〔摘要〕认清行政裁量的内在构造是认知并统制行政裁量的前提。从法的规范构造论和适用过程论来看，无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价，还是法律效果中决定的作出和措施的选择等，均存在着裁量，其本质均包含着对法律要件的解释判断，只是在裁量的自由度上有所差别。规范与事实之间的照应使得行政裁量成为一种可能，而规范与事实之间的不同使得行政裁量成为一种必要。行政裁量是行政主体在适用法律裁断个案时由于法规范与事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。

〔关键词〕行政裁量　要件裁量　效果裁量　法的适用过程

  王贵松：《行政裁量的内在构造》，载于《法学家》2009年第2期，第31～40页。

一、引言：行政裁量构造论论争的发轫

行政裁量是行政法的最基本、最难以把握、也是最富有魅力的概念之一。行政裁量就像身体中的细胞一样遍布于行政的各个领域。缺少了行政裁量，行政将无以运转，行政法亦将黯然失色。行政法上的行政裁量，是在执行法律的意义上而言的，换言之，其前提在于有法的存在而搁置法的来源不论，否则就可能是在谈立法裁量抑或法外空间的自由行政。一般认为，行政裁量是指行政主体在适用法律作出决定和采取行动时所享有的自由判断的空间。

从发生学上说，行政裁量概念的形成是与司法审查分不开的，行政裁量确立了行政自主、司法不得干预的领域。十九世纪中叶之后，“裁量不予审理”原则逐步形成，[①]但司法不予审理的裁量到底是什么，或者说裁量的概念、裁量的范围还是有很大争议的，学说的论争也由此展开。奥地利学者贝尔纳齐克（Bernatzik）在其1886年的著作中认为，行政的自由其本质在于实现公益的国家目的，将行政裁量排除于行政法院的审查范围，是将这一实现公益的目的委诸于行政机关。要重视法规对如何实现公益的规定，行政在其法律要件的认定中享有自由（即要件裁量或判断裁量）。这一立场立即受到了特茨纳（Tezner）的严厉批判，后者在其1888年的著作中指出，裁量即公益的考虑，不见得就是行政的固有领域，假如法院不审理公益问题，那么行政就会在公益的名义下享有绝对的自由，从而要求行政活动具有公益性就变得毫无意义可言。行政裁量应存在于具体的处理内容和手段的选择、也就是效果的发生和行为的选择领域（即效果裁量或行为裁量）。[②]这一论争对德国、奥地利等的裁量理论影响甚大，甚至一直影响到今天的裁量理论。

本文亦将沿着这一论争发展的脉络，分析行政裁量的内在构造，并在法律适用过程中探寻行政裁量的容身之地。在一定意义上说，行政裁量的存在与行政裁量的本质是关联的，甚至是一体两面的关系。虽然说，只有明了行政裁量是什么，才能知道它存在于何处；但如果不知道裁量存在于何处，实际上也就不能理解为什么要存在裁量。唯有认清行政裁量是什么、存在于何处，才能理解为什么行政主体要享有裁量权，才能清晰行政裁量的界限，才能谈得上如何对其进行区别对待，才能继续研究如何对其进行不同方式的统制和不同强度的审查。

二、着眼于法规范的行政裁量构造论争

最初的行政裁量论争是从法律规范的逻辑构成开始的，后来的论争也多延续了这一路径。从法律规范的逻辑构成上来看，行政裁量的法律规范大致是这样表述的：如果存在T1的情形，行政机关可采取措施R1、R2。前半句属于法律要件，后半句属于法律效果。简单地说，所谓要件裁量，是指行政主体在认定有待适用的法律要件时享有判断的空间。而所谓效果裁量，是指行政主体认定法律要件之后在选择行为的效果上享有裁量的自由。行政裁量到底是存在于前面的法律要件之中，还是存在于后面的法律效果之中呢，还是两者之中均存在行政裁量呢？两者之间到底有多大的差别呢？

如果存在T1的情形，

（法律要件）

行政机关可采取措施R1、R2。

（法律效果）

要件裁量

效果裁量

图1：法律要件与效果对应的裁量

（一）关于行政裁量构造的各派学说

在德国，对贝尔纳齐克－特茨纳论争双方的观点均不乏支持者。在1960年代之前学说上多承认无论是要件还是效果上均存在裁量，但自1960年代开始一般否认法律要件可以裁量，而将行政裁量专门用来指代效果裁量。[③]战后德国行政法学者主流看法认为，无论是确定事实、解释法律还是将事实带入法律的涵摄过程，都只是人的认知，其正确答案只有一个，行政主体的作用就是要把这个唯一的正确答案找出来，就是要将自己的主观认识符合客观实际。而法律效果的确定，则是行政主体的意志的作用。是否采取措施，采取何种措施，这不是一种认知，而是选择。它不是要找到一个唯一的正确答案，而是要在多种可能性之中进行选择，多个答案都是正确的。当然，他们也承认在某些情形下，对法律要件的认定具有判断余地。[④]行政主体对于法律要件的认定和不确定法律概念的解释，要接受司法的完全审查；而法律效果的确定则仅在裁量怠惰、逾越、滥用之际方受司法的审查。

