【作者在3月11日应中国政法大学国际法学院之邀，担任其成立二十周年讲座系列的讲座人。下文系报告最后一部分。背景：2009年2月25日20时左右，圆明园流失文物鼠首和兔首在巴黎大王宫被佳士得拍卖行和皮埃尔•贝杰公司联合拍卖，分别以900万欧元起价，最后均以1400万欧元竞拍落锤。中国政府外交部和文物局此前此后都提出抗议，主张文物所有权，要求返还。】

一、从法律角度追索兽首的两种途径的局限

我们刚才分析了目前可以据以从法律角度追索兽首的两种途径。

一种是从文物角度出发，依据文物公约的追索，这些公约以1970年联合国教科文组织通过的《关于禁止和防止非法进出口文化财产和非法转让其所有权的方法的公约》、1995年国际统一私法协会外交大会上通过《国际统一私法协会关于被盗或者非法出口文物的公约》(简称《文物返还公约》）等为代表。

另一种是从劫掠物角度出发，依据战争法公约和惯例，这些包括1856年《巴黎海战公约》、1907年海牙战争公约特别是《陆战法规与惯例公约》、1949年日内瓦公约等。

但是我们都注意到一个问题，这些依据都存在时间上的效力问题，以及部分公约尤其是文物公约法国尚未加入的问题。因此，从法律追索的角度来说，存在不确定和不圆满的地方。

关于兽首劫掠和转手的不正义显而易见，然而无论从文物追讨合作还是国际战争法的框架，我们都存在依法追诉的困难。

二、形成法律追索局限的原因：现代国际法存在历史盲点

我们的所谓现代国际法存在严重的历史盲点，所以不能有针对性解决兽首这些发生于1860年时期的历史问题。

导致这种情况的原因，在于现代国际法框架形成于20世纪初期，且其发起形成的力量主要是西方老殖民国家自己，而人类历史的种种人为劫掠灾难和类似的问题却主要发生西方殖民最剧的16、17、18、19世纪。这一段历史尚无公正清算，它们基本上处于现代国际法“盲点”。

西方老殖民国家不愿意正视殖民劫掠历史，不愿意与发展中国家清理殖民行为、历史上侵略战争以及有关财产与文物的劫掠行为的旧账。大家知道，即使是二战也主要还是西方国家之间主要基于争夺世界统治权或瓜分权引起的，虽然从这场战争中令人欣慰地产生出国际人权主义和国际人道主义，但是现代国际法的旧秩序痕迹还是很严重，更久远的殖民历史问题并未得到清算。

所以，如果中国为代表的海外文物流失国家希望依据上面这些仅在某些意义上涉及流失文物追讨的所谓国际公约索回在殖民化、半殖民化时期（1970年甚至更前）被劫掠、被打劫盗取的文物，显然是力不从心的，也是不明智的。

在这个意义上说，现代国际法因此面临重塑任务。我们这个世界还有若干十分重要的历史纠葛，其解决还存在十分艰难的“解铃还须系铃人”的历史责任承担问题。

三、此次兽首追索事案的几点意义

1，认识到流失文物是历史难题，根源在于我们当今世界还存在巨大的国际法盲点。

2，认识到兽首追索作为历史遗留难题，归根结底应该由历史方式来化解。

现代国际法要走出殖民半殖民化历史盲点，只有回溯历史才能办到，须以历史负责的方式才能最终化解兽首之类的历史难题。

那么，我们今天的国际社会能不能有历史的眼界和智慧来进行一次历史的法律媾和呢！目前决定的力量还在掌握分蛋糕权力的西方老殖民者自己那里。

兽首这类殖民化时期的问题，给予了国际社会尤其是曾经血债累累的西方世界这样一个契机。可惜法国法院以机械主义司法和不敢回头看的姿态，没有抓住这个机会，兽首持有人和佳士得更是以微小主义的短视错失了这次重新改写历史的良机。贝尔热称其拍卖款将为捐款，但他认识不到最有意义的捐献是洗清殖民历史。

遗憾的是，至今在法国等国家还存在一种美化殖民的暗潮，一本叫做由法国治理更新研究院编著的《治理年鉴2007》的书就写到，“在法国，一项法律企图论定政治正确的历史：必须要讲殖民化积极的方面。”

