内容摘要：隐私权往往被视为最具私法特性的权利。在英美普通法学和我国私法学中，其性质、内容、保护方式乃至表述话语都极具“私”的色彩。但隐私权的私法实践却难以令人满意。二十世纪中叶以来，隐私权的公法特性日渐凸显,出现了隐私权的公法俘获现象。这类公法俘获现象不仅提示了新型的公私法关系，更对反思公法学基本问题乃至公法的未来发展趋势提供了良好契机。

　　关键词： 隐私权；公法；宪法权利；公法学基本问题

　　所谓“公法俘获”，描述的是某些传统私法关系转由公法调整，或公法介入某些私法问题的现象。这种现象并不意味着公法对私法的优越地位，而是提示着公私法关系的新维度。在权利领域，公法俘获现象也是普遍存在的。哈贝马斯在《事实与规范之间》一书中曾谈到宪法基本权利对私法的“俘获”现象。这种俘获或者表现为“用宪法的基本权利规范来约束民法秩序”，或者表现为“‘有待于填充内容的’主观公共权利在私法上的具体化”。[②]本文研究的隐私权公法俘获虽然也包含这两种情形，但却更深刻地反映了公私法关系的诸多层面，而且生动地示例了公法发展的未来走向。而这一切首先体现为隐私权由一种“私性难改”的权利转变为公法权利的艰难进程。

　　一、隐私权“私权自治”的根据

　　隐私权曾被经典地表述为“一个人待着的权利（the right to be let alone）”。在中文中，这种权利不仅是“私”的，而且还需要“隐”。具体而言，隐私权之“私”至少表现在以下几个方面。

　　（一）性质之“私”

　　在私法学界，隐私权被当作具有某种绝对性的支配权。所谓“支配权，是指权利人得直接支配其标的，而具有排他性的权利。此类权利的作用，有两方面，即于积极方面可直接支配其标的物，而不须他人行为之介入；于消极方面可禁止他人妨碍其支配，而具有排他性。物权为典型的支配权，其他如准物权、知识产权、人格权及身份权亦为支配权。”[③]传统私权，如契约自由、财产权等，虽说也强调“私”，但却不能仅仅用“隐”的方式加以实现。它们都需要通过一定的显性行为和程序才能实现。相形之下，隐私权的“私”性就尤其显著了。这从其界定上可得到反映。国内隐私权专家张新宝把隐私权概括为“自然人享有的私人生活安宁与私人信息秘密依法受到保护，不被他人非法侵扰、知悉、搜集、利用和公开的一种人格权，而且权利主体对他人在何种程度上可以介入自己的私生活，对自己是否向他人公开隐私以及公开的范围和程度等具有决定权。”[④]此观点被众多人格权研究者认同。按此理解，隐私权的确在很大程度上属于私事。“支配”、“决定”这些词表征着其绝对的私法性质。

　　（二）内容之“私”

　　尽管在细节上尚有分歧，但国内学界对隐私权的内容还是有基本共识的。由于将隐私权作为一种支配权，所以其内容主要强调个人自治，强调无需公共权力干涉的排他支配性。基于此，民法学界的主流观点认为隐私权应当包括以下四方面内容：隐私隐瞒权、隐私利用权、隐私维护权和隐私支配权。隐私隐瞒权是指权利主体对自己隐私进行隐瞒不为人所知的权利。隐私利用权是指自然人对自己的个人资讯进行积极利用，以满足自己精神、物质等方面需要的权利。隐私维护权是指隐私权主体对自己隐私所享有的维护其不可侵犯性，在受到侵害时可以寻求司法保护的权利。隐私支配权是指自然人对隐私有权按照自己的意愿进行支配。[⑤]

　　隐私权的“隐瞒、利用、维护、支配”等权项与财产所有权的“占有、使用、收益、处分”权能存在明显的近似性。“隐瞒”对应所有权的“占有”权能。由于隐私权的对象在很多情况下是无形的，所以对其占有的形式主要就表现为“隐瞒”。“利用”对应所有权“使用”和“收益”两项权能。隐私权“支配”权能更是明显地转借自所有权支配权能。至于“维护”权能其实是任何权利的应有之意，本无必要单独列出。由此观之，隐私权的内容不过是财产所有权内容的人格权版本而已，毫无新意可言。从内容角度看，隐私权的内容忠实体现了传统私权的典型代表——财产权——的精神内涵，具有极强烈的私权色彩。

　　

　　

　　（三）保护方式之“私”

　　无救济便无权利。救济方式昭示着一种权利的特性。保护方式最能体现隐私权的私性。隐私权在保护方式上的特性体现为两个方面：

　　首先，侵权保护方式是隐私权最重要的保护方式。

　　在20世纪60年代成为实际的宪法权利以前，隐私权在美国法中主要表现为侵权法。美国著名侵权法专家威廉?普罗瑟(William L•Prosser)1960年发表的权威论文《论隐私权》对此做出了很好的总结。在广泛研究判例的基础上，普罗瑟区分了四种针对隐私权的侵权行为。[⑥]这种区分为《侵权法（第二次）重述》（Restatement (Second) of Torts）接受，对美国隐私侵权的研究和实践造成了重大影响。《侵权法（第二次）重述》中的四类隐私侵权行为是：(1)无理侵扰他人的独处（unreasonable intrusion upon the seclusion of another）；(2)挪用他人的姓名或其他特征（appropriation of a person's name or likeness）；(3)无理公布他人私生活（ unreasonable publicity given to the other's private life）；(4) 将他人置于不正确的公众理解下（ publicity that unreasonably places the other in a false light before the public）。[⑦]隐私权的内容在普通法中是通过针对其的侵权行为做出的。这种做法的隐含前提是：正常情况下隐私权完全属个人私事，无需法律加以调整，只有在发生侵权损害的前提下法律才会介入。