与上述只承认效果裁量为行政裁量相反，还有一种学说它否认效果裁量而仅承认要件裁量。该学说认为，裁量是对构成要件的补充，仅仅在法律要件上存在着裁量，法律效果并没有裁量的空间。最早将行政裁量理解为构成要件不确定问题的学者，首推施密特（W. Schmidt）。他在1969年的论文中指出，裁量的真正意义在于对尚欠缺的、不完整的构成要件的补充，它不是法律效果裁量，毋宁只是法律要件裁量。根据平等原则和比例原则，所谓的效果裁量并不存在。而科赫（Koch）则在1979年的论文中进一步深化修正了这一理论。他将“当B1、B2及B3实现时，则R的发生是容许的”转换为“当B1、B2 、B3以及其他由行政机关补充的新的构成要件要素实现时，R必须发生”，裁量由此变成了羁束。裁量的行使就在于补充构成要件。在构成要件补充结束后，法律效果是否发生即取决于经补充的法律要件是否现实，在这种理解下，“可以式”规定与羁束规定的真正区别就不是在法律效果的层面，而是在法律要件的层面。在通说所谓的选择裁量上，一样是在赋予行政补充构成要件的权限。他将“当B1、B2及B3实现时，则必须下命R1或R2 或R3发生”转换为“当B1、B2 、B3以及B4（行政机关补充的新的构成要件要素）实现时， 则必须下命R1发生”。[⑤]

在德国，有关两者的区别问题，一直也存在着质的区别说、量的区别说和无区别说三种学说竞相争艳的现象。虽然否定要件裁量、主张裁量与不确定法律概念严格二分仍属通说，但近年来在判例上则出现了二者不作严格区别的趋势。其中，量的区别说认为，裁量与不确定法律概念均属于立法者欲授权行政机关在适用法律时有自行判断的余地，只是可能在适用不确定法律概念时，行政机关所受到的法院监督，比依据授权规定进行裁量时严格而已。无区别说则认为，裁量与不确定法律概念都具有不确定性，不能因其位置不同而确定其属性；而且裁量既然须合目的、适当，则在各种选择之中依然只有一种是正确的，符合立法的本旨，与不确定法律概念无异。[⑥]

笔者认同的是量的区别说，具体而言，否定要件裁量难以成立，要件裁量与效果裁量在本质上有相同之处，但要件裁量与效果裁量之间仍然存在着量的差别。

（二）否定要件裁量为何难以成立？

否认要件裁量而肯定效果裁量，其区分的关键点在于是只有一个正确答案还是有多个正确答案，是主观认识与客观实际相符合还是主观意志在多个选项中进行选择。那么，就让我们来看看现实到底如何呢。

1．无法保证“唯一正解”的出现

不确定法律概念的解释和适用始终只有一个正确的答案，应该说，这种观点包含了很强的道德吸引力，法律对每一个问题都暗藏着一个独一无二的正确解答，这样行政主体在适用的时候将自己的思虑限定在既有的法律素材的基础上，就无害于既定权益。[⑦]但是，唯一正解也确有受到“概念法学”影响之嫌，它把行政主体也想象成“法律的代言人”、“呆板的人物”，[⑧]似乎将事实带进规范就可以自动得出结论。然而，正如后文所要指出的那样，法的适用绝不是简单的三段论逻辑演绎，而是一个要在规范与事实之间架起一座桥梁往返穿梭的复杂过程。这一过程根本无法确保唯一正解的出现。

2．认识作用和意志作用难以区分

由于其认为对要件的认识只是让适用者的主观认识符合客观的规范，只是在寻找那个唯一正解而已，故而，这种认识作用并没有选择的可能，并没有意志的作用。但是，这种观点实际上还是忽视了对不确定法律概念三分构造的准确把握。德国行政法学家耶利内克（W·Jellinek）指出，确定性法律概念存在着一个界限，因此某一个事物是否归属于该概念能有一个明确的判断。而不确定法律概念则存在着两条界限，即一个明确的肯定的判断和一个否定的判断。也就是说，肯定它是什么，而否定它不是什么，在两者之间存在着一个可能性的境界（盖然的判断）、一个不确定的状况。[⑨]对于这可能性的境界只能作出盖然性的判断，而这些判断都可能是正确的，要最终确定一个作为法律适用的内涵，还需要适用者通过价值等意志作用加以填补确定。如此，这里所谓的认识作用和意志作用并不能作出明确的区分。故而，否定要件裁量的学说是缺乏足够的证据的。

