种空想。起点就是终

点，1908年的悲剧式选择—即不是将法律的来源从本国的实践或者公共舆论的形成方式（public reason-ing）来产生，而

是全面倒向某一种受限目标的变法；不是试图采用法律将IPF向原点靠近（摆脱约束），而只是在同一条IPF上的偏好选择

—已经把我们锁定了。试图结合本土资源，试图结合中国特色，更进一步说，试图实现中华民族的伟大复兴，重新成为领

导文化的说法，不过是类似“西西弗斯”或者不肯认清现实的想法。

　　将法律变迁和移植诉诸于社会结构，尤其是新比较经济学的道路，追究到特定时刻的社会集中和社会民主，只能解释

起点，而不能完美地解释进程和路径。其中，最典型地摆脱了这种起点依赖的是美国法。不仅仅出现了美国法对英国法的

扬弃，尤其是在公司制度上，大量研究表明，是英国学习了美国法，而不是相反。比如1855年的英国有限责任法，被认为

是全世界第一个国家赋予全体股东以有限责任的法律，但其实最早的是1811年的纽约公司法，此后包括1830年代的康涅狄

格州等的公司立法。有限责任合伙(LLP）和有限责任公司（LLC)，也是最早起源于美国，此后被英国抄袭。今天广泛实行

的法定资本制，其实亦是来源于斯托里（story）法官的“托管资金”( trusted fund）理论。不仅美国法摆脱了起点依赖

，如Glaeser和Shleifer自己所分析的，在1930年代还摆脱了社会结构的制约，在罗斯福时代走向了同时促进经济自由和政

治民主。不像有些大陆法系国家无法摆脱社会结构的制约，无法在克服无序社会成本的同时，克服IPF的制约向更靠近原点

的路径逼近，或者是在本来已经比较靠近规制国家的时候，更趋向于国家所有权而走向了军国主义的扩张之路。

　　为什么LLSV要按照法系来进行研究，而不是按照国家自身来进行研究，其中的一个假设，或者说，选择不同法系带来

的一个最重要的后果，是一个既定的法律体系内部的规则之间是逻辑有序，相互制约，是“作为制度的法律（law as

institutions) ”。但是，仅仅将法律理解为系统，对法系的重要性程度的认识还是不足的。新的比较法中还出现了另外

一个层面的理论，即“作为文化的法律（law as culture) ”，“一种特定的道路，将价值、实践和概念结合到法律制度

的运作以及法律文本的解释之中”。[64]显然，徒法不足以自行，即便是照搬照抄了规则，如果没有输出国的思想、方法

、价值、时间和概念体系的支持，也会导致原有传统中的法律文化中的因素，[65]通过“细节中的魔鬼”而表现出不同，

形成“橘逾淮为积”。这也就表现了输入国的法律文化对法律规则的制约。这其实是一个“地方性知识”的制约。或者说

，按照转轨经济学的说法，是制度中的隐形规则造成的。[66]

