契约是双方或多方当事人依法订立的有关权利义务的协议，对当事人具有约束力。[1]私法上的契约即因相互对立的两个以上的意思表示的合意而成立的法律行为。公法上的契约即以发生公法效率为目的的契约。契约自由原则是私法上契约的基本原则，在公法上这一原则受到限制。近代以来，为了公共利益，法律上强制缔结的契约（强制契约）一直在增加。[2]契约思想源于古希腊哲学和罗马法，是商品经济的产物。本质上属于经济关系的范畴，后来古典自然法学派思想家又将契约观念由经济观念发展为一种社会的和政治的观念。在罗马法上，既有私法上的契约，涉及私人的权利义务尤其是民事权利义务，又有公法上的契约，涉及社会公共事务尤其是政治权利义务，亦称社会契约。契约论其内涵的基本理念具有哲学方法论的意义。契约具有弘扬人格、保障安全、平衡利害、优化秩序的功能。[3]
刑法契约是指国家与国民（双方当事人）在刑事领域形成的权利义务关系的协议。这种契约是在社会发展历史前进中逐渐显现并将继续进化，遂称之为刑法契约化。刑法契约化大体也可以理解为刑法存在及其运作的主体间平等制约关系的发展进程。刑法存在的主体间关系是国家与国民的关系，刑法运作的主体间关系基本是立法与司法的关系。本文拟在刑法契约化框架内讨论刑法及其适用的两个基础性问题。
一、罪刑法定原则的价值定位与施行规则
刑法契约化的核心内涵是罪刑法定原则契约化。罪刑法定原则一元化价值（限制国家刑法权发动籍以保障人权）是当前我国刑法学界的主流观点。本文认为，这是过时的观念，应予置换。历史唯物主义认为，任何事物（包括有形物和无形事）的产生和效用无不与特定时空背景相联系并受其制约。罪刑法定原则的功能定位取决于国家与国民关系的定位。在前现代法治社会背景下，社会结构由压迫（剥削）阶级（国家为代表）和被压迫（被剥削）阶级（主要是国民的大多数）组成。随着生产力发展和生产关系变化，社会中出现了在政治舆情上足以抗衡国家压制的先进力量，经过长期斗争迫使国家制定了成文刑法，限制了刑法权的任意发动，这对国家而言是被迫接受的桎梏。显然，这种情景下出现的罪刑法定其主旨只有一种社会功能，限制国权以保障人权。需要指出的是，它在实际生活中体现的社会价值远远小于理论分析上的社会价值。随着历史前进，社会结构发生了根本性转变，两大对抗阶级不复存在，国家与国民在宏观上不具有对抗关系。改善人类生存环境，抵御重大天灾人祸（包括严重犯罪和恐怖袭击），提高生活质量，总之事关民生的根本大计国民全都仰仗国家。与此同时，国家的管治职能也由过往的管制控制为主演进为以服务（为民众服务）为主。国家与国民的关系完成了由前现代法治社会以对立为主演进到现代法治社会以统一为主的历史性转变。与此相适应，罪刑法定原则成为国家与国民在刑事领域的社会契约，对国家而言，由被迫接受的城下之盟演变为主动自觉的立法技术。我国宪法第28条规定，“国家维护社会秩序，镇压叛国和其他危害国家安全的犯罪活动，制裁危害社会治安、破坏社会主义经济和其他犯罪的活动，惩办和改造犯罪分子。”第37条规定，“中华人民共和国公民的人身自由不受侵犯。任何公民，非经人民检察院批准或者决定或者人民法院决定，并由公安机关执行，不受逮捕。禁止非法拘禁和以其他方法剥夺或者限制公民的人身自由，禁止非法搜查公民的身体。”1997年刑法“根据宪法，结合我国同犯罪作斗争的具体经验及实际情况”，在第3条规定了罪刑法定原则：“法律明文规定为犯罪行为的，依照法律定罪处刑；法律没有明文规定为犯罪行为的，不得定罪处刑。”罪刑法定原则明确昭示，刑法立法是国家与国民（通过选举代表）在刑事领域依法订立的有关权利义务的协议，这就是刑法契约。刑法作为国家与国民的契约：国民权利对应国家义务—国民不犯法则有行动自由，国家承担不得启用刑法的义务；国民义务对应国家权利（权力权利化）—国民犯法则承担受罚义务，国家便有权启用刑罚。刑法作为国家与国民在刑事领域的社会契约，在逻辑上必然导致这样的结论，罪刑法定原则与其载体刑法运作相同，具有双重功能价值，惩罚犯罪，保障自由。