3．实践中多不作本质的区分

其一，要件判断和效果裁量虽然是两个阶段，但却是一个行为，很难割舍。在完成事实的法律评价的同时，很多时候也就完成了法律效果的确定。而且，正如下文所要分析的那样，所谓的效果裁量也应是在补充要件的基础上确定个案中的法律效果。法律要件的判断和法律效果的确定之间并没有本质的区别。

其二，不确定法律概念、判断余地和裁量空间之间在结果上并没有质的差别，而只有量的大小，都是存在一个不确定的空间。而我们所看到的也只是呈现于我们眼前的结果的外在表象，而不是所谓认识与意志的本质差别，更何况这种所谓本质的差别本来就是难以成立的。

其三，对于判断余地所存在的“判断瑕疵”，无论是德国还是日本均采用“裁量瑕疵”的方法进行审查，即判断怠惰、逾越和滥用。在审查要件裁量和效果裁量时，司法均需注意保证行政的自主性，一般不能以司法判断代替行政判断。当然，对要件裁量的审查强度常常大于对效果裁量的审查强度，这也从另一个角度说明，要件裁量与效果裁量具有量的差别。

其四，从各国的司法实践来看，否定要件裁量、严格区分不确定法律概念与行政裁量在德国之外鲜有存立，这也从侧面说明否定要件裁量的不可行。在我国，近年来的行政法适用和行政法学并未对行政法规范的逻辑构成展开分析，多数也没有对行政裁量作不确定法律概念与效果裁量的二元区分，而是笼统地将行政机关适用行政法规范的自由空间称之为行政裁量，似乎也是在支持统一的裁量理论。

（三）效果裁量=要件裁量+适当选择

上述施密特和科赫的效果裁量否定论的方法和视角非常独特，也确实切中要害，在一定程度上反映了裁量的实质结构，对否认要件裁量的学说构成了一个实质性的冲击。近年来，我国各地行政机关普遍制定了行政处罚的“裁量标准”或“统一裁量指导意见”，这些裁量标准一方面对法律要件中不确定法律概念进行类型化解释，另一方面也包括对不同法律效果的具体细化。它以行政规范性文件的形式规定了行政裁量在不同情形下的考虑因素，对原先较为宽泛的裁量幅度区分了不同档次分别予以规定。这一做法或许也能说明，行政机关是在通过补充要件来缩小裁量的空间。为什么行政主体要补充要件限缩裁量空间而不是随心所欲选择法律效果呢？这是因为行政主体负有根据宪法上的平等原则行使行政权的职责，相同的情况应该得到相同的处理，行政主体没有合理的理由即不得给予相同的私人以不同的对待。同时，行政主体也要受到比例原则的拘束，只能根据正当的目的和合适的手段处理一定案件，而不能畸轻畸重恣意武断。实践中的行政裁量标准就是要将这些不同的情况和相应的处理明文化，形成自我拘束的机制，指导行政公务人员具体裁量，使其裁量公平化、合理化。当然，应该承认一点，规则（标准）就是规则（标准），法律要件永远不可能等同于案件事实，规范上的法律效果也不等于案件中确定的法律效果。规则的有限与案件的无穷之间存在着无法弥合的缝隙，法律效果上的裁量客观上是会存在的。即使行政主体通过不断的试验和经验的积累，无数次地细化裁量标准，也难以穷尽一切裁量情形，故而，效果裁量是无法消灭的。在一次裁量之后，从理论上来说，通过平等对待原则的作用，第二次在处理同样案件时的裁量实际上已经为第一次的裁量决定了，这时原来的裁量空间已经在法律规范和平等对待原则的作用下被缩减、乃至唯一确定的决定。但这也只是从理论上来说的，现实中对这种先例的判断就带有一定的不确定性。

如此，无论是法律要件的解释适用，还是法律效果的选择确定，均可统一于法律要件的判断上，两者都要对法律要件作解释。要件裁量是直接针对法律要件，解释要件中的不确定法律概念，而效果裁量在补充法律要件之后同样面临着要件裁量的问题，同样要对法律要件中的不确定法律概念作出解释和具体化。那种认为要件裁量与效果裁量存在本质差别是站不住脚的。

