《中华人民共和国劳动合同法（草案）》（以下简称《草案》）的基本思路，笔者曾将其概括为：对企业实行宽进严出，对员工实行宽进宽出，对劳动管理溶入员工主导，对劳动关系实行行政干预。①这一思路目前正在变化，但作为“公开征求意见稿”影响甚广。本文试图探索这一思路背后的国家观。
　　一、现有《劳动法》实现了国家本位向社会本位的转变
　　无论对《草案》持赞成或否定意见的学者不约而同地将论证的起点选在1995年，这一年《中华人民共和国劳动法》实施，劳动法依照市场经济规律，建立了一套社会化的调整体制，劳动法的国家观发生了重大转变。
　　我国曾长期实行固定工制度，这是一种“劳动关系国家化”的用工制度。这种劳动关系的特征：一是凝固化，人员只进不出。二是行政化，劳动关系采用行政调节手段，形成一种个人对国家的人身依附关系。三是理想化与形式化。理论上说员工不仅是企业的主人而且是国家的主人，企业内有各种流于形式的民主管理制度。实际上，我国的总体性社会结构中，不存在独立于国家之外的市民社会，国家和社会实际上是完全重合的，个人利益被抽象于国家利益之中，整个社会只存在着一个层次的行政调控。高度膨胀的国家人格淹没了企业人格、工会人格、劳动者人格。
　　中国的改革开放是市民社会的艰难发育过程，国家与社会之间出现了结构分化。劳动法对原有劳动关系也进行了再构造，重点是实行政企分开，国家从完全包揽的状态逐渐降为底线约束，还权于民。国家不再是劳动关系的当事人，而是以保障劳动者的生存利益为目标，通过规定最低工资、最高工时等劳动基准法的内容，倾斜立法，实现宏观控制。劳动基准法主要依靠劳动关系双方当事人自觉履行，作为一种公法性的规范，当用人单位未能履行时，以劳动监察这种行政执法手段，强制当事人履行。由于国家不再成为劳动关系的一方主体，从根本上改变了劳动关系“行政化”的特征。
　　随着社会空间的出现，个人对国家的依附性明显降低，社会成为一个提供发展和机会的源泉。相对独立的社会力量逐步形成，劳动者、企业、社会团体开始具有独立人格，尤其是“劳动者”开始分化，出现了分层。企业家阶层、个体户阶层以及知识阶层，都有明显的发展；工会、商会、保护消费者协会等民间社会组织化程度增强。劳动关系溶入私法因素，企业不再成为安置单位，劳动关系摆脱了“凝固化”特征。
　　为保障劳动者的利益，《劳动法》除以劳动基准法进行宏观底线控制外，还在中观和微观上形成了劳动者“用手投票”和“用脚投票”权。中观上，通过企业集体合同调整集体劳动关系，由企业与工会进行集体协商，劳动者可以通过“用手投票”的形式调整自身在劳动关系中的权利义务，对由此产生的争议主要采取社会协调的方式处理。微观上。通过劳动合同调整个别劳动关系。由于劳动合同具有定式合同的特点，企业往往会将人力资源管理的基本要求，以合同的形式要求劳动者确认，劳动者只能在接受与拒绝中做选择。当劳动者对用人单位的管理无法接受时，可以“用脚投票”。法律保障的是劳动者有较一般民事制度更为宽松的劳动合同解除权。随着“国家本位”向“社会本位”的转变，我国劳动关系去除了“理想化”与“形式化”的外衣，向着社会主义市场经济这一更符合中国实际的目标发展。
　　二、我国当前立法中出现了向国家本位回归的思潮