据此进而思考，在国家处置罪刑关系上，依据契约精神（平等、制约），国民可能接受和不能接受的情形是：
国民可能接受的“有罪不罚”情形，刑法总则已有原则规定，诸如责任年龄、中止犯、刑法第37条“对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚”等。刑法诸多有关法定减轻处罚、从轻处罚以及第63条第2款（特殊情况减轻处罚）等规定均属“重罪轻罚”。
国民不能接受的两种情形皆为刑法契约精神所不容，即形成罪刑法定原则的底限“两不”—不处罚无辜、不重罚轻罪，是贯彻罪刑法定原则不得突破的底限。罪刑法定原则底限就是法官行使自由裁量权的边界。根据契约理念，只要据理充分，不越出边界，法官自由裁量就没有违法之虞。当前司法实践中，法官自由裁量存在两种不可欲的倾向，一种是不可自由裁量而裁量，另一种是该自由裁量而不裁量。二者的共同点是没有理性对待罪刑法定原则及其底限，区别是前者无视罪刑法定原则，后者是僵化罪刑法定原则。正确贯彻罪刑法定原则应当是，依据刑法契约精神，在不突破底限的前提下，入罪坚守合法，出罪（含从轻发落）注重合理。
不可自由裁量而裁量，尽管造成的原因是多种多样的，有司法官主观方面的原因，也有客观方面的原因，但一看便知这是错误的。然而对该自由裁量而不裁量，往往并不认为有误，甚至可拿出某种直贴法规的理论作为说辞。出罪（含从轻发落）注重合理，其主旨在于要求司法裁决在法律效果基础上关注社会效果，即国民的可接受性。学界曾经颇费唇舌议论过有关刑法第116条破坏交通工具罪的一个案例。行为人意图使火车发生倾覆，将一长条巨石放置在铁轨上之后离去，很快又想到其后果太严重，心有悔悟，于是在火车到来之前返回铁路将巨石搬走，避免了严重后果发生。刑法第116条“破坏……足以……发生倾覆、毁坏危险，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑”的规定可适用于该例，依法至少判处三年徒刑。但从实际情形看，客观上未造成社会危害，主观悔悟从而消解可谴责心理，普通民众也认为三年徒刑太重。怎么办？案情简单，但给通行刑法理论出了个难题。在生活情理上本该按犯罪中止处理（对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚），但通行刑法理论认为，刑法第116条规定的是危险犯（具体危险犯），行为完毕即构成既遂，既遂之后不可能再成立犯罪中止。理论的功能是使人聪慧，处事合理。但也应防止将理论变成僵硬教条从而作茧自缚以致出现“活人被尿憋死”的难堪局面。这种现象在学界恐怕并非仅是少而又少的个案。也有学者另觅路径，认为刑法第116条是对破坏交通工具罪“未遂”的规定（表明不是“既遂”），在尚未造成严重后果的情况下，应认定为犯罪中止。为给中止犯的认定撑腰，却同通行理论撞车，危险犯（大多数学者持通行理论认为刑法第116条和117条是危险犯）与“未遂”不搭界。在司法实务中，处理本案时根本无需求助危险犯理论，只要援引刑法第116条客观地描述事件发生过程，“在犯罪过程中”分析主观和客观要件要素，在此基础上径直引用刑法总则第24条关于犯罪中止的规定，合情合理，完全不抵触罪刑法定原则。注重合理，有利于使复杂问题简单化。在实践理性上，切忌简单问题复杂化。在应然上，罪刑法定是实现司法正义的制度保障，法官自由裁量，是追求个案公正的机制保障。