　　其次，法学界多将私法保护作为隐私权的主要保护方式。

　　在与我国民法学界的交流过程中，一位德国法官（Christian Schmitz-Justen）曾经就人格权应由宪法保护还是民法保护发表过意见。德国法官认为《德国民法典》虽然没有对人格权作出详细规定，但是由于宪法对人格权保护有比较全面的规定，因此不妨碍对人格权的司法保护。而且，德国有专门的宪法法院专注于人权、人格权方面的案件审理。因此，他建议在宪法中已经规定的人格权无须在民法典中加以规定。但一些学者却认为德国的经验不适合我国。主要理由是德国现行宪法迟于民法典制定，可以对民法典本该规定而没有规定的人格权规范加以补充。我国也没有与德国相类似的宪法法院。更重要的理由在于“不能说某项权利包括人格权能够找到宪法上的依据，就否定其民事权利的性质而定义为宪法权利。”基于这种考虑，张新宝认为在制定民法典时应当充分发挥宪法已经确认的人格权规范的积极功能，对这些规范进行扩展和充实，以建构我国人格权法的内部体系。[⑧]按此逻辑，在宪法对隐私权保护仅仅停留在原则层面之时，隐私权就主要是民事权利了，当然也就只能用民法手段来保护了。

　　不惟私法学界如是观之，公法学界的学者也往往持有相似观点。如有学者认为应从隐私权的私权属性出发，确立以私权为核心的隐私权行政法保护理念。“从对抗国家的角度出发，隐私权的行政法保护要求给个人留出充分的个人自治的空间。个人自治是一种个人自由权意义上的价值，虽然它一定以人格尊严为终极价值目标，但是，它不会自动在人格尊严价值中实现，它需要在公民对抗政府权力的基本权利保护中特别设定，公民资讯自决权的确立和行使就是这种设定的结果，即政府机关本着公共利益可以收集利用个人隐私，但是必须以个人可以控制决定自己的隐私为基础和前提。”[⑨]无疑，这种从“对抗国家”角度出发的公法保护实质上只能是私法保护的补充。

　　

　　

　　（四）话语之“私”

　　美国法学的隐私权话语影响至深。这不仅因为隐私权概念产生于美国法，更因为在许多人看来，“世界上隐私权保护立法以美国最为先进、完善”。[⑩]但美国的权利话语本身却是充满矛盾和缺陷的。如今的美国权利话语日渐走向浮夸、绝对和偏狭。与其他宪政国家相比，美国法律中的权利话语缺乏公共和社会维度，片面强调权利的个人属性和绝对性。这不仅体现在日常法律思维和实践中，在美国联邦最高法院的一系列判决中，这种倾向也非常明显。[11]作为美国法学域外影响的一个方面，这种极端的权利思维模式也对其他国家造成了很大影响。我国法学界深受美国式权利话语的影响。正因为如此，许多人都不加反思地继受了美国法学关于隐私权的诸多表述习惯。更严重的是，这种接受甚至突破了时代的界限。

　　美国法学不仅曾将隐私权描述为“一个人待着的权利（the right to be let alone）”，还曾将其狭隘地定义为控制自己私人信息的权利。而在我国法学中，迄今为止得到许多学者认同的隐私权概念是：“自然人依法享有的对其个人的、与公共利益无关的私人信息、私人活动和私人空间自主进行支配的具体人格权”[12]或者是“隐私权就是指个人对其私生活安宁、私生活秘密等享有的权利”。[13]这些界定明显沿袭了隐私权的美国精神气质。用“私人”、“私生活”、“与公共利益无关”等术语撇清与公法的关系，乃至埋没其与公共权力的正面关联。

　　

　　

　　二、隐私权的“公法俘获”的表现

　　过分强调“私性”并未使隐私权走向康庄大道。相反，在通过各种方式成为实际的宪法权利之前，隐私权的保护一直处于一种零散和无力的状态。以美国法为例，“在侵权法中，隐私权并没有成为一项普遍一致的权利。在保护个体免受他人对其私生活的侵犯、阻止对个人信息的公开披露以及基于商业目的对其姓名与肖像的利用方面，对于一系列诉由所依据的法则而言，隐私权不过是一个有名无实的基础。对抗舆论宣传所采用的保护性措施——隐私权的这一方面内容是沃伦与布兰代斯的主要议题——在这些领域内仍然只获得了最有限的进展”。“隐私权直到从侵权法移居到宪法领域之后，才显示出了它全面扩张的力量。”[14]二战以前，德国民法学界对包括隐私权在内的人格权是否应当由民法调整一直心存疑虑。直到二战后，人格权才在宪法领域首次得以实现：《基本法》第1条和第2条分别规定了“人的尊严（Menschenwürde）”和“人格自由发展（freie Entfaltung der Personlichkeit）”。由此，隐私权才获得了稳固的法律基础。美、德两国的变化可概括为“隐私权的公法俘获”。具体来说，公法对隐私权的俘获体现在以下方面。

　　（一）性质之“公”

　　民法将隐私权视为一种支配权。从积极方面讲，这意味着隐私权人得直接支配其标的。即隐私权人可以直接支配其隐私，而不须他人行为之介入；于消极方面讲，即隐私权人可禁止他人妨碍其支配隐私，而具有排他性。积极方面更多涉及隐私权的实现，是隐私权性质的直接体现。而消极方面则涉及隐私权的保护。这里主要分析隐私权作为支配权特性的积极方面。我们想弄清楚的问题是：一个人真的无须他人行为介入就可完成对其隐私的支配吗？

