我国目前调解制度所存在的局限性表现在规范性不足、体系性不强、稳定性不够、理念性滞后。 与西方国家通过审判发展法律的路径不同，我国完全可以通过调解来发展法律，通过调解来构筑现代法治秩序。 在构建和谐社会的背景下，我国目前所强调的调解，应当是回应型的调解，而非压制型的调解，甚至也非单纯的法制型调解。
中国是现代各国采行的各种调解制度的发源地和制度与文化摇篮。中国的调解制度以及蕴涵于其中的丰富文化内涵和法治境界，成为包括形形色色ADR(非诉讼纠纷解决方式)在内的现代调解制度的灵感之源和目标指向。早在革命根据地时期，我国形成了别具一格的马锡五审判方式，马锡五审判方式的根本要义就在于通过调解化解纠纷，构建秩序。新中国成立后，调解制度得到了承继，受到了立法和司法上的高度重视。1982年的试行民事诉讼法以及1991年的现行民事诉讼法均详尽地规定了富有中国特色的调解制度，而为世人所关注。目前有一种观点，主张复兴和回归马锡五审判方式，笔者认为这样的提法并不妥当。之所以会出现这样的时代错位的观念和主张，一个极重要的原因便是混淆了传统调解制度与现代调解制度的根本区别，模糊了本不该模糊的界限。这就难免陷入调解制度的传统泥潭之中，过去曾经发生过的诸多的调解弊端，如“和稀泥”式的调解、压迫式的调解、封闭式的调解、“背靠背”的调解、法外任意式的调解等等，又会似曾相识地卷土重来;与此同时，我国经过长期审判方式改革和司法改革所取得的成就，如程序公正原则、当事人自治原则、合法原则、社会参与原则以及由此所形成的逐步走上正轨的司法审判机制等等，也将大受影响，有的甚至还要走回头路。笔者认为，明确现代调解制度与传统调解制度的联系与区别，是构建调解制度体系的逻辑前提和基本出发点，也是构建现代型中国特色调解制度的指导方针和行动指南。
一、我国调解制度中的非现代因素:对其局限性的另一种观察
我国目前的调解制度还存在着明显的局限性，这种局限性的存在，使之难以适应我国和谐社会构建的需求，难以发挥调解制度的合力和规模效应，当然也不能适应中国特色的社会主义司法制度的发展和运作需要，并制约了我国传统调解制度向现代调解制度的转型步伐，因而应当着力解决。主要来看，我国目前调解制度所存在的局限性表现在以下方面:
(1)规范性不足。调解制度缺乏应有的规范性，其运作机制存在任意性和随意性。民事诉讼法、仲裁法和人民调解组织条例对诉讼调解、仲裁调解和人民调解等虽有规定，但其规定基本上属于原则性的规范，而缺乏细致的调解规则，其可操作性程度较低，由此导致了调解缺乏对当事人足够的程序保障，同时也缺乏对调解程序的社会监督机制。其他调解形式，包括行政性调解和民间性调解，则几乎没有任何法律法规加以调整和规范。
(2)体系性不强。各种调解制度之间未能形成有机的统一体，因而缺乏内在的关联性。在目前存在的各种调解机制中，法院所进行的诉讼调解和法院外进行的各种社会性调解，并不存在内在的联系和程序的衔接。诉外调解与诉讼调解之间的壁垒森严，也导致了诉外调解丧失了任何的效力性和权威性，其结果必然是诉讼外的调解被束之高阁，无法真正地发挥作用。
(3)稳定性不够。调解在法院解决纠纷过程中的地位和作用始终处在动态的波动之中，有时调解被奉为解决纠纷方式的最佳选择，而倍加推崇;有时调解则被认为是一种滞后于时代需要的纠纷解决方式，而备受质疑，其制度角色或上或下、或隐或显，而未曾趋于稳定化。