　　劳动合同立法公开征求意见时，《草案》中重又出现了凝固化、理想化、形式化、行政化的特点。即对企业实行宽进严出（凝固化）；对员工实行宽进宽出（理想化）；对劳动管理溶入员工主导（形式化）；对劳动关系实行行政干预（行政化）。这一思路给予“体制回归”的想象空间。凝固化，计划经济讲的是对企业实行有进无出，草案是实行宽进严出；理想化，计划经济讲资产全民所有，草案是对员工实行宽进宽出；形式化，计划经济讲工人是企业的主人，草案是劳动管理融入员工主导；行政化，计划经济是指劳动关系行政调节，草案是对劳动关系实行行政干预。这一思路的出现绝非偶然。
　　一些学者认为，中国原有劳动关系是平衡的，①《劳动法》那种让“国家与社会分离”做法，破坏了原有平衡，产生了劳资两个对立阶级，并导致劳资失衡、权利真空。这些学者对所谓的“权利真空”开出的药方是：“《劳动合同法》要解决这个问题。要从形式平等达至实质平等，公权介入是一大特点。”②这里所说的“公权介入”，在很大程度上是“政府介入”。④
　　在现代行政法理念中，行政机关的权力来源于其应尽的义务，依法行政是其基本义务，行政权力和行政义务紧密结合，成为“行政职责”或“行政职权”。由于现行劳动法中依法行政的空间只是设定为底线控制，对于政府权力扩张有诸多不便，这些学者对现代行政法理念进行了改造。围绕着“政府介入”，通过“社会劳动关系三方主体论”、“政府权利主体论”、“政府的义务主体论”等理论，勾画出“国家本位”的基本思路。
　　社会劳动关系三方主体论。“社会劳动关系在主体构成上已经不是劳资双方的构成，而是劳方、资方和政府的三方结构。”⑤可以发现“社会劳动关系”其实根本已经脱离用人单位与劳动者双方所形成的劳动关系的概念。政府以劳动行政关系的方式，保护劳动关系的正常运行，这原是《劳动法》的题中应有之意，另辟蹊径的意义，显然是要为政府重回劳动关系，开辟一块新天地。“政府作为三方主体之一，直接介入其中。在社会劳动关系中，政府作为法律关系主体之一，发挥着主导的作用。在这个关系中，公权力的作用更加突出。”⑥这种“三方关系”又是由政府与用人单位、政府与劳动者这样两对关系构成的。进一步分析可以发现，这样的拆解，可以使政府从根本上摆脱现代行政法的束缚。
　　政府的权利主体论。就第一对关系即政府与用人单位的关系而言，政府是权利主体，用人单位是义务主体。“在和雇主的法律关系中，政府则是权利主体。在这一关系中，政府行使的是劳动行政管理权，这一权利的直接目的是规范雇主行为，以排除对劳动者的侵害。”⑦作为一种“劳动行政管理权”本身应当是一种职权，权力与义务相衔接。这些学者将权力改造为权利，又将权利与义务组合在不同的法律关系中，在政府与企业的法律关系中，政府只是权利主体。《牛津法律大辞典》指出，权利(right)“它表示通过法律规则授与某人以好处或收益。”作为一种权利，而非义务，可以行使也可以放弃。这种将政府的行政权只规定为一种权利，为政府选择性执法提供了法学依据。
　　如果允许选择性执法，政府的执法空间显然是越大越好，我国学者进一步描绘了政府行使权力的空间和范围：“一是利用劳工标准立法来规定雇主在个别劳动关系中的义务，同时限制雇主的财产权滥用，特别是解雇权的滥用；二是通过劳动行政来对于雇主遵守《劳动法》的情况实施劳动监察；三是通过建立和实施不当劳动行为制度，对于雇主侵害劳动者团结权的行为，给予权利人以行政救济和司法救济。”⑧除了宏观层次的劳动基准外，中观层次的团结权、微观层次的解雇权统统纳入政府管制范围，从而将劳动关系调整的三个层次通通装入“公法关系”的口袋。
　　政府的义务主体论。就第二对关系即政府与劳动者的关系而言，政府是义务主体，劳动者是权利主体。“劳动者对于国家应该享有生存权保障的请求权，而且还具有能够排除他人侵害的私权的性质。”⑨表面看来，政府“权利扩张”在这里受到了劳动者的私权制约，稍加分析便可以发现，这种私权制约根本难以奏效。
