（一）立法之前先“造点舆论”

对新中国行政诉讼法的形成有着重要推动作用的，当属老一辈法学家、新中国第一任国务院法制局局长陶希晋。

1986年4月，六届人大四次会议通过《民法通则》。随后，全国人大常委会等几家单位联合召开《民法通则》实施座谈会。时任全国人大法律委员会顾问的陶希晋在会上提出了对新中国法制史影响深远的“新六法”主张。

座谈会亲历者回忆起陶希晋当时说的话：我们废除了国民党的“六法全书”，但不能没有自己的法律体系。我觉得我们应该建立一个“新六法”。现在民法、民事诉讼法和刑法、刑事诉讼法都有了，缺的就是行政法和行政诉讼法了。

会上，时任全国人大法工委主任王汉斌说：这个事就请陶老来抓。

不久，陶老给姜明安的老师龚瑞祥教授打去电话，让龚教授和姜（姜当时任北大法学院讲师）一起前往他的办公室商谈有关行政立法事宜。

简短介绍了相关背景后，陶希晋开门见山：“你们搞行政法的是不是要行动起来，造点舆论，先搞个试拟稿出来。”

听了陶老的话，龚教授和姜明安都很受鼓舞。回到北大，他们即开始动笔写宣传文章。“我负责写初稿，龚先生修改，时任北京市人大常委会副秘书长的齐一飞联系报社。”姜明安介绍说，他们先后在光明日报、中国法制报（现为法制日报）等重要媒体上发表了“应尽快制定作为基本法的行政法”、“加强我国社会主义行政法制建设”等文章，署名龚、齐、姜。

同年10月，中国行政立法研究组成立。小组的成立，得到了彭真等全国人大常委会领导的同意。小组14名成员中， 除1人来自全国人大、1人来自国务院法制局、1人来自最高法院、1人来自全国律协、1人来自北京市政府外，其余9人来自北大、人大、法大、社科院。他们是：组长江平，副组长罗豪才、应松年，成员朱维究、姜明安、肖峋、高帆、费宗袆、张耀宗、方彦、张焕光、王向明、皮纯协、郭阳。陶希晋、龚瑞祥等担任顾问。陶希晋秘书高志新担任小组秘书。

（二）几百官员写信“叫停”

经过讨论，小组决定起草一个法典式的行政法“通则”或“纲要”，既包括基本的行政实体法，又包括行政程序法和行政诉讼法。

小组为此工作了近4个月，草拟了十多种不同模式、不同构架的稿子，但终因工程巨大、条件不备和经验不足，没能拟出一份实际可行和被小组多数成员所能接受的统一行政法的稿子。

行政立法的步伐一时之间仿佛停滞不前。此时，民事诉讼法（试行）的修改，让立法小组成员们眼前一亮。

1987年，国内准备对《民事诉讼法（试行）》进行修改，其中涉及民诉法试行稿的第三条第二款：法律规定由人民法院审理的行政案件，适用本法规定。

组长江平提出：从法律发展的规律来看，一般都是先有实体法，后有程序法，但也有例外，如民法领域。既然《民事诉讼法（试行）》第三条第二款要修改，我们何不制定一部《行政诉讼法》，再搞行政法？

江平的提议获得小组成员一致赞同。全国人大法工委也同意了这个意见。

1987年2月，小组开始正式起草行政诉讼法草案。此时，大家对起草的内容将作为一部单独的法律，还是作为修改后的民事诉讼法的一章，都没有定数。

起草《行政诉讼法》的消息一出，社会哗然，因为这意味着“民可以告官”。

“当时有很多反对的声音，某些‘左派’认为这是资产阶级自由化；不少实务派也反对，认为当时应集中力量发展经济，如果老百姓告政府，就会影响经济发展。”姜明安回忆说，那时“文革”刚结束，一切以经济建设为中心，当时提出的口号就是“效率优先，兼顾公平”，发展经济是压倒一切的。

有知情人士透露，在征求意见时，某省大小官员几百名联名给中央写信，表示如果有民告官，工作将难以开展。

“上层领导还是支持的，表示要依法行政，立法保护百姓利益，保护投资者的利益，特别是外国投资者的利益。没有行政诉讼，很难吸引外国投资”。姜明安说的上层，指的是中央。

一些人 “上书”反对等阻力，没能阻挡行政诉讼法的立法进程。

接下来的几个月，行政立法组的成员们齐聚在国务院招待所研讨、座谈。这种工作模式持续了小半年。

“后来，小组对草拟进行了分工，我们各自分了一部分内容，回家研究和撰写条文，约摸一个月后再集中讨论，然后再修改。”姜明安说，这样的研究—讨论--修改反复进行了多次，集中讨论的地点，有时在城里，有时也会选择到郊区，每次都是一两天或两三天时间。