二、刑法适用解释立场选择的法律依据
刑法学的核心价值在于刑法解释学。刑法的解释方法固然重要，解释立场（一说解释目标）更重要。刑法解释的宏观导向取决于解释立场。刑法适用解释立场选择是罪刑法定原则得以原样贯彻的首要规则。这是近年来学界高度关注的一个基础性问题。法律解释就是探求规范的法律意义。解释过程是规范向着事实、事实向着规范不断接近对应和融合的过程。解释立场有主观解释论和客观解释论之分。主观论是探索规范的立法原义，客观论是查明规范的客观现实意思。关于解释立场，学者（以及司法官）之间各有不同选择。同一学者（以及司法官）在不同场合有不同选择，甚至在相似场合也有不同选择。问其为什么？答案也是语焉不详。问题是有没有规则可循？我以为，选择主观解释论或者客观解释论，不应当是随意的。关键问题是，立法与司法的契约，根据罪刑法定原则：立法制约司法，立法不禁止合理的能动司法。
随着风险社会到来，国家对社会管理的内容和范围都在不断扩张，这也是国民生活的需要，进而导致刑法的扩张（“刑法谦抑”在我国应强调要体现在“刑罚谦抑”）。世界各国均如是，我国亦同。刑法扩张是指传统刑法之外新增类型的刑法规范的增多。
传统刑法规定的犯罪是国民凭借历史流传下来的伦理道德就能明辨的有害行为。这类行为犯罪化的标准是伦理标准，如不许偷盗、不许杀人等等这类道德底限是妇孺皆知的常识。立法模型是结果本位，结果的特点是可测量性，大大减少操作上的可争议性。立法目的是国家对国民个体和群体的人身和财产安全的保卫，打击对象皆为国民所痛恨。法律规范内涵具有静态性的特点，相应地具有高度稳定性，立法原义明朗，学理上称这类犯罪为自然犯。根据罪刑法定原则，法官在适用这类法律规范时应当（有义务）且事实上也易于持主观解释立场，查明立法原义。
新增刑法类型的法律规范，是适应市场经济发展并由此出现的社会关系日益多样复杂化的产物。为了应对这样的局面，国家（主要通过行政机关）有责任对经济和社会秩序比过往时代予以更多关注。相应地，新增刑法类型的法律规范的内容主要是国家对经济运行和社会秩序的管理，我国刑法上主要是破坏市场经济秩序罪和妨害社会管理秩序罪。可见，违反（破坏、妨害）秩序的行为犯罪化的标准不是伦理道德，而是秩序违反。“秩序”是动态状况的相对稳定。变动是绝对的，稳定是相对的。通过“管理”才能控制变动不居的状况形成相对稳定的“秩序”。违反管理秩序罪的理想立法模型是行为本位。我国传统的治国理政策略是德主刑辅，刑法思想是尽可能缩小打击面，体现在刑法立法上有两方面现象：一是犯罪概念兼具定性与定量因素；二是立法模型基本为结果本位。尽管如此，在秩序违反行为的犯罪化立法中仍然出现了一些行为犯规定。我国刑法中，自然犯通常没有这种情形。生活常识表明，法律结果容易被测量，法律行为则不然，具有概约性。管理具有动态性，违反管理秩序罪的法律规范也具有动态性。动态性在逻辑上隐含着随客观环境发生变化的可能性，因而法律规范本身具有一定的涵摄性（包容性）。这意味着法律规范效用发挥不能与客观现实相脱离。这表明，法官适用这类法律时依据其客观意思和现实需要解释法律（客观解释论）是立法预设的，是合法的，是合理的。这类刑法规范学理上称为法定犯（一说行政犯）。