　　关键在于“他人”到底是谁？如果他人指的是与隐私权主体地位平等的自然人或其他民事主体，那么在大多数情况下，隐私权的支配性似乎的确不需要他人的介入就可以实现。但只要我们关注隐私产生的前提就很快会否定这一结论。人是生活在与他人的关系中的。离开社会性，是无法谈论人的存在的。我们在与父母、医生、护士等人的关系中出生。在更广阔的社会空间与更多的人的关系中成长、生活。在这些交往过程中，某些事态、关系、信息因其具备特殊性质，成为现代人珍视的隐私。故此，隐私除了具备个人性外，也具备很强的社会性。很难想象一种绝对独立遗世的隐私的存在。

　　如果我们将“他人”的范围扩大，延伸至政府。那么这种隐私权的支配性就更加可疑了。现代西方福利社会的“政府”和“人”的特性都发生了天翻地覆的变化。政府早已不是那个小心谨慎的守夜人。它们在“国家－社会”架构崩溃的废墟上努力重建自身活动的合法性。尽管广受诟病，但各国都没有因为晚期资本主义社会合法性危机（哈贝马斯语）裹足不前。反而大肆地扩张自身活动的深度和广度，全面侵入以往被自由主义努力捍卫的“私域”。公私法本不稳固的界限一再被突破。“社会法”、“混合法”大量滋生。与国内推崇私法自治的论调不同。西方法学界其实早已承认这种公法“俘获”私法的事实。而政府治下的“公民”或“人”的形象也早已转变。传统民法中，将“人”描述为理性的、意思自治的、强而智的存在。而现代民法则强调人的弱而愚的特性。有学者将其称为民法中“人的再发现或复归的方向”。[15]如此这般的“人”的支配能力大大降低。不仅经常依靠他人，而且更是须臾不离地依靠那个最强大的他者——政府。隐私权的支配性也因此在其与政府的关系中被重新界定。可举例看出这种变化。

　　隐私是一个不易进行穷尽性地界定的广义术语。但实践中，各国大多都将姓名、性身份、性取向和性生活作为私生活的主要内容。这部分内容可谓是“私中之私”。但就是这样的隐私也很难由个人完全支配。在B. v. France 案中，一个变性者试图改变其公民登记和官方身份文件。由于许多发票和支票都显示了其原初性别（男性），这给她的商业活动带来诸多不便。法国政府没有相应的措施为变性者提供此类服务。人权法院认为：B所处的整个状况与对家庭生活的尊重并不一致。由于该案关系到积极义务，因此，关于法国政府应当如何采取行动，通过法律的改变来补救已经被认定的违反，人权法院并不愿意具体指明。但无疑，类似的情况是并不罕见的。[16]

　　另外，在正常情形下，大部分个人信息都是为个人掌握的。但在福利国家、行政国家中，仍有大量个人关键信息是掌握在政府手中的。个人对这部分信息是否有权获取、如何获取也涉及隐私权保护。而这种隐私权明显已经超过了个人完全支配的范围。从这个角度看，一些学者将隐私知悉作为隐私权的内容是很明智的。

　　当然，本文并不是要否定民法支配权理论的价值。法学中的分类大都具有相对性，并不强求逻辑的周延。只要能很好地描述法律现象，推动法律论证和实践就可以了。但确实有人过分强化了一些分类的意义，比如片面强调隐私权的支配性。这里只是指出：如果采取一种强硬的支配权立场，隐私权的标的就会受到极大的限制；隐私权对现代人的意义乃至其在现代法律体系中的地位都会受到很大的戕害。基于这些分析，我们不难得出结论，隐私权实际上具有很强的社会性和公共性。其中有些内容是难以完全划归传统私法范畴加以规范的。

　　

　　

　　（二）内容之“公”

　　隐私权内容不等于隐私内容。但隐私权内容的合理界定却必须建立在对隐私范围理性勘定的基础之上。以此观之，传统私法理论对隐私权内容的界定是不充分的。传统私法对隐私权的范围缺乏深入认识。片面强调“隐瞒、利用、维护、支配”这些权能其实是没有根据的。因为这些权能的实现其实与权利标的或客体是存在关联的。如果缺乏对权利客体的分析，其权能分析必定会出现偏差。如果经过分析，有许多隐私是需要“隐瞒、利用、维护、支配”之外的方式才能发挥其对权利人的意义，那么我们就要修订对隐私权内容的先入之见。

　　实际上，包括隐私权在内的人格权理论的确受到了传统私法财产权理论的直接影响。人格权是民法中比较晚近才发展出来的分支。但这种发展在不同法域有着不同的样态。以德国为代表的大陆法国家注意到人格权问题与财产权问题等传统私权存在很大差异，对人格权问题一直较为谨慎。早在19世纪，对德国私法学具有支配性影响的萨维尼曾明确否定了每个人对自己自身的实定法上的支配权。从那以后，19世纪德国历史法学派的主流便失去了对人格权的关注。[17]直到20世纪中叶以后，人格权才被广泛地承认。在德国，人格权理论的核心问题是“一般人格权（allgemeine Personlichkeitserecht）”是否成立。尽管理论界仍有争议，但德国联邦法院承认了人格权作为宪法保障的基本权利的地位。也正因为如此，人格权在德国具有显著的宪法权利性质。

　　而美国的人格权理论发展却走上了另外一条发展道路。由于在权利思维和权利话语上长期处于一种绝对化的状态，美国法学界始终未能摆脱一种广义的财产权的深刻影响。“财产权的范例，包括绝对化的老式用语，令人瞩目地笼罩在了正处于发展中的人身权法理学的头上。”“法院和律师界普遍认为，就像旧时的财产权一样，新型的隐私权在个体周围划出了一块保护地”。“许多旧式的财产权修辞只是被人们简单地移接到这一新的领域”。[18]由此，美国的隐私权便更多地具有了财产权的特性。