（三）“规章”要不要作为审理依据

争论同样出现在起草过程。

“民主体制下，法律通常是反复讨论、争论、辩论的产物。有些时候，各方争执不下，某些条款甚至只能是双方或多方相互妥协的产物。相应条款最后被立法确立的方案，只是多数人认可的，通常为较优选择的方案，而不可能是最优方案。”姜明安说。

类似妥协的情形，在行政诉讼法中不难找到。

如行政诉讼法第五十三条规定：人民法院审理行政案件，参照……制定、发布的规章。“参照”一词就是博弈的结果。

在确立法院审理行政案件依据时，争议最大的问题是，规章能否作为审理依据。

“法院和行政机关（包括中央的行政部门和地方政府）及学者、专家均有不同的意见和主张。”姜明安说，规章能否作为依据，小组开了很多次会。

很多行政部门认为：法院如果受理依规章实施的具体行政行为，审理时又不以之为依据，认定这些行为无法律依据而加以撤销，行政管理就无法进行。

法院方面及学者、专家认为：行政诉讼是法院对行政机关实施司法监督，法院审查行政行为的合法性若以行政机关制定的规章为依据，司法监督就会失去意义。

两种意见相持不下，双方最后只能互相吸取对方意见的合理成分，确定规章既不完全作为依据，也不完全排除其作为依据，而是将之作为“参照”。

对“参照”一词，王汉斌在七届人大二次会议上作关于行政诉讼法草案的说明讲话时解释：对符合法律、行政法规规定的规章，法院要参照审理，对不符合或不完全符合法律、行政法规原则精神的规章，法院可以有灵活处理的余地。

姜明安表示，行政诉讼法试拟稿中，还曾有“规章与行政法规相抵触，适用行政法规；行政法规与法律相抵触，适用法律”的规定，后来正式立法时被删去了，这一规则再后来又被《立法法》恢复。

（四）受案范围的口子到底开多大

行政诉讼法立法中争论最多的问题之一，莫过于该确定多大的受案范围和以何种方式确定受案范围。“试拟稿的草拟、讨论总共花了近两年时间，“受案范围”一章相对于各章，花时最多。”姜明安说。

“确定受案范围的最优的方式是概括式。国外很多都采取这种方式。”姜明安所言的概括式，是指通过立法确定一条原则性的界限，老百姓对界限内的行政行为均可提起诉讼。

对于概括式的想法，行政机关方面表示担忧，行政立法组的多数专家也认为在当时中国的条件下不适宜。“行政机关怕疲于应对官司，我们立法小组的专家则担心法院的承受力。”姜明安笑着说，因为没有经验，总觉得采用了概括式的方式，将会“法院门一开，打官司的百姓‘哗’地涌进来了。”

也有人主张概括式加排除式。“这是次优的方式，这也可让更多的案子进法院。”姜明安说。

不少人主张采用列举式。

姜明安告诉记者，行政立法组综合考虑多方面因素，比如当时的不少法官是军转干部出身，法律功底相对较弱等，不明确列举可能让他们难于把握受理与不受理的界限。最后立法组决定采用列举加排除式：一方面列举法院可受理的具体行政案件种类，即行政诉讼法第十一条规定的八种情形；一方面排除法院受理的具体行政案件种类，即行政诉讼法第十二条排除的四种情形（排除也是采列举式，即否定列举）。“未列举未排除者留给具体法律、法规去规定，为今后扩大行政诉讼受案范围留下余地。”

至于为何没能将现在呼声很高的抽象行政行为纳入受案范围，姜明安解释说，当时国内行政执法的最常见的毛病是乱罚款、乱收费、乱摊派的“三乱”现象。“我们当时的想法是，先把老百姓最常见、与老百姓关系最密切的行政行为纳入受案范围，抽象行政行为今后再逐步纳入。当然，现在将抽象行政行为适当纳入行政诉讼受案范围的条件已经成熟，我赞同并呼吁对行政诉讼法进行修改，将抽象行政行为有一定限度地列为受案范围。”

除审理依据、受案范围，争论还发生在立法目的、原告资格、举证责任、检察监督等多个方面。姜明安说，几乎整个行政诉讼法的每一条、每一款都有过不同方案、不同写法的论争和论辩。

每一论争和论辩最后都通过权衡利弊或理性妥协而最后达成意见统一。试拟稿形成后，最后交法工委正式起草草案并通过媒体发布向全民征求意见，这是新中国继婚姻法后第二部全民征求意见的法律（宪法除外）。

