泮伟江:求解中国法治李约瑟难题——试评郑永流先生《转型中国的实践法律观——法社会学论集》

        摆在读者面前的这本书乃是我的硕士导师郑永流先生的一本法社会学论集，里面收入了作者从事法学研究以来几乎大部分的法社会学方面的作品。其中既有作者学术成熟时期的代表作品，诸如“法的有效性和有效性的法”，也包括作者学生时代的习作，诸如“闪进法学大门的时代使者”和“法律社会学研究之我见”，同时也收入了作者在不同场合对同行学者相关作品的评论，例如作者分别对季卫东先生、邓正来先生和张静先生相关作品的评论。作为他的学生，我自认为是最熟悉和了解郑永流先生法社会学作品的人之一，书中所收列的大部分作品，我在学生时代就已经烂熟于心，并且已构成我这些年相关学术思考的一个底色。尽管如此，正如艺术家的艺术展览一样，将作者在不同时间和不同场合所作的带有各种不同时间和空间印迹的思考轨迹编排在一起所形成的作品与作品、时间与空间的对话场域，却展现出了超出了单个文本之外的惊奇效果，激起了我重读的欲望，读完之后，又让我忍不住想带着相关问题和作者一起共思，说点什么。

        熟悉郑永流先生的人都知道，郑先生的法学研究乃是从法律社会学研究起步的，按照郑永流先生自己的说法，这意味着郑先生与法学的亲密接触乃是从法学研究的边缘区域开始的。尽管郑永流先生曾经在上世纪九十年代针对当时泛滥的法律社会学研究发出“此处离馅还有三十里”的感叹和嘲讽，但是他却丝毫没有隐藏自己的学术背景，仍然收入了自己学生时期以及早期从事农村社会学调查时期所写的几篇法社会学习作。坦率地说，从今天的学术眼光来看，这三篇习作的价值并不是很高，但是却有助于我们查知作者这将近二十年学术轨迹。能够在学术思想成熟时期所编写的论文集中收入学生时代的习作，坦白交待自身学术思想的起点和脉络，其中展现出来的学者本色和坦荡胸怀，在我们这个时代的学者中并不多见，而这种学者风骨对于学术传统的缔造和薪火相传，尤其显得弥足珍贵。

        当然，真正能够代表郑永流先生早期学术成就的还是作者根据九十年代初与几个同事所做的关于中国农村法律意识调查所做的研究。即使从今天的立场看，这个九十年代初的调查的专业水准和问题意识仍然很值得赞赏，如果考虑到当时中国法学研究的恶劣环境和相关学科的成熟程度，这种调查就更令人赞叹。可惜的是，由于种种原因，开启于九十年代初的这一调查研究并没有持续进行下去，而作者此后的研究和思考，也少有直接涉及中国农村法律发展道路和农民法律意识的实证调查和分析的。考虑到中国农村在这将近二十年所经历的激烈变化，以及农村问题在中国法制转型和法治建设事业中所占据的特殊重要的地位，这样一种实证的调查和研究若能够持续进行，必然能够给相关的理论探讨提供实质性的帮助。

        与这些早期作品构成了一种强烈对比的则是作者从德国留学归国之后的一系列研究在问题立场、方法论以及学术趣味上所展现出来的显著变化。就问题意识和方法论而言，早期作品基本上是从一种社会学的立场对中国法治建设的一些宏观问题的思考和把握，而1997年之后作者的学术旨趣则逐渐偏向对法律的规范性内涵的揭示和阐明，同时也更注重法学学科的自主性及其与当下中国法治建设的意义的探讨。此外，一个更加显著的转变是作者对法学方法论自觉的觉醒，这既体现在作者最近十多年对法学自主性和法律解释和适用方法的强调，也体现在作者对当下中国法学研究的西学背景的体认和强调。其中，两篇写于不同时期的评论文章“智者乐水，仁者乐山”与“雕栏玉砌朱颜改”之间观点的微妙游移就更值得我们细细品味了。

        更值得读者玩味的是，作者由早期法律社会学研究所得来的学术洞察力和问题立场并没有因为后期规范意识的觉醒和学术重心的偏移而完全消失，反而以一种更加自觉而隐蔽的方式体现在作者后期的一些代表作品之中。这种受益于早期法社会学研究而来的学术洞察力的最大体现，就是作者对当下中国法治所面临的事实性困境的体察和思考。由此而带来的后果便是使得这个时期作者的几篇代表作品具有一种复调的性质，显得复杂而有张力。借用哈贝马斯的概念，我以为这种张力就是现代法律所面临的两种事实性和有效性的张力，即法律的外在有效性与事实性的张力和内在有效性与事实性的张力。借用郑永流老师在北京大学法学院所作一个演讲的标题，我们不妨将中国法治转型所面临的这两个一内一外的有效性难题，概括成中国法治的李约瑟难题。因为将这两个有效性问题具体到中国的语境之中，就意味着对如下问题的求解：如何看待中西方法制/法治文化之间的同和异？在转型期的中国，是否可能通过我们几代人齐心协力的努力，建立起现代西方意义的法治？随之而来的一个问题便是：这样一种建立现代西方意义的法治的努力是否必要？