　　权利、义务作为一种私权利，被理解为主体的双向对象化。“每一方只有在它与另一方的联系中才能获得它自己的规定，此一方只有反映了另一方，才能反映自己。另一方也是如此；所以每一方都是它自己的对方的对方。”⑩权利和义务的关系往往是用对方的义务来限定自己的权利，一方的权利就是对方的义务，反之亦然。当劳动者是权利主体，政府是义务主体时，劳动者的权利限定了政府的义务，劳动者只要放弃权利也就免除了政府的义务。单个劳动者面对用人单位尚属弱势主体，面对更为强大的政府当然更加弱势，更何况当其行使权利时还受到来自用人单位的压力。在行使权利与放弃权利之间，劳动者恐怕只能选择放弃。中国农民工被大规模的拖欠工资，从法律上说是可以通过劳动监察的方式来保护自己利益的，但大部分农民工并未向劳动监察投诉；在现行体制中，劳动监察也是可以依职权行使监察权的，换句话说，对于农民工被大规模的拖欠工资，劳动监察也是有失察责任的，因此也受到社会各界普遍指责。这些学者显然为劳动部门摆脱责任发明了学理依据：这只是劳动者的一种弃权，劳动监察作为义务主体，可因劳动者的弃权而免除义务。劳动监察可以不告不理。
　　如果以“社会劳动关系三方主体论”为依据，依“政府的权利主体论”，劳动部门对用人单位可以形成不受制约的“强权利”格局；依“政府的义务主体论”，可以通过劳动者弃权，免除政府义务，形成“弱义务”格局。可见，这种所谓的三方主体理论，有利于实现政府权力扩张，而劳动者从这种理论中根本不可能受益。
　　三、我国的劳动合同立法应当坚持社会本位的思想
　　劳动合同立法在公开征求意见的草案中对企业实行宽进严出，对员工实行宽进宽出，很大程度上是要将企业重新改造成为安置单位；对劳动关系实行行政干预，是要将企业的安置行为重新置于行政控制之下。上述“政府的权利主体论”、“政府的义务主体论”为之提供了理论依据。如果政府的控制越过宏观的界限，进入劳动关系的中观层次甚至微观层次，国家将重新吞没社会空间。
　　现有劳动监察主要针对底层劳动者的权益进行保护，其执法状况尚不能令人满意。而《草案》将企业管理的方方面面，甚至合同缺个条款、企业少个证明均纳入了劳动行政机关的执法范围，底层劳动者和上层劳动者的权益都要求行政部门予以保护。国家的公共资源毕竟有限，将原本应用于底层劳动者保护的行政资源转移到对上层劳动者保护，消耗大量公共资源却未必能取得预期效果。在底层劳动者行政资源相对减少的情况下，目前最需要行政干预的工资拖欠、劳动安全等问题，是逐渐改善还是进一步恶化，令人焦虑。
　　当行政机关承担了根本无法完成的行政执法任务时，行政机关必然进行一种选择性执法。“一切有权力的人都容易滥用权力，这是万古不易的一条经验。有权力的人们使用权力一直到遇有界限的地方才休止。”(11)将中国改革进退全系于政府不受约束的行为之上，会形成政治与经济之间的深刻矛盾。公共选择学派认为个人不仅在经济市场上是自利的“经济人”，而且在政治市场上也是关注自身权力和利益最大化的“经济人”，(12)他们倾向于利用手中的职权进行寻租。从这个角度说，政府并不比其它机构更圣洁、更正确，政府的缺陷至少和市场的缺陷一样严重。