　　基于地方性知识并不能解决法律规则自身成为一个“自创生系统”的问题，这些地方性知识在转轨中可能形成对有效

率的规则的抗拒和制约。从各国的法律移植效果来看，地方性知识的比重是比较少的。不过，如果我们将法律规则背后的

法律原则（legal doctrine)、范式（par-adigm) [67]在法律理论（legal theory）的层面上完成重组，完成知识在理论

上的体系化，才有可能摆脱对输入国的依赖。实际上，美国法能够摆脱母国法的影响，得益于从Hohfield开始的理论化过

程，[68]此后的美国法学会（ALI）的法典化整理运动也推动了这一进程。

　　如果能够认识到这一层面，就不难理解在1908年之后中国法律为什么没有摆脱起点依赖的问题。在社会动荡之间，国

家并没有完成IPF向原点方向的移动，无论是民国政府，还是共和国政府。对法系的依赖表现了对知识的依赖。不过两者呈

现出路径依赖的两种不同极端情形。前者强烈地依赖于德国和日本的母国法学，表现了法学理论的缺乏，而仅仅是法律规

则的引入。后者虽然采取了苏联模式，但由于社会主义法系仍然在规则、方法、制度和程序上都属于大陆法系的部分，

[69]在改革开放之后，仍然以大陆法为趋向。不过，后者在经过对传统法律理论的清理之后，法学教育的迟滞，在开放过

程中，造成了法律来源的多元化。尽管多元化，由于缺乏法学理论上的真正对不同规则的整合，呈现出混乱的局面。相比

这下，日本则属于第三种，在二战之前的德国法和二战之后受美国影响的不同来源之间倒来倒去。这些都是在法律移植后

，缺乏理论系统化造成的知识上的路径依赖的不同例子。

　　其实，这一问题，庞德在1946年来华的时候就已经指出了，“法律教育是法律的基本问题，而法律是宪政的基本问题

”。[70]在他看来，中国面临着两种价值的冲突，本国固有的文化和西方价值，如何能够将这两种价值结合起来，必须通

过自下而上的政治讨论和选择，同时伴之以建立在对中国问题在利益、社会控制等角度分析上的法学教育。[71]显然，通

过知识的系统化、理论化的过程，才能克服100年前基于IPF选择带给我们今天的制约。

　　清朝统治者从1895年的盲目自信，到1905年的承认现实，再到1911年的仓皇失措，留给我们的，并不是一个简单的已

经成为过去式的荒诞剧。清政府在面对新的挑战的时候执迷不悟，合法性不断遭到侵蚀，改变了变法的可能性起点。此后

，社会信任和社会共识在民国间的丧失，导致法律系统无法克服知识上的路径依赖。这之后，对无论是2000年儒家传统中

还是希腊—罗马传统中的知识体系和法学理论、法律文化研究的漠视，使得100年来我们在法学上并没有像庞德所期望的那

样，将文化传统和外来知识在知识上形成整合、扬弃乃至形成新的创造。

　　1908年到今天，整整一个百年间，辛亥革命、新民主主义革命、社会主义革命，以及30年来的改革开放中，虽然国家

的独立和自强是显然的，但法律的知识体系和法律规则的来源上的独立始终没有完成，无非是在规则的层面上抄来抄去而

已。在law as rules的层面上，我们完成了很多，但是其中的相互冲突也表现了消化不足；在law as institutions的层面

上，远远没有完成独立，更不用说，在law as culture的层面上了。这可能是我们在下一个百年所需要审慎对待的上一个

百年的问题。

 

【注释】[1]参见乔新生：“中国法系呼之欲出”，载《法制早报》2007年11月11日。
[2]See Simeon Djankov, Edward Glaeser, Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, and Andrei Shleifer,The

New Comparative Economics, Journal of Comparative Economics, Vol. 31，2003，pp. 595-619. Hereinafter

citedas “New Comparative Economics”. See also Jonathan Hay and Anderi Shleifer, Private Enforcement of

Public Laws: ATheory of Legal Reform，American Economic Review, Vol. 88，1998，pp. 398-403；See also

Jonathan Hay, AndreiShleifer and Robert Vishny, Toward a Theory of Legal Reform, European Economic Review,

Vol. 40, 1996, pp. 559-567.
[3]Quoted from Douglas R. Reynolds, China, 1898-1912：The Xinzheng Revolution and Japan, HarvardUniversity

Press, 1993，p. 181. Hereinafter cited as “Reynolds Xinzheng Revolution”．
[4]Foo Ping-Sheung, Introduction，in China, Legislative Yuan, Civil Codification Commission, TheCivil Code

of the Republic of China, 1930，pp. Xi-Xii.  Cited from Reynolds Xinzheng Revolution，Supra note[3]，p.

182.
[5]参见范忠信、叶峰：“中国法律近代化与大陆法系的影响”，《河南省政法管理干部学院学报》，2003年第1期。
[6]梁慧星：“二十世纪民法学思潮回顾”，《中国社会科学院研究生院学报》,1995年第1期。
[7]范忠信、叶峰，见前注[5]。
[8]贺卫方：“英美法与中国”，载贺卫方：《法边徐墨》，法律出版社2003年版。
[9]《出使各国考察政治大臣载泽等奏在英考察大概情形暨赴法日期摺》，光绪32年3月24日，载故宫博物院明清档案部编