　　通过对隐私内容的分析，我们不难发现隐私权的财产权模式其实存在严重缺陷。从实定法角度看，并非所有的隐私都会受到法律的严格保护，从而成为一种法律权利。这一鸿沟在资产阶级形式主义法时期尚不明显。在国家－社会明确分野的假定与现实冲突不大时，私生活的范围似乎具有某种自明的性质。这种虚幻的自明性甚至获得了某种物质实在的象征物。住宅似乎从物质上框定了隐私的核心范围。因此，19世纪对住宅的保护代表了资产阶级隐私观念的精髓。这意味着在私人住宅以外发生的事件属于公共生活的领域并因此受到法律规范和社会行为规则的制约。与之相反，在一个人所居四壁之内的事件则是私人的，即对公众是隐藏的、秘密的。只有在这样的私领域内，个人才能以一种其需要和期望的方式追求他或她的自我实现。但随着“社会”的兴起，公共领域和私人领域结构都发生了剧烈转型。将隐私权划归财产权模式，并据此确定其内容的方法就不再适用了。毕竟权利是一种关系，而不是一种东西。这一点对隐私权而言更为重要。而当代人际关系最重要的特点便是政府普遍的（直接或间接）在场。因此，只有从公法角度出发，方能全面界定隐私权的内容。

　　

　　

　　（三）保护方式之“公”

　　不少从民法角度研究隐私权的学者都自觉不自觉地将侵权行为当作保护隐私权的最佳方式。进一步说，这种观点有几个隐含的前提：首先，它假设隐私是充分自治的领域；其次，它假设法律基本是完备的；最后，它假设政府对隐私权主要承担消极义务。遗憾的是，这些假设都有问题。

　　从前文分析中，我们得知隐私在当前已经不是一个绝对自治的领域。即便如此，如果政府已经尽到了相关的义务，以立法等方式设立了较为充分的规范对隐私权加以保护，那么还是可以把侵权法作为隐私权的主要保护方式。但这一假设也很难实现。众所周知，隐私权是一种二十世纪下半叶才逐渐发展起来的新兴权利。在我国更是九十年代后才被人们所关注。有些国家碰巧具备了较有利于隐私权保护的法律制度和法治环境，但也很难说已臻完善。比如说荷兰作为一个法治国家，各项法律比较完备，但就是在这样一个国家也存在着骇人听闻的国家疏于保护义务、侵害隐私权的立法疏漏。在X and Y v. Netherlands案中，一位有精神障碍的16岁少女在一家私人疗养院遭强奸。荷兰刑法规定强奸案必须由受害者亲自提出控告。由于本案受害者缺乏行为能力，刑法就无法对此案加以干预。受害者家庭主张：这违反了对其女儿私人生活的尊重。私人生活的概念涵盖了有关人士的身体和道德完整性，包括其性生活。最后，欧洲人权法院认定在如此严重的案件中，荷兰刑法所提供的保护的缺失构成了对《欧洲人权公约》第8条（私生活和家庭受尊重权）承担的保护义务的违反。[19]这个案例看似比较极端，但并不少见。实际上，由于隐私权观念进入法律系统时间较短，很多国家的立法都有不尽完善之处。

　　另外，政府对隐私权也不仅负有消极义务，还必须通过恰当的手段保证对隐私权的尊重，并防止个人隐私权受到他人干涉。前者如政府制定相应制度以保护变性者的隐私。在这种情形下，政府如果不采取任何行动，并未侵害变性者隐私，但为了实现对变性者隐私的尊重，就一定要采取相应的措施。后者的问题更为迫切。近些年来，互联网、征信系统、保安监控、商业行为对隐私权构成了重大的威胁。坚持对隐私权采取侵权法保护方式，或单纯依靠私人力量都是不切实际的。只有政府采取积极措施全面应对隐私权保护中的新兴难题，隐私权的价值才能充分实现。我国法治尚不完善，还没有较全面的立法以保障公民的隐私权不受他人侵害。在这种情形下，片面的强调隐私权的消极性，其实是帮政府卸责，不利于隐私权的保护。

　　

　　

　　（四）话语之“公”

　　与私法或普通法相比，当代公法话语兼顾了包括隐私权在内的人格权的公共性与自主性。德国基本法第2条规定：“在不侵害他人权利及违反宪法秩序或公共秩序规定的范围内，任何人均有自由发展其人格权的权利”。需要特别提及的是，这里的“发展”一词对应的德文词是Entfaltung，而不是通常使用的Entwicklung。Entfaltung的含义是“展开”，用于形容花蕾绽放或者国旗招展。德国联邦最高法院在1957年的一起案件中表示：“人格的自由发展正好存在于个人超越自我的延展之中。”[20]无独有偶，欧洲人权保护机构也在很多场合多次用一种开放的话语对隐私权进行描述。1976年，人权委员会对私人生活作出如下界定：“对于数不胜数的昂格鲁－萨克逊及法国论者而言，尊重‘私人生活’的权利便是隐私的权利，是照一个人所希望的那样生活、受到保护免予公开的权利，等等……然而，据本委员会看来，尊重私人生活的权利并不到此终结。它还在一定程度上包括了为某个人自身人格的发展和实现而与他人建立和发展关系的权利——尤其是在感情领域。”[21]

　　1993年，欧洲人权法院在“Niemetz v. Germany”案中指出：“本法院并不认为有可能或者有必要试图对‘私人生活’概念进行一种穷尽性的界定。然而，把该概念局限于一个“内在圈子”（在那里个人可以照他所选择的而过他自己的个人生活，并从那里完全排除不包含在该圈子之内的外部世界），将会过于限制性。对私人生活的尊重还必须在一定程度上包括与他人建立和发展关系的权利。”[22]