　　社会法是以维持社会弱势主体的生存及其福利的增进为目的而形成的，调整社会弱势群体在进行社会活动中所产生的社会关系，兼具私法和公法特点的新型法律领域。从第三法域的意义上认识“社会”应当以“结果公正”为基石来进行构建，对于我国这样一个经济体制改革取得巨大成功的国家，社会法最基本的要求就是要让弱势群体分享改革的成果。但是我们更应当防止以“保护弱者”为名，行“行政权扩张”“回归旧体制”之实。立足于社会法，从维护社会利益出发，社会法要将维护社会利益作为迫使掌权者行事的规则，在此基础上限定政府的权力。这种限定可以概括为三个方面：
　　首先，行政主体要受到受益主体的限定。就受益主体而言，传统行政关系中国家往往是最大的受益主体，因为行政管理是实现国家利益最强有力的手段，行政管理当然以国家利益为本位。而社会法中的行政以社会利益为本位，是为了保护社会弱者的利益，弱势主体作为利益归属主体，制约着行政方式。
　　其次，在劳动关系中应当将国家的行政职责主要限定在制定与执行劳动基准法。遵守劳动基准法对于用人单位与劳动者都是一种公法性义务，劳动行政机关只能从劳动关系外部调控具有强弱特点的社会关系。这条基准线是底层劳动者的生存线，应当按照低标准、广覆盖、严执法的方式建立。目前“提高标准、放松执法”正成为扩大劳动领域寻租空间的新形式，我们应加防范。
　　再次，劳动基准法也须为社会留出活动空间。有人认为，我国工会不够发达，所以应当由国家机关来替代，人力资源管理不够成熟应当由行政管理来替代。国家作为一种唯一的行政垄断力量，无论是劳动者、企业、社会团体都是没有能力与之抗衡的。当国家权力被理解为可以通过“单位”这一中介环节，随时无限制地侵入和控制社会每一个领域时，国家必然直接面对民众，社会空间几乎不存在，整个社会被国家化，我们也就重回旧体制了。
　　社会领域可以说是私域与公域之间的一个弹性空间。正是这种市场与国家之间的互动关系，导致第三法域的形成。劳动法中劳动基准法是国家的有形之手，越过公域界限，实现底线控制，保护劳动者最基本的生存利益，具有公法性；劳动合同是个人的利益提升出私域界限，保障劳动者“用脚投票”权，具有私法性。一种更为先进的认识是以团体社会为特征来理解集体合同中的“用手投票”，我国集体合同虽在目前阶段并无太大的作用，但从长远看更能体现社会法所具有的社会性、团体性的特点。社会法决不应为单纯的公法所替代。
　　注释：
　　①参见董保华：《锦上添花抑或雪中送炭——论劳动合同法的基本定位》，《法商研究》2006年第3期。
　　②参见常凯：《劳权保障是社会主义市场经济题中之义》，《中国劳动》2004年第1期。
　　③常凯：《劳资不成熟，公权需介入》，《新民周刊》2006年第21期。
　　④参见常凯：《论政府在劳动法律关系中的身份和作用》，《中国劳动》2004年第12期。
　　⑤常凯：《劳权论》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第83-85页。
　　⑥常凯：《劳权论》，中国劳动社会保障出版社2004年版，第83-85页。
　　⑦常凯：《论政府在劳动法律关系中的身份和作用》，《中国劳动》2004年第12期。
　　⑧常凯：《论政府在劳动法律关系中的身份和作用》，《中国劳动》2004年第12期。
　　⑨常凯：《论政府在劳动法律关系中的身份和作用》，《中国劳动》2004年第12期。
　　⑩［德］黑格尔：《小逻辑》，贺麟译，商务印书馆1980年版，第254-255页。
　　(11)［法］孟德斯鸠：《论法的精神》（上册），张雁深译，商务印书馆1961年版，第154页。
　　(12)参见汪翔、钱南：《公共选择理论导论》，上海人民出版社1993年版，第50-51页。