：《清末筹备立宪档案史料》，中华书局1979年版。以下奏摺等均出自本书，兹不一一引注。
[10]范忠信、叶峰，见前注[5]。
[11]《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏报到德后考察大概情形暨赴丹日期摺》，光绪32年3月16日。见前注[9]。
[12]《出使各国考察政治大臣载泽等奏在法考察大概情形并再赴英呈递国书摺》，光绪32年4月15日。见前注[9]。
[13]范忠信、叶峰，见前注[5]。
[14]参见廖建林：“岩仓使团的欧美之行与日本的近代化”，《武汉大学学报（人文社科版）》,2005年第3期。
[15]参见罗华庆：“清末第二次出洋考政与‘预备立宪’对日本的模仿”，《江汉论坛》,1992年第1期。
[16]同上注。
[17]《出使各国考察政治大臣载泽等奏在日本考察大概情形暨赴英日期摺》，光绪32年正月20日。见前注[9]。
[18]《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏在美国考察大概情形并赴欧日期摺》，光绪32年正月23日。见前注[9]。
[19]见前注[9]。
[20]《出使英国大臣汪大燮奏会同载泽等考察英国政治事竣摺》，光绪32年4月25日。见前注[9]。
[21]参见章太炎：“联省自治虚置府议”，《章太炎政论选集》，中华书局1977年版。
[22]见前注[12]。
[23]见前注[11]。
[24]  See Reynolds Xinzheng Revolution,Supra note[3) ,p. 8.
[25]《宪政编查馆大臣奕劻等凝呈宪政编查馆办事章程摺》，光绪33年7月16日。见前注[9]。
[26]《预备立宪上谕》，光绪32年7月13日。见前注[9]。
[27]《出使各国考察政治大臣戴鸿慈等奏请以取法德国为主改革军政摺》，光绪32年8月26日。见前注[9]。
[28]《直隶总督袁世凯请派大臣赴德日详考宪法并派王公近支赴英德学习政治兵备片》，光绪33年6月19日。见前注[9] 。
[29]《内阁候补中书朱兴汾请设立各级宪政编查馆汇集中外法律以厘定立宪草案呈》，光绪33年9月22日。见前注[9]。
[30]《翰林院侍讲学士朱福诜奏立宪取法日本应择善而从摺》，光绪33年9月8日。见前注[9]。
[31]《陆军统制官张绍曾等奏陈请愿意见政纲十二条摺》，宣统3年9月13日。见前注[9] 。
[32]《出使德国考察宪政大臣于式枚奏立宪不可躁进不必预订年限摺》，光绪33年10月24日。见前注[9]。
[33]《大理院正卿张仁黼奏修订法律请派大臣会订摺》，光绪33年5月1日。见前注[9] 。
[34]《大理院正卿张仁黼奏修订法律宜慎进行不能操之过急片》，光绪33年5月1日。见前注[9]。
[35]参见潘念之主编：《中国近代法律思想史》，上海社会科学院1992年版，页220-232 。
[36]《举人王继志请禁外债杜倖进防争权重议院呈》，光绪33年7月28日。见前注[9]。
[37]《候补内阁中书黄运藩陈请即罢议立宪呈》，光绪33年7月18日。见前注[9]。
[38]《湖南试用道李颐请徐图立宪呈》，光绪33年7月28日。见前注[9]。
[39]《举人阎毓善陈预备立宪应先剔除吏治积弊八策呈》，光绪33年8月8日。见前注[9]。
[40]《江苏巡抚陈燮龙奏新政请毋庸扩充立宪变法或暂缓执行摺》，光绪32年2月12日。见前注[9]。
[41]《湖南即用知县熊范兴等请速设民选议院呈》，光绪33年8月28日。见前注[9]。
[42]参见《杨度集》，湖南人民出版社1986年版，页533。
[43]《出使各国考察政治大臣载泽奏请宣布立宪密摺》，光绪32年。见前注[9]。
[44] See Jon Elster, Closing the Books：Transitional Justice in Historical Perspective, Cambridge

UniversityPress, 2004. See also Ruti G. Teitel, Transitional Jusitce, Oxford University Press. 2000.
[45]这一研究队伍并不限于此四位学者，陆续还有其他学者加入，如Christian Pop-Eleches, SimeonDjankov, Oliver

Hart, Caralee McLiesh等，这里LLSV泛指这一采用实证方法对法律制度进行比较分析和检验的研究队伍。
[46]  See LLSV, Legal Determinants of External Finance, Journal of Finance, Vol. 52，1997，pp. 1131-1150;

LLSV, Law and Finance, Journal of Political Economy, Vol. 106，1998，pp. 1113-1155；LLSV, The Qual-ity of

Government, Journal of Law, Economics，and Organization, Vol. 15，1999，pp. 222-279；LLSV, AgencyProblems

and Dividend Policies around the World, Journal of Finance, Vol. 55，2000，pp. 1-33；LLSV,

InvestorProtection and Corporate Valuation, Journal of Finance, Vol. 57，2002，pp. 1147-1170; LLSV,

Corporate Owner-ship around the World, Journal of Finance, Vol. 54, 1999, pp. 71-517．文献众多，兹不一一列

举。
[47]  See Nicholas Mercuro, Economics and the Law：from Posner to Post-modernism and Beyond, Second Edi-

tion, Princeton University Press, 2006.
[48]当然，我这里使用的产权概念是非常宽泛意义上的，参见邓峰：“经济法学漫谈三：作为理想尺度的效率”，载史际

春、邓峰主编，《经济法学评论》（第五卷），中国法制出版社2005年版，页1 - 60 。 See Daniel HCole, Peter Z

Grossman, The Meaning of Property Rights: Law versus Economics?，Land Economics, Vol. 78，2002，p. 317；See

also Thomas W. Merrill and Henry E. Smith, What Happened to Property in Law and Economics?，YaleLaw