　　

　　

　　三、隐私权公法俘获的意义

　　隐私权的公法俘获并非单纯的公法问题。它对公法和私法都带来了深刻的启示。

　　（一）隐私权公法俘获对公私法关系的启示

　　隐私权等权利的公法俘获现象不能被简单地看作公法获得了对私法的优越地位，而应当作为一种信号，提示我们重新评价公私法关系。私法自治是传统公私法关系的出发点。其正当性则源于私法内在的统一性。但诚如《近代私法史》所言：“新兴的社会法与经济法从一次大战起打破了私法独擅胜场的情势，并解消了后者内在的统一性”。[23]如果不从此出发，分析公私法关系，并进一步认清公、私法各自发展的生态情境，就很容易步入谬误。

　　遗憾的是，我国目前私法的发展恰恰就呈现出某种一意孤行的态势。近些年来喧嚣的民事立法以及民法理论建构无疑是富有成效的。但这一派繁荣也难掩问题的严重。民法人格权理论的建构和立法努力暴露出的很多问题正是由于坚守“私法自治”的神话叙事造成的。或许大部分民法学家都会承认现代公私法关系的复杂性。但面对具体问题，他们却显示了一往无前的勇气。似乎民法的昌盛便足以为中国法治奠基。但我们只要想想德国在十九世纪创造了令人景仰的民法秩序，但其宪政却迟至二战后才被动建成，或许就会放慢脚步，认真检视脚下的道路是否坚实。

　　我国私法深受德国影响，但这种影响并非同步和彻底的。具体而言，对我国法学影响至为深远的德国法学思想多半是20世纪以前的。而20世纪以后，尤其是二战以后德国民法的现状对我国法学界无疑是陌生的。而且我国民法学界对外来法律资源，无论是思想还是技术，都有一种雄健的“拿来主义”气度。在以隐私权为代表的人格权问题上，我国民法学界兼收德国民法内在统一之神韵与美国权利话语的神圣性，最终形成了一派别样的生面。正如一些学者所言，“人格权法是我国民事立法的一项创举。”[24]只要我们看看有关专家学者对中国民法典提出的学者建议稿以及立法理由，[25]就不得不为其气度折服。但也不免心生杞人之忧。

　　让我们把问题稍微集中一下。前文已经交代，德国和美国等西方国家对人格权主要采取公法手段加以保护。这里重点讨论一下，为什么我国民法学家如此自信，以至于他们认为（或默认）在我国宪法相关理论和立法尚未成熟之际就能倚重民法手段对人格权进行切实的保护呢？

　　这个问题可以从两个不同角度切入。首先，为什么德国等国主要采取公法手段保障人格权。对此，有学者认为这主要是在德国制定民法典时“社会中尚未产生发达的人格关系，而且也受到了人权运动发展水平的限制。” “德国法院在实务中也认识到法典的这一欠缺，德国法官靠解释德国战后基本法原则形成了保障人格权的一系列判例就创设出了一般人格权的概念，所以德国人格权制度除了以宪法为依据外，大量的是以司法判例的形式体现。”“像德国这种严守法典传统的国家，适用联邦法院判例保护人格权，实属不得已而为之。” [26]按此理解，德国用公法手段保护人格权主要是因为其“严守法典传统”导致的。我们且不说这个理由是否有充分的说服力，只需稍加思索就能发现这种解释实际上回避了一个实质问题：德国用公法手段、适用联邦法院判例保护人格权的效果到底如何呢？如果效果很好，那我们干嘛不认真研究一下德国的经验，而非要忙不迭地另起炉灶，忙着搞“我国民事立法的创举”呢？

　　循此思路，我们会禁不住问一个相关的问题：民事法律手段足以保护人格权吗？或者再大胆一点问一句：在没有宪法手段支持的前提下，民事立法是否过于超前？通过前文的分析我们看到，现在隐私权的保护对公权力和公法手段的依赖日益加重。尤其是网络、移动通信、征信系统、保安监控、公司治理等领域都亟待国家以合适的方式进行干预。在这种情况下，我们再侈谈隐私权的“私性”着实没有多大意义。哈贝马斯认为：“民主宪法对于私法的优先性，意味着基本权利的规范性内容从此之后必须通过一个积极的立法部门而展开于私法领域本身之内。”“随着第二次世界大战以后这个过程因联邦法院判决而加速发展”。[27]面对这种情形，我国法学界或许应当深刻反思目前公私法学老死不相往来，闭门造车的不正常情况。如果没有兼具公私法的视角，很难想象以隐私权为代表的人格权会在中国得到切实有效的保护，也很难想象我国法学的健康发展。当然，本文并不是要宣扬在中国实现“公法优位”。这既不现实也无必要。

　　

　　

　　（二）对公法学基本问题的启示

　　在我国公法学界中，“基本问题”是一个比较有特色的理论。依学界通说，所谓公法基本问题是指在公法学中处于核心地位、起决定作用的问题。基本问题贯穿公法学科发展过程始终。基本问题在公法学的所有问题中起最主要作用，决定着其他问题的存在和解决。由于在现代汉语中“问题”有“矛盾、疑难”之意，所以也有许多学者将其称为公法学“基本矛盾”。长久以来，我国宪法和行政法学界都将公民权利与国家权力的关系问题作为基本问题。但遗憾的是学界对二者的关系都做了简单和消极的理解，这种看法不仅制约公法学的发展，也造成了私法对公法的误解。无疑，公民权利与国家权力的关系是至关重要的。但如果将这种关系主要理解为一种对抗关系则是片面的。追根溯源，这种看法多半源于自由主义关于“国家－社会”分立的看法。而且这种看法在西方福利国家环境下仍然没有得到纠正。