当然，说无论是要件裁量还是效果裁量，其实质都包含着对法律要件的解释判断，并不等于说不需要再区分要件裁量和效果裁量。法律要件上的裁量是行政主体按照法律文本上的要件要求解释不确定法律概念，使其具体化、明确化，再类推适用法律要件。当然，法律要件中也可能存在着法律漏洞和法的漏洞，这时就需要适用者再次进行类推发现法、补充法律要件。而法律效果上的裁量比要件裁量更为复杂。从宪法上的平等原则和比例原则等对行政权的拘束出发，行政主体确定法律效果的过程首先要补充法律要件，[⑩]但补充之后确定法律效果的过程并未完结，仍然需要行政主体凭借自身的经验和政策考量作出适当的选择，才能最终确定某个案的法律效果。法律效果上的裁量所受到的约束一般小于法律要件上的裁量。也正因为如此，法院审查要件裁量的强度可以高于对效果裁量的强度。

综上，可以得出这样一个公式：效果裁量=要件裁量+适当选择。效果裁量就是行政主体在补充法律要件之后适当选择的自由。

三、着眼于法适用的行政裁量构造分析

从法学的角度谈行政裁量，我们需要加强对法律规范逻辑构成的认识。但从法律规范来分析行政裁量，其实并不能简单地看法律规范的表述，很大程度上还是要在具体案件中看案件事实与法律规范之间的对应关系，这是行政裁量存在的本质原因所在，也是作为法学的行政法学的一大魅力所在。没有现实生活中的案件，法律规范自身并不会自动地得出具体的法律效果。实际上，在上文的分析中，笔者已经自觉或不自觉地考虑了案件事实，而不是把眼光仅仅局限于法律规范。法律规范中的不确定法律概念和多种法律效果之所以会带来裁量，其原因在于将案件事实带入法律规范就会发生不同的案件事实均可适用同一法律规范的情形，然后裁量就在适用法律规范的过程中产生了。下面就着重从法律规范的适用过程[11]——实际上也就是行政主体在处理具体案件时的整个心理过程——来具体分析行政裁量的容身之地。

对于适用法律规范时的裁量存在于何处，学术上也存在着一定的分歧。日本行政法学家盐野宏认为，行政的判断过程大致分为：A．事实的认定；B．要件的认定；C．程序的选择；D．行为的选择（选择何种处分，是否作出该处分）；E．时间的选择。除A之外的四个过程均存在行政裁量。[12]另一位日本学者阿部泰隆则更为具体，他认为，赋予行政权限的法规构造一般规定这样几个要素：①谁（有权的主体），②在一定的情形下（要件），③对谁（相对人），④经过一定的程序（程序），⑤为了一定的目的（目的），⑥能够进行（发动决定、效果、行为不行为的裁量），⑦一定内容的处理（内容、处理的选择、比例原则）。除①和③之外均存在行政裁量。[13]

那么，行政裁量究竟存在于何处呢？我们不妨先来看看法律规范的适用过程。一般认为，行政主体适用法律的过程大致是这样的。首先，查找证据，确定事实。其次，寻找到相应的法律，并解释法律。再次，将已经确定的事实带入法律，看其是否符合法律要件，这在法律推理中通常被称之为“涵摄”。[14]法律要件的判断到此结束。最后，就是如何处理的问题。行政主体可以根据前述判断的结果，作出是否采取措施的决定。如果决定采取措施，则进一步需要确定采取何种措施，何时采取，又要通过何种程序采取这种措施。其过程大致如下图所示。

确定案件事实

解释法律要件

等置 / 涵摄

决定法律效果

不确定法律概念

决定裁量（是否采取措施）

选择裁量（采取何种措施）

经验性概念

价值性概念

图2：法律适用的流程

时期裁量（何时决定、采取措施）

程序裁量（如何决定、采取措施）

要件裁量

效果裁量

（一）案件事实的认定

案件事实的认定包括对行为主体和事实本身的认定两个方面。行政主体首先要确定，究竟是谁做了什么样的事，或者存在着什么样的情况。行为主体和案件事实本身是客观确定的，但作为定案根据的事实则必须建立在证据的调查和认定的基础上。行政主体只有依据经过质证的证据才能确定事实，其结果要么是某一事实，要么不是某一事实，而不存在选择的余地。故而，并不存在行政裁量。正如阿部泰隆在前面所指出的那样，在具体的案件中，行政主体对行政相对人的确定没有选择裁量的余地。[15]但我们知道，案件事实有很多（除了何人何时何地做何事之外，还有诸如当事人的身高、表情，周边的环境等等），为什么行政主体只调取某些证据去证明部分事实呢？实际上，行政主体在心里已经有了一个大致的判断，这个案件的争议点是什么？要解决这个争议，需要证明哪些事实？行政主体这种心里的前期判断已经凭着自身的执法经验考虑了法律规定（要件事实），对案件中的生活事实作出了取舍，使其成为将要接受法律评价或认定的案件事实。看似简单的认定过程实际上已经包含了一个下文中的法律要件的解释、等置的过程。[16]当然，从纯粹逻辑的角度来说，事实的认定与法律要件的解释、等置或涵摄是可以区分的。区分开了的事实认定不具有裁量性。