        在我看来，收入在本书的几篇作者成熟时期的法律社会学的代表作品，代表了作者求解上述中国法治的李约瑟难题的尝试。“法的有效性与有效性的法”处理的是法律的外在的有效性与事实性的张力，而“从规范法治关到实践法治观”以及“转型中国的实践法治观”就成了作者处理法律的内在有效性与事实性之间张力的一种值得期待的理论尝试。就我个人而言，这几篇文章乃是这个文集的高潮部分，也最能够体现文集作者的学术境界和学术能力的作品。我们要考察作者这些年学术努力的成功和失败，也必须从这几篇论文来判断。而无论成功与失败，这种尝试都理应获得我们的敬意。

        所谓的外在的法律有效性与事实性的张力，主要是指“一方面有效之法的意义蕴涵，另一方面是法律决定在事实上所从属的社会限制”（哈贝马斯，2003），放到中国的语境之中，也就是中国法律所自我宣称的种种规范理念与中国法律实际效力大面积缺失的尴尬对比和艰难局面。所谓的内在的事实性和有效性之间的张力，大致来说，就是“执法过程的事实性和立法过程的提供有效性基础之间的这种内在联系”（哈贝马斯），也就是将外在的法律的有效性与事实性的张力带到法律适用的过程之中，通过对法律适用过程的性质和法律适用的方法的阐明来化解这一矛盾。经过利益法学和现实主义法学的洗礼，现在几乎所有的法律人都已能够接受成文法律规范无法覆盖千变万化的生活现实，因此规范必然滞后于现实。当这种情况出现时，如何通过法律解释的方法调和规范和现实之间的矛盾，就成了法学家们不得不面对和处理的法律的内在的事实性和有效性的问题。郑永流先生秉承德国法学方法论的传统，从亚里士多德的实践智慧和伽达默尔的哲学诠释学获得灵感，强调此时的法官和法学家都应该将目光“在事实与规范之间往返顾盼”，运用一种“等置”的法律推理模式，从而最终在法律实践中实现规范和现实的融合一致。这种实践法律观的优点，便是可以通过个案的推动和累计，不断实现法律正义和进步。

        当然，这几篇文章最吸引我的地方并非仅仅是作者对中国法律的这两种有效性之间的张力的揭示，以及作者所提供的答案，而是通过作者的分析所展示出来的相关问题的复杂性。例如，在“有效性的法和法的有效性”这篇文章中作者令人信服地指出，被许多中国法学研究者预设为前提的国家法与民间法之间的敌退我进的零和游戏和二元对立并不存在，中国国家法的大量失效并没有自动带来民间法的全面胜利，现实的情况恰恰相反，伴随着国家法大面积溃败的是传统的民间习惯法以更快的速度的自我消解。而当下中国法治建设也必须同时考虑三种有效性，即国家法所蕴含的法律教义学意义的有效性、自然法所代表的伦理意义的有效性以及习惯法所代表的社会有效性之间的冲突和融合的问题。又例如在“村庄治权，赖何生存”一文中作者通过对张静的“乡规民约体现的村庄治权”中乡规民约的内容和性质的区分，指出当下中国的乡规民约所具有的准国家法的性质，因此与西方经典法社会学中被作为“活法”的民间法存在着实质性的区别，乃是一种介于作为习惯法的“活法”和表现为国法的“死法”之间的独特规范。又例如作者在评论季卫东先生的一个演讲时所揭示的在中国语境下“事实”这个概念所具有的独特而又多元的含义。这些对问题细节的外科手术式的分析，往往能够以小见大，启发读者对相关问题的深入思考，令人回味无穷。

        这些细节都表明作者乃是分析和揭示转型期中国法治建设之复杂处境的高手，这既缘之于作者起步于法律社会学研究，后又游学海外多年的特殊学术经历，也由于转型期中国法治建设问题确实是高度复杂的——作为生活在这个转型时代的普通中国人的一分子，作者的视野也必然要受这个时代的局限，因此作者的作品本身就是这个中国法治的李约瑟难题的一部分。这就使得我们对作者的观察进行再观察成为可能。也使得我们在作者的视野之外，也能够看到作者的一些力有未逮之处，因此重新获得对作品进行一种批判性阅读的可能。