1989年4月4日，七届全国人大二次会议通过《行政诉讼法》。

（五） 女县长出庭后悔没吹个好发型

行政诉讼法出台后，“民告官”案件并没有如立法时所担心的大量涌入法院，使法院难以承受。事实上，行诉法颁实施后，法院受理的行政案件并不多。这有着多方面的原因。

姜明安讲了这么一个真实案例：行政诉讼法出台不久，四川省夹江县有个小企业使用他人商标造灭蚊器，因涉嫌侵犯商标权，县技术监督局把他的厂子给封了。当事人不服，认为这是工商局的职责，不属于技术监督局负责，于是把技术监督局告上了法院。法院受理此案后，法院院长和办案法官却受到了政府、人大和媒体等各方面的质疑：“你们法院怎么搞的，居然让造假的告打假的，屁股坐到哪里去了？”。“视频资料显示，法院院长在人大代表面前低着头，像是做错了什么事。”

不仅官员如此，老百姓也在观望。有人认为，这个法虽不错，但估计没什么用，鸡蛋碰石头，百姓告得过政府么？

姜明安说，正是因为各方种因素，行政诉讼法出台后几年，全国法院每年（除1993外）受案数均只有两万多件：1990 ，13006、1991 ，25667、 1992，27911、1993，34567、1994，27958，“少得可怜。”

如今，行政诉讼案件一年能达到十万件左右，但与民事诉讼每年几百万件相比，仍然很不成比例。行政诉讼起诉难、受理难、审判难、执行难的问题尚未得到根本改变。

据说，某省一个县法院前几年受理一起行政诉讼案件，法院判决政府败诉，政府竟然以财政困难为由，接连数月不给法院法官发工资。

可喜的是，这样的情形正在减少，不少地方甚至已经开始推行行政领导出庭应诉机制。

2007年5月14日，江苏省海安县法院，女县长单晓鸣坐在被告席上，该县95岁的谢老太太因宅基地问题将海安县政府告上了法院。

女县长出庭，一时间成为全国各地媒体争相报道的焦点，以至于女县长玩笑道：早知道这么受关注，就吹个好看的发型了。

也许是看到县长百忙中出庭应诉，代表年迈老母出庭的次子崔瑞卿事后对媒体表示案子虽败诉，但心里不气。

事实上，单晓鸣的前任就已经在2004年出庭应诉，并力主行政负责人出庭应诉制度化，将行政负责人出庭列入干部考核的一项重要内容。资料显示，海安县行政机关负责人出庭应诉率2006年达到72.1%,而这一年群众越级集体上访额人次下降了31.4%。

“行政领导出庭有利于领导了解政府依法行政中的问题，把握相应行政争议的症结所在，从而及时化解矛盾解决纠纷。”姜明安提倡领导出庭应诉，“有时候，领导一出庭，原告的气就消了一半。”

行政领导很忙，行政诉讼法也没有规定行政机关领导必须在行政诉讼中出庭，姜明安建议，行政领导出庭应诉五种类型的案件意义更大：原告人数众多的共同诉讼案件；土地征收、房屋拆迁等涉计一个地区或一个领域广大群众切身利益的案件；涉及政府重大决策合法性的案件；涉及政府官员重大腐败嫌疑的案件；对所在地区有重大政治影响，可能影响社会稳定的案件。

回首行诉法颁布实施近20年的历程，中国“民告官”之路虽很艰辛，未来的路也将不会很平坦，但我们一直在往前走，并坚信：前途是光明的。

链接：

中国行政诉讼的平衡原则

姜明安

行政诉讼法第一条规定：为保证人民法院正确、及时审理行政案件，保护公民、法人和其他组织的合法权益，维护和监督行政机关依法行使行政职权，根据宪法制定本法。此条既是行政诉讼法的立法目的，同时也是该法所确立的中国行政诉讼的一条基本原则，即平衡原则。

如何理解平衡原则？首先，平衡原则的平衡是有价值导向的平衡。平衡原则不是折中主义，更不是迁就违法、滥权，而是有价值导向的平衡。行政审判维护行政机关依法执法，或者目前强调“三保”，其目的都是保障和增进人民的利益、福祉，保障和增进社会的公平、正义。如果行政审判为平衡而平衡，就可能会背离法治而走向人治。

其次，平衡原则的平衡是整体的平衡。行政法在整体上是平衡法，但在其不同的运作阶段，不同的调整领域，却是有倾斜、有注重面的。行政法在调整行政管理、行政规制时，向效率倾斜；在调整行政法制监督、行政救济时，向公平倾斜。行政审判在性质上属于救济和监督，因此应适当向保护行政相对人合法权益方向倾斜。

再次，平衡原则的平衡是动态的平衡。行政法追求平衡，当然是在不平衡中追求平衡，是通过平衡各种不平衡的利益实现平衡。

最后，平衡原则的平衡是符合比例性的平衡。行政机关进行行政管理，法院进行行政审判，在遇到不同利益冲突时，首先要进行利益衡量，如果认定局部利益大于全局利益，并不一味地要求前者服从后者，而是应尽量探索兼顾两者利益，甚至更多地向前者利益倾斜的解决问题的方案。（完）

                       载2009年8月20日《检察日报》