（二）法律要件的解释

法律规范的构成要件由若干法律概念所构成，而法律概念中却多为不确定法律概念，确定性的法律概念只是极少数。除了数字（例如5日、18周岁）之外的概念基本上都属于不确定的概念。对于确定的法律概念，行政主体并没有裁量的可能，也就是说，只有羁束而没有裁量，也就不是本文所要讨论的对象。

不确定法律概念虽然并不是一律不能确定下来，行政主体可以通过对相关法律条文的引证、法律解释、社会一般观念等方法将其具体化，但其不确定性或多义性却是不能否认的。对于经验性概念（例如“醉酒”、“又聋又哑”等），尚可通过引证社会经验来予以明确化，但在“醉”与“醒”、“聋”与“聪”之间也并不是泾渭分明。对于那些价值性或规范性概念（例如“必要时”、“正当理由”、“为了公共利益”、“公共安全”等），则更难有一个唯一确定的内涵。究竟要作何种解释，法律本身都很难一一发出明确的指示，因而行政主体就不能不在具体化这些不确定法律概念的问题上享有一定的自由。虽然从理想状态看，我们希望对法律概念有一个唯一确定的解释，以确保立法者乃至主权者意志的准确实现，确保法定权益不会受到行政主体的侵害，但这种理想是非常不切实际的。行政主体对法律概念的解释，虽然部分是一种认识和判断，使自己的认识符合法律的要求，但也有一部分是意志和选择，需要对模糊的中间领域进行填补，它与对法律效果的选择并没有本质的不同，故而，我们可以称之为裁量。即便是对不确定法律概念进行具体化，实际上整个过程也是一个类推的过程。例如对“公共利益”的解释，就是要通过各种具体案件进行类型化（例如拆迁、征地、抢险等）的归纳梳理之后来具体化对公共利益的认识。以往经验中的各种类型是不是符合公共利益的要求，公共利益本身并没有言明，而需要行政主体去演绎公共利益，确定可以适用的法律要件。这种在案件类型的归纳和公共利益的演绎就是行政主体在法律与裁量标准之间所进行的类推。

（三）等置－涵摄

案件事实是否为法律要件的规定情形之一，也就是将案件中的生活事实认定为法律事实，这实际上是法的一次适用。法的适用过程我们很多时候称之为“涵摄”，其实准确地说应叫“等置”（等同处置）。[17]涵摄就是我们通常所理解的简单的三段论式的演绎推理——将案件事实这一小前提带入法律要件的大前提就可以得出结论。但法的适用过程却远比此复杂得多。它是一种事实向着规范抽象化、规范向着事实具体化、包含着逻辑的归纳和演绎两个不断交互、寻找法律要件与案件事实之间相似性的过程。这就是等置。当然，等置过程结束之后，还是会出现三段论的逻辑演绎，最终确定法律效果，这一最后的过程勉强可以称之为涵摄（之所以说“勉强”，还是因为被“涵摄”的两者只有相似性）。涵摄并没有裁量选择的可能。

案件事实是一个实然的存在，而法律要件却是一个应然的可能，例如警察没有搜查证进入张某的诊所是不是法律上说的侵入公民的住宅，两者之间如何才能对应起来呢？我们需要“通过解释直接从制定法抽出的法律大前提与案件的判决之间，不仅有小前提，还有其他的使推论容易被作出的东西插入”。[18]案件中张某的诊所夜间被用来居住，而法律要件中的住宅可以具体化为可以居住的房子，而可以居住的房子又可以分解为白天用来居住的房子和夜间用来居住的房子，这样，“诊所”与法律要件中的“住宅”就可以通过“夜间被用来居住”等诸多中介找到相似性而等置了。[19]

法律要件上的“住宅”

案件事实中的“张某诊所”

……

图3：等置的简单过程

具

体

化

抽

象

化

寻找相似点

诊所的不同功能

住宅的功能要件

正如考夫曼所指出的那样，“法律发现绝非单纯只是一种逻辑的三段论法，而是一种逐步进行的，从存在的领域探索前进至当为的领域，以及从当为的领域探索前进至存在的领域，是一种在事实中对规范的再认识，以及在规范中对事实的再认识之过程”。[20]这一过程用恩吉施广为引用的名句来说就是“在大前提与生活事实间之眼光的往返流转”。[21]在具体化规范上的“住宅”时，适用者心里会想着事实中的“张某诊所”是不是法律规范上的“住宅”；在抽象化事实中的“张某诊所”时，适用者心里也会想着张某诊所是不是法律规范上的“住宅”。就这样在不停的交互诠释之中，实现了适用者认识的螺旋式发展，实现了法律规范与案件事实之间的等置。但是，这些归纳、演绎、类推的因素如何才能判断得出，从法律要件的概念中如何具体化、实证化，从案件事实中如何进行抽象化、规范化，最后在两者之间找到共同点，简言之就是究竟要对案件事实作出怎样的法律评价，这往往是需要丰富的经验和大量的专门知识才有可能获得的。所谓的专业技术性裁量多数存在于此间。