(4)理念性滞后。调解制度的理念是其灵魂，也是调解制度能否以及是否得到更新的集中表现。我国目前调解制度中体现出的两大理念都是滞后的。一是实质主义的理念或倾向。也就是在调解制度的构建和运作中，过分偏重于实体正义的追求，而相对忽视了调解制度公正程序的机能和作用。二是功利主义的理念或倾向。也就是说，调解制度的功能未能得到充分的发掘和展现，通常以纠纷的暂时化解和形式解决为直接的依归和追求，而未能利用调解制度，推动法治秩序的有效形成;换而言之，在法治秩序的形成机制或路径中，调解制度未能受到应有的重视。
毫无疑问，要实现我国调解制度的现代化改造，势必要首先克服上述制度性局限，使之从形式到内容、从载体到精神、从静态到动态，均呈现出现代特征和中国特色。
二、现代调解制度的指标性特征
构建我国的现代调解制度，在理论上首先要解决的前提性问题是，寻绎出现代调解制度的内在性构成要素，且这些要素是据以区别于非现代调解制度的制度品格。制度构建才在此基础上得以展开。笔者认为，以现代法治的基本法理为指导，结合现代审判制度的基本要求，参照调解制度较为发达的其他国家的调解制度，可以将理想层面的现代调解制度的指标性特征刻画如下:
(1)当事人的自治性和主导性。在现代调解制度下，当事人是调解程序的主导者，纠纷双方对于要不要调解、在何处调解、由何主体来主持调解、是否同意委托调解，以及在调解过程中，应当遵循何种规则等等事项具有决定权。现代调解程序的运作过程，就其实质而言，乃是当事人双方在诸多的实体利益和程序利益面前，进行选择和取舍的过程，调解的结果也因此而水到渠成地形成。
(2)调解程序的本位性与公正性。现代调解制度注重程序的公正性建设，尤其要重视当事人在程序中的选择权和创设权。是否重视程序公正、是否将正当的法律程序理念贯穿于调解过程之中，是现代型调解与传统型调解的分水岭。奉行程序的本位主义和程序优先主义是现代调解制度的基本诉求。
(3)调解主体的协同性和参与性。调解人在现代调解制度中不再处在凌驾于当事人之上的地位，也不再扮演“慈祥家父”的角色。这就将现代这种自治性和协同性的调解与传统的压抑性和管制性的调解区分开来。可见，现代性调解与现代性审判在协同主义的模式上具有趋同性或一致性，协同主义成了现代纠纷解决机制的根本表征。
(4)调解功能的复合性和前瞻性。传统上的调解在功能模式上较为单一，“息事宁人”或“化解纠纷”是其重要乃至唯一的目标追求。现代调解制度所关注的不仅是通过调解化解双方当事人之间的纠纷，同时还关注该纠纷的解决是否实现了当事人在法制上的权利和义务，是否促进了现行法律的更新和发展。它并不过分强调当事人通过牺牲自己的权益来苟且求得对纠纷的和平解决。它期待通过调解，使纠纷主体在事实清楚、是非分明的基础上，寻求出“双赢”乃至“多赢”的解决方案。可以说，现代型调解制度较之传统型调解制度，立足点更高，视野更加宽阔，程序的结构也更加复杂。
(5)调解过程的开放性和社会性。现代意义上的调解不仅在微观上具有化解纠纷的功能，更为重要的是，还在宏观上以形成社会政策和更新法律体系为己任，因此其所负载的使命更加崇高，目标更加多元;这样一个目标的实现，要求调解过程向全社会开放，吸纳社会中的代表人物参加调解的过程，发表他们对于纠纷解决的意见和观点，同时引入社会监督机制和检察监督机制，使当事人在全社会的关注和监督下进行自由的商谈、沟通和交涉。这种局势下所形成的调解结果，比较接近理性和社会的主流期待。调解的这一特性也有助于当事人双方尽快求同存异，达成化解矛盾和冲突的合意。
(6)调解机制的一体性和协调性。现代调解制度的又一特征是其多样化的表现形态与其一致性的本质特征融为一炉。现代调解制度，无论是诉讼中的法院调解还是诉讼外的社会调解，也无论是行政调解还是民间调解，它们都体现着相同或相似的原则和精神，它们在本质上都属于当事人自我解决纠纷的自治性程序，其所负载的功能大同而小异。因此，在构建现代调解制度时，应当将它们作为一个有机统一的体系来对待，要对它们作出统筹安排。