　　自由主义和福利国家的法律模式间的差异实际上是基于二者对社会的不同理解。自由主义认为社会是复杂的，难以控制的。而福利国家则认为社会基本上是一个可控制的系统。社会中那些不确定的状况可以通过政府行为的控制来加以调节。从福利国家的角度来看，社会留下了很大的活动空间等待政府的干预。国家干预的目的就是为了保证个人的实质性自由。而自由主义则认为，只要发生国家干预，个人自由就可能受到限制。自由主义认为自由和社会公正是通过个人对于自我利益的追求而实现的。权利是私人自主地追求个人利益，从而是达致自由和公正的保障。而在福利国家看来，社会正义需要政府的干预才能实现。完全自由的竞争恰恰会导致社会不公正的产生。

　　虽然有着种种差异，但自由主义和福利国家还存在一种共同的错误，就是“把对自由的法律构成误解为‘分配’，把它等同于所获的或所指派的物品的平均分配模式”。[28]福利国家把社会的公正理解为社会生活机会分配的公正，忽视了法律上的平等地位和平等对待首先产生于对人的自主性和完整人格的保证。自由主义把社会公正理解为权利的平均分配，将权利视为一种可以分割和占有的物品，忽视了权利首先是一种人与人之间的合作关系。

　　在这些误识下，很多人认定公法最主要的职责就是对公权力（公共利益）与私权利（私人利益）进行平衡。追求公共利益与私人利益间的平衡没什么不好，只是从法律角度看是不完备的。因为如果这种平衡没有指出支点何在，就会导致一种零和博弈式的平衡。政府会随行就市，根据情势需要或偏重公共利益或迁就私人利益，结果难料。而这种此消彼长的平衡是很难满足正义的标准的。公法对公、私利益的平衡是一种间接权衡，或可称为“二阶权衡”。其审查对象是政府对公私利益的“一阶权衡”行为。这种“二阶权衡”能够在很大程度上纠正“一阶平衡”的失当之处。但如果公法只是重复适用政府“一阶平衡”的标准对公私利益平衡进行审查，那么这种“二阶平衡”就只是没有专门标准的“二次平衡”。而公法“二次平衡”的依据却是比例原则、合理原则、程序正义原则等特定公法标准。

　　公法之“公”，应为“大公”。不能总是在公私对立的角度谈公法。尤其不能将公权妖魔化，私权神圣化。公的对立面不仅是私，还有其他的“小公”。私的对立面也不仅是公，还有“他私”。如何来平衡这些利益？政府固然是最日常和最主要的利益权衡者。但政府却并不掌握着其平衡行为的最终评判权。这种最终评判权从政治上讲应该掌握于人民手中，从法律上讲，则是一套不容违反的公法规范。在以上案件中，权利的界限似乎是在与公共利益的平衡过程中加以确定的。这一过程好像具有相当的偶然性。其实，只要我们深入分析，就会发现公法此时并未做直接的利益平衡，而是针对政府的平衡过程是否遵守了必要的公法或公认的人权法标准做出判断。

　　具体到隐私权上，如果将隐私权中的法律争议不恰当地还原为公权与私益之水火不容的博弈，必定会陷入一种荒诞的境遇中。通过上文的分析我们得知，隐私权追求的利益只有在公权力的扶助之下方可全面实现。公权力固然可能侵害隐私权，但也是隐私权实现的必要条件。如果一味排斥公权力的适当介入，就会好比一只飞鸟，以为摆脱了空气阻力就会飞得更高，于是就厌弃空气。殊不知离开了空气，它不仅无法飞翔，甚至根本就无法生存。

　　（三）对公法发展的启示

　　隐私权历来被人们视为非常私己的权利，很少有人会讨论其对公共利益的作用。而实际上，一些极具公益性质的权利，如知情权、环境权在当前却正是以隐私权的形式实现的。

　　国内很多学者都把知情权作为理所当然的宪法权利。甚至有学者断言：“知情权作为宪法权利在世界范围已获得相当程度的认同和保障,某些国家宪法中还直接规定了知情权或类似权利。”[29]他们的例证包括诸如《格鲁吉亚宪法》、《菲律宾宪法》以及联合国《公民权利和政治权利国际公约》等法律文件的相关规定。[30]一般而言，这种“寻求信息的权利”当然是成立的。但严格来讲，“知情权”的宣言并没有产生可强制执行的个体权利。充其量也只是所谓“规划的权利（programmatic rights）”，至多是关于公共目标与社会期望的声明，其实现还需要有相应的立法、行政、司法措施加以配合。其实我们只要从法律权利的确定性要求出发就很容易弄懂这一点。如果“知情权”真是一种普遍成立的宪法权利，那么作为它的义务方的政府到底应当在何种范围、以何种方式提供信息就成了一个急迫需要回答的问题。[31]而负责任的法律考察会告诉我们，这种精确界定知情权范围的工作是根本不可能完成的。