（四）法律效果的确定

行政主体在等置过程完成之后，就需要确定法律效果。在法律规范中常常有着“可以”式规定，即行政主体“可以”作出某某处理决定。[22]行政主体是否要作出处理，这是法律的授权，法律授权行政主体根据具体情形进行选择，虽然这种选择有时候也受到很大的限制，应该说，这里存在着行政裁量。在理论上，我们一般称之为“决定裁量”、“行动裁量”或“决策裁量”。如果法律规范规定，存在某某情形“应当”如何处理，则不存在决定裁量。有时候，法律既没有规定“可以”，也没有规定“应当”，例如《治安管理处罚法》第23条规定“有下列行为之一的，处警告或者二百元以下罚款”，但这里一般应理解为羁束性的“应当”，而没有决定裁量的空间。对于可以式规定如何裁量才符合法律要求，实际上是需要根据案件的实际情形补充法律要件来确定的。例如，法律规范虽然规定的是“可以”，但根据具体情形（主要是发生行政裁量收缩的情形），可能会将其解释为“应当”，本来的决定裁量被压缩为零，变成羁束，法律效果于是确定。用规范来表示就是：“如果存在S1的情形，行政机关可以采取措施。”转换为“如果存在S1的情形，而且（1）危及的是人的生命、（2）危险迫切、（3）知道危险的存在并有措施可以制止……则行政机关必须采取措施。”

在决定作出处理之后，行政在所要采取的措施上也存在着裁量。法律可能规定着这样那样的处理措施（例如前引《治安管理处罚法》第23条规定的“警告或者二百元以下罚款”），有时也会使用不确定法律概念加以限定（例如《警察法》第17条第2款规定的“可以采取必要手段”），有时甚至没有规定任何有所限制的措施（所谓的“空白授权”），究竟采取哪种措施，立法者同样也是授权行政主体根据具体案件进行选择。在理论上，我们一般称之为“选择裁量”或“措施裁量”。这种裁量首先要进行补充法律要件的限缩，然后才能选择。例如，几百人的哄抢超市，警方派出两名警察维持秩序显然是不足的。警方决定出警之外还应加入多少警力方才足以平息骚乱的考量。再如，根据《执业医师法》第37条的规定，究竟是给予警告还是责令暂停执业，是暂停六个月还是暂停一年，看上去是由卫生行政部门自由决定的，但合理的行政不应如此。从警告、暂停六个月到一年，在惩罚力度上是有差别的。到底要选取哪一种处罚，实际上还要看医师违法的事实和情节。比较理想的做法是，卫生行政部门根据以往的经验，制定出处罚的裁量标准，对法律规定加以细化，明确何种情况应该施以何种处罚。这也是在通过补充法律要件来确定大致的法律效果。这是平等对待原则之于合理行政的要求。但此后的具体的案件中的法律效果，则还是需要行政主体的裁量，在诸如六个月至七个月一档中多一天少一天，一般不会发生滥用裁量权的问题，除非因违反先例而违反平等对待原则。

法律规范对于行政主体对于何时决定、何时采取措施常常没有特别明确的限定，行政主体在具体的时间上也有选择的余地。在理论上，我们可以称之为“时期裁量”。时间上的不同选择对于当事人实体上的权利是有影响的。法律的规定大致有这么几种，其一，有期限的规定，例如《行政许可法》第42条规定，“除可以当场作出行政许可决定的外，行政机关应当自受理行政许可申请之日起二十日内作出行政许可决定”。行政机关只要在二十日之内作出，无论哪一天作出，一般均不能视为违法。其二，只有“及时”、“尽快”或“定期”等要求，例如《警察法》第21条规定，“对公民的报警案件，应当及时查处”，但究竟什么才叫“及时”，则不能一概而论，需要根据具体情形予以具体化，警察对其享有一定的裁量空间。其三，没有任何规定，例如《行政处罚法》第42条对行政机关多长期间内决定举行听证就未作任何规定，行政机关享有较大的裁量空间。时期裁量固然可以通过先例、裁量标准等进行限制，但其裁量性是不能抹杀的。