三、现代调解制度的崭新功能
结合中国实际，就其要者而言，现代调解制度的崭新功能有:
(1)拯救司法困境的政治功能。在西方国家颇为盛行、备受推崇的司法审判制度，在我国遇到了诸多难题。司法审判的权威性不够，司法的效率偏低，司法成本过高，当事人对审判结果的服判率也不高，其结果是双重的:一方面，大量的案件游离于法院之外，“起诉难”的现象加剧性地蔓延;另一方面，法院审判经常性地遇到障碍，“执行难”成为了一个严峻的社会问题。而通过调解则有利于克服审判的局限性。此外，现代调解制度特别强调其合法性操作，这里的“合法性”包括实体合法性和程序合法性。在审判过程中遇到挫折的合法性诉求，可望在调解过程获得新生。调解过程中获得新生的合法性原则，将对司法审判制度的完善起着直接的推动作用和直观的影响作用。
(2)通过深度参与而实现的民主功能和社会功能。现代调解有利于当事人对纠纷解决过程的全面参与和有效参与，从而有利于发挥当事人的积极性和能动性，培育自我管理能力和参与社会管理的能力，养成民主和法制意识。不仅如此，现代调解中的参与主体除当事人外，还有大量的一般社会人士或普通民众。这些普通民众不仅可以基于调解公开性原则更加便利地接近现代调解的场域和过程，更为重要的是，现代调解制度具有深刻的社会性特征。不仅法院的调解向社会领域敞开了大门，引入了普通民众作为个案中的特别调解人、联合调解人或受托调解人等等，尤其是林林总总的社会性调解制度，更是将其所依托的调解力量，仰赖于分布在各领域的社会大众或专业人士。这样，社会性与民主性在现代调解制度的构设和运作中得到了双向强化。
(3)通过调解发展法律的法制功能。我国法制发展不能仅仅依赖立法和审判，更重要的还要发挥现代调解的机能和作用。现代调解制度具有将法律效果和社会效果有机融合的天然优势。与西方国家通过审判发展法律的路径不同，我国完全可以寄望于通过调解来发展法律，通过调解来构筑现代法治秩序。这就焕发出了调解制度在我国积蓄已久的内在价值，也正是在这一点上，实现了我国传统调解制度的凤凰涅 和自我的时代超越。
四、我国现代调解制度的类型描述及模式更新
现代调解制度的一个形式上的特征，就是调解形式的多元化。与传统调解具有割据性和垄断性有别，现代调解在形式上是不拘一格的，而且各种调解功能独具，在制度上也趋于一体化，而难见明显的优劣。对现代调解制度的深层次认识尚有待于对它们进行类型化研究，只有在对各种调解机制的功能以及制度构建特征有具体的把握和了解中，才能认识到现行各种调解制度所存在的制度性欠缺，并由此提出改进的意见。
对于现代调解制度，可以从不同的视角，基于不同的标准进行分类，由此在理论上形成了多种调解模式。
(1)从调解所分布的领域来看，可以将调解分为诉讼调解和非诉讼调解。诉讼调解指的是法院的调解以及在法院授权下进行的调解，其他均属于非诉讼调解。二者的主要区别在于:诉讼型调解具有较强的规范性约束，而非诉讼调解则相对较为灵活，规范性约束不强。在现代调解制度的框架下，非诉讼调解得到了高度重视，诉讼调解的衍生形式也开始出现，如委托调解等。
(2)从主持调解的主体来看，调解可以分为法院的调解、行政的调解、社会的调解、民间的调解以及检察机关主持的息诉和解式的调解。仲裁调解属于社会的调解，人民调解属于民间的调解。现代型调解制度涵盖了所有类型的调解，有的主体还处在细化之中，比如社会调解又可分为单位调解、行业调解、社区调解、区域调解、协会调解等等。
(3)从调解的效力层次上看，调解可分为有执行力的调解、可申请司法认可的调解、具有合同效力的调解以及完全依靠当事人自觉履行的调解等等。在现代调解制度中，调解的效力一方面取决于制度的预先规定，另一方面也取决于当事人自治的愿望。调解的效力与其所受到的程序公正度有内在关联。