3，这次兽首追索行动，最大收获应该在教育层面。这就是说提醒我们还生活在历史纠缠和历史黑洞中，我们必须和历史作战，但前提是正确认识历史，从中吸取教训。

四、将来的展望

对于兽首问题的解决，最有效的方式应该是一种世界历史型的化解方式。

1，世界的深度和解是世界和平实现的前提，因此也是兽首们得以轻松回家的前提。

兽首问题凸显了殖民、半殖民历史的恶果累累，这些问题一日不解决，世界便无信任和安宁可言。因此，我也不赞成通过花钱赎回的方式买回兽首，因为这解决得了兽首回归，却解决不了被劫掠时给双方落下的心病【法国人担心中国进行历史的报复，而中国人的屈辱感也难以释放】。

2，这种世界的深度和解，取决于我们大家能否以直面历史、对历史负责的精神达成全面媾和。否则仇恨不能化解，信任不能建立。

3，西方人应该认识到，世界的深度和解首先在于其能否站在主动的位置上进行历史修复和弥补。

目前，对于二战中的犹太人所遭所遇，全世界的西方国家都呈现了一种给予积极慰抚和匡扶的姿态，二战中在欧洲有很多犹太人的艺术品被抢走或是被非法转移，后来在国际社会的努力下，一些国家通过协商等方式归还了部分文物,例如2006年，荷兰政府归还了200幅被纳粹德国掠夺去的属于犹太收藏家收藏的绘画作品；奥地利政府这些年也把几千件艺术品归还给原来的拥有者。

巴黎大审法院在这方面存在严重的重此轻彼的问题，比如在2000年法国法庭要求雅虎禁止用户进入纳粹网站案，就呈现了不一样的立场。2000年4月，原告全法犹太学生联合会(简称L’Uejf)和国际反种族歧视及排犹协会(简称LaLicra)在法国巴黎大审法院对美国雅虎公司(Yahoo!Inc．)和法国雅虎公司(Yahoo．Fr)提起诉讼，理由是：美国雅克公司(Yahoo!Inc．)的拍卖网站推出一系列亲纳粹的拍卖商品，法国雅虎公司(Yahoo．Fr)为法国用户提供了相关的链接。2000年11月24日，法国法庭作出判决，限令美国雅虎集团在8月11日之前采取措施，关闭法国雅虎网通往拍卖纳粹物品网站的路径。

1840年以来，难道中国人受半殖民屈辱的情节，会次于犹太人多少吗？那么为什么不能把对待二战受难的犹太人的态度，推及到殖民、半殖民时期受过同样迫害的国家和族群呢？贝尔热和佳士得坚持公开拍卖赃物，无疑是继续遮掩其劫掠并火烧圆明园的罪恶，继续加深中国人心理上的创伤。

4，我们中国人应该采取一种理性的方式，善待自己的受辱历史，除了进行必要的历史追债之外，也要学会同时认真清洗伤口，避免感染化脓——某些过于极端的民族主义就是这样一种感染反应。我们也要学会自我救治和疗养。

5，只有法律的解决才是理性的、稳定的和正大光明的，所以和解方式最终应该通过发展回溯型国际法律框架来进行。现在的国际法还只是历史的短期成果，其困境和出路在于如何在历史视界中加以调整、放大并回溯，涵括殖民、半殖民时代的遗留难题，致力历史和解。

6，目前，我们可以通过积极外交的方式，促进西方接受历史的和解。一方面，在具体的意义推动兽首这样一些历史遗留问题以个案的方式按照深度和解的方向进行化解；另一方面，在抽象的层面发起改善现行国际法，使之具有历史面向，达到应有的历史长度。

在实践上，外交是和国家实力和政治道德力量有一定关系的。所谓“弱国无外交”，国家的实力和政治道德力不强，就无法主导话语，推进更合理的国际规则的制定。要是中国在经济停留在羸弱阶段，在政治上处于落后阶段，不但休想追索历史物品，讨回历史公道，还会在现实中被进一步打击、贬低。

7，短期内，可以通过灵活的法律方式来缓和兽首之类的问题，例如，像阻止雅虎拍卖案那样的方式，也可以通过国内诉讼。

8，阿Q精神要不得。有认为，有些留在国外还能起到传播中华文化的作用；有认为，海外文物很幸运，因为只有在国外才能得到很好的保存，甚至希望所有的景区和文物都能被外国人接管；还有一种观点认为，无论圆明园这几件兽首流落到哪里，其中国文物的性质不会变，其所承载的英法联军掠夺中国的性质不会变，其所铭刻的圆明园耻辱印记不会变。这些都是不认真、不负责的言论。