行政主体对于根据何种程序决定、根据何种程序采取措施，有时也有选择余地。在理论上，我们可以称之为“程序裁量”。程序裁量同样也能对私人的实体性权利产生重要影响，因而其在行政法上亦可占据一席之地，值得行政法学深入研究。但正如有学者所指出的那样，究竟将程序裁量定位于哪一种类型，以界定司法审查的范围，在学理上并不清除。[23]笔者在这里将其界定为效果裁量的一部分，意为行政主体在确定事实、认定要件之后，根据何种程序作出决定，根据何种程序采取措施。但实际上如何确定事实也是要讲究一定程序的，而且很大程度上就是行政调查的程序。那么，笔者将程序裁量置于效果裁量之下是否妥当呢？在效果裁量之下存在程序裁量应无疑问，事实的认定也需遵循一定的程序，但为什么要认定事实呢？实际上还存在着一个对事实的初步认识，有了这个初步认识之后，才决定进一步调查，进而采取措施。这可以视为之前的另一个法律适用。这个初步认识继续往前推，实际上是不需要程序的，或者说谈程序是没有意义的。故而，从法律适用的整个过程来看，可以将程序裁量包含于效果裁量。[24]

对于法律效果的确定，是否采取措施，采取何种措施，何时根据何种程序作出决定，何时根据何种程序采取措施，只有具备无数的经验和专业知识才能作出合理的决定。立法者根本无法一一以明确的方式加以规定，而只能将其委托给行政主体根据具体的案件进行裁量。这也是为什么不可能将上文提到的行政裁量标准统统法律化的原因。当然，赋予行政主体以裁量权的同时，立法者也可能通过法律来对裁量的权限、程序、目的等作出规定，以规制裁量权的适当行使。

五、结语：行政裁量是什么

综上，笔者认为，所谓行政裁量，是指行政主体在适用法律规范裁断个案时由于法律规范与案件事实之间的永恒张力而享有的由类推法律要件、补充法律要件进而确定法律效果的自由。规范与事实之间的照应使得行政裁量成为一种可能，而规范与事实之间的不同使得行政裁量成为一种必要。正如考夫曼所指出的那样，“法律是应然与实然的对应”，[25]实然之中包含着应然的成分，应然之中包含着实然的成分，应然与实然在结构上纠缠在一起。[26]法律规范来源于对实践经验的总结和抽象，来源于对事实的评价，众多的事实之中包含着统一的规范。正是因为法律规范与案件事实之间是存在对应关系的，由行政裁量将法律规范适用于案件事实才是可能的。另一方面，由于法律规范与案件事实永远不可能相同，法律规范只能以确定的文本和不确定的法律概念回应现实对法的统治和安定性的要求，而行政主体要将这掺杂着确定性与不确定性的法律规范适用于具体的案件事实时就不得不享有裁量权，使法律规范的要求变为具体案件的处理决定，使法律规范所预定的目的变成现实的法律效果。从法律规范的适用过程可以清楚地看到，无论是法律要件之中对不确定法律概念的解释和对案件事实的评价，还是法律效果中决定的作出和措施的选择，均存在着裁量。貌似严格的法律就是在行政主体适用法律的过程中被必然地松动了。行政裁量通过对复杂现实的经验把握、通过技术性知识的专业运用、政策目的的考量等而被注入到行政适用法律的过程之中。[27]

On the Structure of Administrative Discretion

Wang Guisong

（Renmin University of China Law School, 100872）

Abstract: Recognizing the structure of administrative discretion is a premise to cognize and control it. In the view of legal norm structure and the psychical process of applying legal norms, no matter interpreting uncertain legal concepts or evaluating case facts in the legal elements, or making a decision or choosing measures in the legal effect, there contain the administrative discretion. The same essence of discretion of both legal elements and legal effect exists in definition and supplement of legal elements. The difference of them is only the extent of freedom. Administrative discretion is the freedom to make legal effect certain by analogy and supplement of legal elements when administrative subject applies legal norms into case facts, the reason of which is the eternal tensility between norms and facts.