(4)从调解是否为审判的必经程序来看，可将调解分为强制性的调解与自治性的调解。强制性的调解是指法律规定在诉诸审判前必须经过的调解，也就是说，调解是审判的必经程序。如果不属于强制性的调解，则构成了自治性的调解。按照现代调解制度，调解的自治性是根本性特征，因此，虽然出于司法政策等方面因素的考虑，强制性调解的案件在数量上日趋增多，但自治性调解依然具有持久的基础作用。
(5)就法院调解而言，可将调解分为法官调解、协助调解、委托调解、特邀调解等。在协助调解中，法官依然是行使调解权的主要主体，但在法官的邀请下，有关单位和个人也参与调解过程，协助完成调解工作。委托调解则是法院在接受起诉后、正式行使审判权之前，先行委托包括人民调解组织在内的社会主体尝试调解，分流纠纷。此种调解本质上也属于法院的司法调解。特邀调解则是法院预先聘请特邀调解员，由特邀调解员在法院的安排下对个案实施调解，这与委托调解无本质差异。可见，原本较为单一或一统的法院调解，目前也随着现代调解制度的发展，而变得多样化了。这被称为“司法ADR”。“司法ADR”的出现，表明法院行使调解权的形式更加丰富多彩了。
(6)从调解者的程序使命来看，可以将调解分为中介型调解、仲裁型调解和教谕型调解。各种调解皆有弊端:在中介型调解中，当事人间的交涉会以强者胜的方式来决定;在仲裁型调解中，难以避免调解人的恣意性;在教谕型调解中，国家的支配力会以规范交涉以及说服互让为媒介，干预调解的过程。这是现代调解制度所必须明确的角色定位和功能定位的要求，调解者的角色在能动与被动之间要寻找营造出最佳的平衡点，而且这种点，还要因情境而异、随案件而变。
(7)从调解的法治发展阶段看，可将调解分为治理型调解、法理型调解和情理型调解。治理型调解是一种通过调解实现国家治理的制度性模式，其要旨在于对国家的治理和对社会的控制。这种调解也可以称为“压制型调解”。此种调解的特征在于:它无需法制背景，没有法律的指导照样可以进行调解，甚至有时候，它需要在法外进行某种利益调和，而可以根本地无视法律的存在。
法理型调解也称为法制型调解，其本质特征在于依法实施调解行为，其要求与审判相同。按照法制型的调解模式，法院实施调解行为与最终的审判行为，在标准上是一致的。法院通过调解所达成的调解书，也同样要做到依据法律和依据事实这两个审判的标准，依法审判和依法调解成为同一个司法行为，而其表现形式便是依法审判。如果在可依法审判的状态下，当事人愿意调解解决其纠纷，则法院不予介入和干预，而由当事人在相互间自行作出安排和调整，这便表述为“和解”。
情理型调解则是一种通过法制又超越法制的调解，由于该调解重在对社会各种需求进行情景式的回应，因而又可称之为“回应型的调解”。回应型的调解则是脱用“回应型立法”的概念而来。回应型调解是民事诉讼进入现代社会乃至后现代社会后出现的概念。在现代社会，当事人自主实施诉讼行为，法官参与到当事人自我交涉解决纠纷的过程中来，三方合作，共同解决纠纷。回应型调解不过分强调合法性，但非常注重程序的公正性以及当事人的自主性和自愿性。其实际结果的达成，往往来源于法律但又不囿于现行法的规定。因此，回应型调解具有政策塑造功能，对缓和法的严苛性和促进新型法律的生成，具有能动作用。
笔者认为，在构建和谐社会的背景下，我国目前所强调的调解，应当是回应型的调解，而非压制型的调解，甚至也非单纯的法制型调解。事实上，回应型的调解模式业已涵盖了法制型的调解模式，前者是对后者的某种超越。
(汤维建/全国政协委员，中国人民大学法学院教授、博士生导师)
出处:检察日报