　　“在国际人权法的案例上，获取官方消息的权利并没有获得普遍的承认。”[32]但值得注意的是，在一些案例中，人权保护机构依据隐私权做出了支持获取官方消息的权利。比如说在Gaskin v. The United Kingdom（加斯金诉英国）案中，欧洲人权法院就依据欧洲人权公约第8条的规定(私生活权)判决支持原告有获取官方消息的权利。在该案中，原告向利物浦市政当局申请获取他本人18岁之前处于官方少年监管的档案。原告想籍此了解自己的过去、克服自身的问题，并以此为依据控告官方对其监管时存在疏忽。英国国内法院以少儿监管记录涉及公共利益，如果披露将危机整个监管系统为由拒绝了原告的请求。欧洲人权法院则认为英国官方并没有提供符合比例原则的程序来应对本案中原告的这类请求，而是一概地拒绝提供事关原告私人和家庭生活的重要信息。因此违反了《欧洲人权公约》对缔约国政府课以的义务。但是值得注意的是，这一判决的依据并不是《欧洲人权公约》第19条第2款规定的寻求信息的自由，这说明即使是欧洲人权法院在关于确认积极寻求官方信息的权利方面也是极为谨慎的。而且更令我们关注的是在法权系统的现状下，知情权在很大程度上其实只能以这种方式实现。正如在一起涉及环境知情权的案件中，意大利政府所强调的那样：《欧洲人权公约》第10条只是保证免受政府阻碍获取信息的自由，并没有对政府课以积极义务。如果政府负有提供信息的积极义务，这种义务将“极难执行（extremely difficult to implement）”。因为需要确定以何种方式、在何时披露信息，哪些政府部门有责任披露信息，哪些人有权接受这些信息。

　　类似的例证还出现在环境权领域。随着全球环境危机的加剧，许多国家都在立法中加强了环境保护措施。一些学者甚至提出了环境权的概念。但时至今日，学者们也很难界定环境权的内涵。其中的关键问题也在于难以确定政府相关义务的界限。在实践中，典型的“环境权”利益也多是借助“隐私权”才得以实现的。如“洛佩斯•奥斯特拉诉西班牙（López Ostra v. Spain）”一案中，原告诉称：一座液体和固体废物处理工厂的运作违反了公约第8条所保障的对她住宅的尊重。这个处理厂由几个皮革厂联合开办，距离她的住宅仅仅12米远，释放出有害健康的油烟、烦人气味和污染物。人权法院认定公约第8条对本案是可适用的，并强调需要在相互竞争的个人利益与作为一个整体的社会利益之间达成一种公正的平衡。人权法院承认，在环境问题上，政府享有广泛的自决范围。但在本案中，申诉者所承受的干扰却超过合理的水平。[33]

　　为什么环境权、知情权这些至公的权利倒要通过隐私权来实现？对此可以有不同的回答。不同的回答反映着不同的公法发展观念。

　　如果做消极的回答。我们可以固执地认为这正是私权自治，公私法分野不容撼动的证明。所有类似知情权、环境权这类没有实定法根据的新型权利注定难以成为具备强制效力的法律权利。如果真的持守这种封闭、僵化的观点，那么法学就势必无法应对许多合理的权利诉求，也无法自圆其说地解释公私法绝对划分实效后的种种事实。其实我们也可以做积极的回答。从公法角度看，公私其实并不根本对立。个人自治与公共治理其实能够和谐共处。不能总是在公私对立的角度谈公法。知情权、环境权等权利需要通过隐私权方能实现的事实已经提醒我们：私人自治与公共治理其实并不是水火不容的关系。而且二者在一定程度上还能互相扶助。隐私权保护愈来愈需要公权介入的事实也是一个明证。

　　在自由主义法和福利国家法模式中，私人自主和公民政治自主之间的内在关系都落在了视线之外。[34]这两种法律模式都把私人自主和公民自主之间的关系做了对立性的理解，而没有发现它们之间的联系。私人主权保证了个人的政治参与权利，从而保障了他的公共主权；而公共主权反过来为私人主权提供保障。在哈贝马斯看来，合法之法就是在私人自主和公共自主的循环中产生的。“知情权”和“环境权”无疑是私人自主和公民自主紧密联系的绝好例证。无论我们按照自由主义还是福利主义模式的权利观来理解这两种权利，都会遇到很大的困难。然而，一旦我们转换视角就会得到比较令人满意的解释。这种解释不仅在规范上更具合法性，而且还更具技术上的操作性，能帮助我们在实践中比较稳妥地确定这类权利的范围和内容。

　　如何实现私人自主和公民自主的循环？哈贝马斯提出了一种程序主义法律观。程序主义法律范式把交往的观念纳入到民主政治中，从而使人们就个人自由行动的范围形成共识。人权和人民主权都在交往的过程中被确立起来，也在交往过程中通过立法的程序而得到保护。通过交往过程制定的法律才是合法的法律。其实这种程序主义法律观是康德实践哲学“人为自己立法”的思想在法律理论中的贯彻。无疑，设若这种程序主义法律观能够实现，实乃人类社会一大幸事。但哈贝马斯特别提醒注意，他所提出的程序主义法律观还只是一种法律思想，而非具体的法律。哈贝马斯的“交往”条件是非常苛刻的，很难实现。那么，我们目前就不能有所作为了吗？

　　其实哈贝马斯已经提示我们，道路不止一条。只是基于其“商谈伦理”立场，他认为自己的方案是最佳的。在《事实与规范》一书中，哈贝马斯曾谈论过其他学者提出的思路。[35]其中一条是关注主观权利的可诉性。基于其商谈伦理立场，他否定了这种方法的可行性。但欧洲人权保护机构目前其实正是沿着这条路前进的。1998年通过“第十一议定书”，欧洲人权保护机构得到改组，新的具有更广管辖权的单一欧洲人权法院得以建立。其目的在于加强对个人申诉案件的管辖，简化诉讼制度，缩短程序期间，强化制度的司法特性和独立性。2004年“第十四议定书”加强了人权法院的有效运行，确保对个人申诉在筛选和处理上更加快捷。这些改革大大促进了各国国内公法的调整，也增进了对各项人权的保护。联系到德、美等国通过诉讼推进公法的经验，我们有理由相信这条道路的确有可能促进个人自治与公共自治的良性循环。

　　在《近代私法史》一书的末尾，针对社会法治国中私法的重重危机，维亚克尔不禁感叹：“私法学的未来暂时还让人捉摸不透。”[36]的确，无论私法能否重获昔日辉煌，它都必须面对与公法的新型关系。公法学又何尝不是同命相怜呢？没有对公私法关系的恰当定位，公法学也断难走向充满生机的未来。

 

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[①] 刘泽刚，男，1974年生，湖北郧县人，武汉大学哲学学院外国哲学专业博士研究生，西南政法大学行政法学院，副教授，硕导。

[②] [德]哈贝马斯：在事实与规范之间，童世骏译，北京，三联书店，2003年版，第551页.