对法定犯案件采用客观解释论，解释结果可能入罪，也可能出罪。试以刑法第205条“虚开增值税专用发票罪”为例。2008年福建省法院二审判决泉州市某中外合资企业（公司）无罪、总经理陈× ×无罪。案情是：该合资企业（总经理陈× ×）为了虚夸公司实力，以便在和外商谈判时处于有利地位，但并不具有偷骗税款的故意，用18万元购买伪造的增值税专用发票942份和发票专用章12枚，并以公司为受票人开具发票326份，面额总计3700多万元，税额530多万元。一审法院判处总经理陈× ×虚开增值税专用发票罪10年有期徒刑。上诉后，二审法院判决上诉单位（公司）和上诉人（陈× ×）无罪。理由：刑法第205条之实际意思是防止国家税款被骗取，而本案不存在骗取国家税款的心意和事实。[4]而类似案例在10年之前，一概都判决有罪并处刑。这是因为现在与10年前的社会客观情形有所不同。1997年立法时注重税收征管秩序，视为行为犯；经过10年金融管理和经济发展，刑法第205条并未修改，但更强调刑罚目的有无处罚必要，彰显司法人性化是时代发展的需要。
法定犯与自然犯的立法形态，[5]国际主流社会普遍采取双轨制，自然犯规定在刑法典里，法定犯通常规定在刑法以外的各种非刑事法律中。我国情形特殊，采一元制，统统都规定在刑法中。虽为一元制形态，但在实质上仍然可见出这种区分的影子，一个旁证是在我国刑法以外的种种非刑事法律中通常规定有“法律责任”一节，其中有“构成犯罪的，依法追究刑事责任”这样的法律表述，此所谓附属刑法规范，亦称行政犯或法定犯。
自然犯是自体恶，法定犯是禁止恶，这种古典理论仅有区分两种犯罪形态的理念意义，已经没有区分两种犯罪形态的具体作用。二元制立法方式即在形式上区分两种犯罪形态具有操作功能。由于我国独有的刑法立法体制（一元制），决定了本文无法克服的缺陷，短于具体操作。追求一定的理论导向效用，聊为作者的旨趣。
这里有两组概念需要顺便讨论一下，主观解释论与客观解释论，形式解释和实质解释。两组概念不在同一层面上，形式解释（从法条文字揭示刑法规范含义）与实质解释（落实到刑罚目的有无处罚必要）属于解释方法；主观解释论与客观解释论以解释主体与解释对象的关系为立足点。在有些场合，二者可能对应：形式解释对应主观解释论，实质解释对应客观解释论。有些场合，二者并不对应：形式解释可同时适用于主观解释论和客观解释论，实质解释也可同时适用于主观解释论和客观解释论。根据刑法契约化精神，主观解释论与客观解释论的选择应受罪刑法定原则的制约，而形式解释与实质解释则是解释者根据需要任意选用的。从解释的结果出罪还是入罪、从轻还是从重，两组概念也并不存在两两对应关系。
本文按通行标准可能不够规范，论证尚欠严密，注释也少，但自信提出了一个值得关注的问题，刑法契约化是现代刑法的本性。
【注释】
[1]参见《辞海》“契约”条，1985年上海辞书出版社，页137。
[2]参见（日）《新法律学词典》“契约”条，1991年中国政法大学出版社，页235。
[3]参见邱本：“契约总论”，《吉林大学社会科学学报》1995年第4期；参见王岩：“契约理念：历史与现实的反思”，《哲学研究》2004年第4期；参见程罗宝：“论契约精神的社会整合功能”，《南京政治学院学报》2008年第3期。
[4]参见牛克乾：“虚开增值税专用发票罪与非罪之认定”，《人民司法（案例）》2008年第22期。
[5]参见拙文：“要正视法定犯时代的到来”，《检察日报》2007年6月1日，第3版。
载于《中外法学》2009年第6期