Journal, Vol. 111，2001，pp. 357-398.
[49]  New Comparative Economics, Supra note[2]，p.599.
[50]  Judge的含义不仅仅包括国家法院的法官，尽管大多数情况下表现为此。
[51]  New Comparative Economics, Supra note [2]，p. 608.
[52]  See Paul H. Rubin, Why is the Common Law Efficient?，Journal of Legal Studies，Vol. 6，1977，pp. 51-

63.
[53]  New Comparative Economics，Supra note[2]，p. 605.
[54]   See Edward Glaeser and Andrei Shleifer, The Rise of the Regulatory State, Journal of Economic

Litera-ture, Vol. 41，2003，pp. 401-425.
[55]  New Comparative Economics，Supra note[2]，p. 607.
[56]  Eg. See Rene David and John Brierley, Major Legal Systems in the World Today，Stevens and Sons,1985．

同时参见（法）勒内·罗迪埃：《比较法导论》，徐百康译，上海译文出版社1989年版；（德）K·茨威格特、H·克茨：

《比较法总论》，潘汉典等译，贵州人民出版社1992版。
[57]  See Mark Van Hoecke and Mark Warrington, Legal　Cultures, Legal Paradigm and Legal Doctrine: To-wards

a New Model for Comparative Law, International and Comparative Law Quarterly, Vol. 47，1998，pp. 495－536,

at p. 496.
[58]  See Ugo Mattei，Efficiency in Legal Transplants: An Essay in Comparative Law and Economics, Interna-

tional Review of Law and Economics，Vol. 14，1994，pp. 3-19.
[59]类似的文献众多。See Luigi Guiso, Paola Sapienza and Luigi Zingals, Does Culture Affect EconomicOutcomes

，Journal of Economic Perspectives, Vol. 20, 2006, pp. 23-48. See also George Priest, the Common LawProcess

and the Selection of Efficient Rules, Journal of Legal Studies, Vol. 6，1977，pp. 65-82. See also JohnHenry

Merryman, The French Deviation, American Journal of Comparative Law, Vol. 44，1996，pp. 109-119. Seealso

Daniel Klerman and Paul Mahoney, Legal Origin?，Journal of Comparative Economics, Vol. 35，2007，pp. 278-

293. See also G. Gorla and L. Moccia, A “Revisiting” of the Comparison between “Continental Law” and “

Eng-lish Law”（XVI-XIX Century)，Journal of Legal History, Vol. 2, pp. 143-156. See also Nicola Gennaioli

and An-drei Shleifer, The Evolution of Common Law，Journal of Political Economy, Vol. 115，2007，pp. 43-68.
[60]  Edward Glaeser and Andrei Shleifer, Legal Origins, Quarterly Journal of Economics，Vol. 117，2002，

pp. 1193-1229.
[61]对这些批评的总结和回应，See Rafael La Porta, Florencio Lopez-de-Silanes, and Andrei Shleifer, The E-

conomics Consequences of Legal Origins, Journal of Economic Literature, Vol. 46, 2008, pp. 285-332.
[62]  See S. J. Liebowiz and Stephen E. Margolis, Path Dependence, Lock-in, and History, Journal of Law,

E-conomics＆Organization, Vol. 11，No. 1，1995，pp. 205-226. See Stephen E. Gargolis and S. J. Liebowitz,

PathDependence, in Peter Newman, ed.，The New Palgrave Dictionary of Economics and the Law，Macmillan

ReferenceLimited, 1998，Vol. p-Z, p. 17.
[63]贺卫方，见前注[8]。
[64]  John Bell, English Law and French Law—Not so Different?，Current Legal Problems，1995，p. 69.
[65]  See M. Krygier, Law as Tradition, Law and Philosophy, Vol. 5，1986, p.237.
[66]  See Avner Greif, Historical and Comparative Institutional Analysis, American Economic Review, Vol. 88

，1998，pp. 80一84.
[67]  See Mark Van Hoecke and Mark Warrington, Legal Cultures, Legal Paradigm and Legal Doctrine: To-wards

a New Model for Comparative Law，Supra Nate[57]．
[68]也有学者认为在1870年已经完成了这一过程。See Neil Duxbury, Patterns of American Jurispru-dence, Oxford

University Press, 1995，P. 9.
[69]  See John Quigley, Socialist Law and the Civil Law Tradition, American Journal of Comparative Law,

Vol.37，1989，pp. 781-808
[70]庞德：“关于中国法律教育问题的初步报告”，载王健编：《西法东渐》，中国政法大学出版社2001年版．页532。
[71]  See Roscoe Pound, Comparative Law and History as Bases for Chinese Law, Harvard Law Review, Vol.61，

1948，pp. 749-762.

　　 原载于《中外法学》2009年第2期