Keywords: Administrative Discretion, Discretion of Legal Elements, Discretion of Legal Effect, the Process of Applying Law

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※ 作者简介：王贵松，男，法学博士，中国人民大学法学院讲师。

[①] 参见〔日〕田村悦一：《自由裁量とその限界》，有斐阁1967年版，第1～5页。

[②] 参见〔日〕田村悦一：《自由裁量とその限界》，载《政策科学》第7卷第3号，2000年3月，第36页；〔日〕高桥靖：《行政裁量理論の始原的形態》，载《早稲田法学会誌》第31卷，1980年，第193页以下。

[③] 参见陈春生：《行政法之学理与体系》（一），三民书局1996年版，第137页。

[④] 有关德国行政裁量以及不确定法律概念的介绍，可以参见翁岳生：《行政法与现代法治国家》，台湾大学法学丛书编辑委员会编辑1990年版，第58～63页；翁岳生：《法治国家之行政法与司法》，月旦出版社1995年版，第93～98页。

[⑤] 参见盛子龙：《行政法上不确定法律概念具体化之司法审查密度》，台湾大学法律研究所博士论文，1998年6月，第39～43页。

[⑥] 参见吴庚：《行政法之理论与实用》，中国人民大学出版社2005年版，第81～83页。

[⑦] 参见林立：《法学方法论与德沃金》，中国政法大学出版社2002年版，第165～166页。

[⑧] 〔法〕孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第163页。

[⑨] 参见〔日〕宫田三郎：《行政裁量とその統制密度》，信山社1994年版，第51页。

[⑩] 这种补充可能是明示的（例如有明确的裁量标准），也可能是默示的（例如习惯形成或者根本不说明所秉承的裁量标准）。

[11] 这里所说的法律适用不是那种自动售货机式的适用，而是一种发现法的过程，或名之为“法的发现”。当然，这里所说的法仅指制定法。

[12] 参见〔日〕盐野宏：《行政法总论》，杨建顺译，北京大学出版社2008年版，第81页。我国有学者认为，只有C、D、E三个阶段存在行政裁量（参见余凌云：《行政自由裁量论》，中国人民公安大学出版社2005年版，第41页）。他进一步否定了对要件认定的裁量，其实质是秉持不确定法律概念中的判断与行政裁量是本质不同的观点，而这也是笔者在前文所批判的。

[13] 参见〔日〕阿部泰隆：《行政の法システム》（下），有斐阁1997年新版，第639～640页。

[14] 当然，德国已故法学家考夫曼认为，该过程的实质为从事物本质出发进行类推，而不是三段论式的涵摄。类推是基于相似性，而涵摄则是相同性。（参见〔德〕亚图·考夫曼：《类推与“事物本质”——兼论类型理论》，吴从周译，学林文化事业有限公司1999年版，第85～87页。）笔者深以为然，但鉴于我们目前的通说，这里暂且采用涵摄一词，而不予展开。

[15] 在现代三面性乃至多极性行政法律关系中，对于利害关系人的确定则存在一定的裁量余地，毕竟利害关系的确定标准、远近程度是可以有不同认识的。当然，利害关系人的确定可能主要还是在于程序的裁量上，即到底通知谁参与某种行政程序，而不是对事实认定上存在裁量。

[16] 但是，这与先有结论后去取证的做法是有很大差别的。差别主要在于，这里的“前期判断”是临时性的、假设性的，是随时准备被证据推翻的；而最终的结论必须是经过严密论证才能成立的。

[17] 参见〔德〕考夫曼：《法律哲学》，刘幸义等译，法律出版社2004年版，第128页。

[18] 〔德〕卡尔·恩吉施：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第78页。

[19] 由哲学观之，尚需讨论案件事实作为事实与法律要件作为规范、实然与应然之间是否要绝对的二元对立呢？如果秉持二元论，则生活中的事实永远都不能与法律上的概念等同起来，哪怕是张某的生活用的“住宅”也永远无法认定为法律上的“住宅”。这种讨论有点类似于我国古典中的“白马非马”的名辩。

[20] 同注14，第95页。

[21] Engisch, Logische Studien, S.15.（恩吉施著：《逻辑研究》，第15页。）转引自〔德〕卡尔·拉伦茨：《法学方法论》，陈爱娥译，商务印书馆2003年版，第162页。

[22] 例如，《治安管理处罚法》第14条规定盲人违反治安管理的可以从轻处罚，该法中类似的规定共有52个；《行政许可法》中的“可以”有32个。

[23] 同注③，第164页。

[24] 德国行政法学一般在效果裁量之下只谈决定裁量和选择裁量两个部分（参见〔德〕哈特穆特·毛雷尔：《行政法学总论》，高家伟译，法律出版社2000年版，第124～125页）。一般而言，时期裁量和程序裁量并不如决定裁量、选择裁量对当事人的实体权益影响大，所以，仅仅重点谈决定裁量和选择裁量亦不为过。

[25] 同注17，第221页。

[26] 参见郑永流：《法律判断形成的模式》，载《法学研究》2004年第1期，第145页。

[27] 当然，我们也不能忘却行政裁量虽然是在适用法律、是在法的框架下运行的，但它始终是由行政主体实施的，因此，行政裁量本身可能是合理的、合法的，也可能是不当的、违法的。行政裁量的事实存在与价值评价是两个不同的问题，不可混为一谈。