[③] 梁慧星：民法总论，北京，法律出版社，2001年版，第81页.

[④] 张新宝：隐私权的法律保护，北京，群众版社，2004年版，第12页.

[⑤] 杨立新：人格权法，北京，中国法制出版社，2006年版，第305-306页.

[⑥] William L. Prosser , Privacy ,California Law Review, Vol. 48, No. 3. (Aug., 1960), pp. 383-423.

[⑦] Restatement (Second) of Torts§§ 652A-E (1997)

[⑧] 张新宝：人格权法的内部体系，载《法学论坛》2003年第6期.

[⑨] 王秀哲：论个人隐私权的行政法保护，载《行政法学研究》2006年第2期.

[⑩] 王凤民：隐私权民法保护的制度设计，载《学术交流》2006年2月.　　　　　　　　　

[11] [美]玛丽·安·格伦顿：权利话语--穷途末路的政治言辞，周威译，北京，北京大学出版社，2006年版，第6章.

[12] 杨立新：人格权法，北京，中国法制出版社，2006年版，第304页.

[13] 王利明：人格权法研究，北京，中国人民大学出版社，2005年版，第567页.

[14] [美]玛丽·安·格伦顿：权利话语--穷途末路的政治言辞，周威译，北京，北京大学出版社，2006年版，第72页.

[15] [日]星野英一：私法中的人，王闯译，北京，中国法制出版社，2004年版，第82页.

[16] [英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特：欧洲人权法：原则与判例，何志鹏、孙璐译，北京，北京大学出版社，2006年版，第37页.

[17] [日]星野英一：私法中的人，王闯译，北京，中国法制出版社，2004年版，第53页.

[18] [美]玛丽·安·格伦顿：权利话语——穷途末路的政治言辞，周威译，北京，北京大学出版社，2006年版，第54页.

[19] [英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特：欧洲人权法：原则与判例，何志鹏、孙璐译，北京，北京大学出版社，2006年版，第301页.

[20] [美]玛丽·安·格伦顿：权利话语——穷途末路的政治言辞，周威译，北京，北京大学出版社，2006年版，第83页.

[21] [英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特：欧洲人权法：原则与判例，何志鹏、孙璐译，北京，北京大学出版社，2006年版，第302页.

[22] [英]克莱尔·奥维、罗宾·怀特：欧洲人权法：原则与判例，何志鹏、孙璐译，北京，北京大学出版社，2006年版，第303页.

[23] [德]弗朗茨·维亚克尔：近代私法史：以德意志的发展为观察重点，陈爱娥、黄建辉译，上海，上海三联书店，2006年版，第524页.

[24] 杨立新：人格权法，北京，中国法制出版社，2006年版，第1页.

[25] 王利明（主编）：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》，北京，法律出版社，2005年版，“第二编人格权”.

[26] 王利明（主编）：《中国民法典学者建议稿及立法理由·人格权编、婚姻家庭编、继承编》，北京，法律出版社，2005年版，第4-5页.

[27] [德]哈贝马斯：在事实与规范之间，童世骏译，北京，三联书店，2003年版，第494页.

[28] [德]哈贝马斯：在事实与规范之间，童世骏译，北京，三联书店，2003年版，第519页.

[29] 张军：新闻自由与隐私权的冲突和平衡，载《法学评论》2007年1期.

[30] 格鲁吉亚宪法第24条规定:“一、每个人都有权自由获取和传播信息,都有权以口述、书面或其他形式表达和传播自己的意见。二、大众传播媒介自由,禁止进行新闻检查,三、国家和个人无权垄断大众传播媒介或信息传播设备”。菲律宾共和国宪法(1987年)第三章第7条规定：“人民了解公共大事的权利应予承认。在遵守法律规定的限制条件下，应向公民提供接触官方案卷、有关官方行动、交涉或决定的文件和记录,以及政府用作政策发展依据的研究资料的条件。”联合国《公民权利和政治权利国际公约》在表达自由条款之下也有相关规定,“……此项权利包括寻求、接受传递各种消息和思想的自由,而不论国界,也不论口头的、书写的、印刷的、采取艺术形式的、或通过他所选择的任何其他媒介。”著名人权专家诺瓦克在其《民权公约评注》中，将《公民权利和政治权利国际公约》上引相关条款解释为“寻求信息的权利”。见《民权公约评注》第340页。

[31] 参见刘艺，知情权的权利属性探讨，载《现代法学》2004年第2期，第68-70页.

[32] 国际人权法教程项目组：国际人权法教程（第一卷），北京，中国政法大学出版社，2002年版，第225页.

[33] López Ostra v. Spain, Judgment of 9 December 1994, Series A, No.303-C; (1995) 20 EHRR 277.

[34] [德]哈贝马斯：在事实与规范之间，童世骏译，北京，三联书店，2003年版，第507页.

[35] [德]哈贝马斯：在事实与规范之间，童世骏译，北京，三联书店，2003年版，第510页.

[36] [德]弗朗茨·维亚克尔：近代私法史：以德意志的发展为观察重点，陈爱娥、黄建辉译，上海，上海三联书店，2006年版，第588页.

 

　　该文发表于文正邦主编：《宪法与行政法论坛》第四辑，法律出版社2010年5月版。
 
　　来源：中国宪政网