        例如，虽然作者近些年大声疾呼法学的自主性和法律相对于政治的自主性，并且“法的有效性和有效性的法”本身即为这种努力的一部分，但是在该文中作者将中国法律实效性缺失的根本原因归结为权威失落，并且将法律有效运行寄托于权威的支撑，在我看来，恰恰是取消了法律相对于政治的自主性，也混淆和法律教义学意义的法的有效性与政治权威所体现的政治权力合法性之间的重要区分。此外，当代中国政治权威是否如作者所认为的那样，处于缺失状态，中国当代国家法大量失效的原因究竟是权威失落还是当代中国政治体制转型不彻底，也很值得商榷。作者写作此文的那个阶段，恰恰是中国中央政权借助于经济的快速增强不断增强其掌握政治权力合法性的时代，事实上几次大的挑战中央政府政治权威的运动都彻底失败，而相对于亚非拉许多第三世界国家由于国家治理失败而导致的大面积的饥荒和内战的反面例证，转型期中国有效的国家治理所实现的社会稳定和经济增长被福山等人看作是国家治理成功的典型。另一方面，正如我在另外一篇文章所指出的，中国国家制定法大量缺失实效性的一个更加本质的原因，可能不在于保障其实施的国家权力缺乏来自于民众的足够认同和忠诚感，而在于这种国家权力运作本身对于法律的傲慢和恣意。这种权力相对于法律的恣意和傲慢，也并非是由于中国当下所面临的应激性的现代化转型才有的，而是中国几千年的人治传统的积淀。而这恰恰是我们最希望通过法治建设来加以改变的。如果法治运作不存在一种相对独立于政治的内生的稳定性，而仅仅依靠政治权威来保障法治所要求的稳定性，则这种法治先天地就是脆弱的和不堪一击的。

        又例如，虽然从文集整体来看，作者乃是一个坚定的现代化论者，但是作者在处理内在于法律的有效性与事实性的紧张关系时，求助的乃是亚里士多德古老的实践智慧的概念和受亚里士多德这个概念启发的伽达默尔的哲学诠释学思想。我并不是说这种实践智慧概念在当代世界并无立足之地，当代的新亚里士多德主义以及伽达默尔在《真理与方法》中所作的工作已经可以完全反驳这种主张。尽管如此，我个人认为伽达默尔，包括深受其启发的拉伦茨和考夫曼等人所强调的哲学诠释学意义的努力，对于化解法律的内在于法律的有效性和事实性的紧张关系来说，仅仅是其他理论进路的一种重要补充，而无法取而代之。这就如哈贝马斯所曾经指出的，在伦理学层面上哲学解释学和新亚里士多德主义只能是继承了康德伦理学传统的罗尔斯、哈贝马斯和阿贝尔等种种版本的形式主义的和程序主义的义务论的伦理学的必要补充，却无法取而代之。因为，如果古今同一，那么现代性又作何解？现代性这个概念首先不就是表明与传统的一种本质性的断裂吗？实践法治观同样也存在着这个问题，因为理论/实践这个概念本身也是一个古老的概念，用来概括现代法律系统的运作时，也很可能会变得有些文不对题。正是在这个意义上，在经历了一段时间的法理学意义的法学方法论研究之后，我对此感到有些意兴阑珊，在理论旨趣上转而从康德主义的当代传人哈贝马斯和罗尔斯以及迪尔凯姆的当代同道卢曼那里寻求帮助，希望能够更加准确地理解法律现代性的真切含义。当然，法律现代性问题是一个过于复杂的问题，并不是这么一篇小小的评论性文章所能够承受的。我只是希望这个无法完全展开的结论性判断能够揭示出郑永流先生学术理路内部所存在的这种不彻底性，当然这种不彻底性并非完全是一件坏事，很多时候理论的创新和发展恰恰是由这种不彻底所带来的张力所发动的。至于我个人对这些问题更详细的研究，我已经在其他地方有了详细的交待，今后的系列研究也会在这个问题上多有展开，在此不再赘述。

        总之，这本书乃是了解转型期中国法治建设真相的重要作品，也是转型期中国学者试图求解中国法治建设李约瑟难题的重要尝试。因此，作品本身所体现的理论成熟以及作者伴随着中国法治建设和法学场域逐渐形成而成长的学术自觉，都表明对于今后有志于继续求解此一难题的仁人志士来说，作者凝结为本书这几十万字的心血结晶乃是不可绕开的重要参考——无论作者的挑战是成功还是失败，这都是我们不可多得的财富。而中国法律社会学的学术共同体和学术传统的缔造和形成，就在这种学术的薪火相传中慢慢体现出来。