记得在去年刚到德国时，诺伊曼教授给我推荐的第一本书是阿列克西的《法律论证理论》，第二本书就是克里勒的《法律获取理论》（Theorie der Rechtsgewinnung），因此，在这里和各位学友讨论这本书，应该是有意义的。该书在1967年出第一版，1976年出第二版，共11章85节，三十二开的版面350余页，一共分为三个部分。第一部分，作者检讨了至七十年代为止的各种法律获取理论，也就是如何在个案适用法律的理论；第二部分，作者尝试分析法律获取过程，也就提出了自己的理论；第三部分阐述了从先例中获取法律的方法。下面逐次介绍，最后是我的一点意见。
作者在前言强调法律理论应和实践相结合，在开篇提出的问题是，让宪法解释不受解释者偶然兴趣和好恶的支配，是否可能？接下来，作者分别检讨了法律方法论或者说是法律解释因素、从体系中演绎裁判、经验社会学方法和论题学，在此把他的主要评价略作摘录。
从萨维尼以来的法律解释理论，无法解决方法的顺序问题。对此，基本法也没有规定，相反，只有解决了方法问题，基本法的规定才能清楚。而涵摄理论的前提是，立法者对所有想象到的案件，都规定了清楚并不会被误解的大前提，所以涵摄是幻想。它的基础是假设了立法者垄断立法权，但实际上，立法者拥有的是立法大权，因为如果没有绝对完善的法典，在立法者没有使用他们的权力时，法官不可避免地要造法。
萨维尼认为，法律解释是重构制定法内在的思想。他的理论是非常严格的，不允许扩张和限缩解释，法律理由（ratio legis）的引用也受严格限制，非常有限地考虑解释的实际结果。他推崇通过法学来生生不息地进行法律续造，反对法典化，因为经法典所固定的规范，不能再经过法学来完善，法律续造将取决于需要、目标、利益以及在法典中内在的目的论，不会再重视对法律制度的有机发展深入其根源的历史研究。应该把科学的罗马法学作为检验制定法的理性，其承担自然法的作用。萨维尼之后，众多试图建立解释顺序或层级的理论，都没有成功。
对于从体系之内演绎来获取法律，作者认为，从体系内的演绎，或者不能带来新知识，或者其结论的正确和合理只能根据体系外的视角来证明。体系虽然有助于教学和法秩序的外在分类，有助于简化制定法的结构，但不能解决解释和价值冲突的问题。
另外，美国有两位学者Myres S. Mcdougal和Harold D. Laswell 建议裁判尽可能接近共同体主流共同期待(shared expectation)，如果它模糊不定并相互矛盾，就根据主流价值观念和共同体的标准(community standards)。对于这个建议，作者提出了下列疑问：是早先还是当前的期待？这种期待一定合适吗？如果人们的期待相互矛盾怎么办？其中的哪一个是共同期待？通过民意测验还是投票表决来决定？
作者认为，“法律思维是论题学式的”的命题，呼吁既不要假设，也不要追求体系而是让法律实践技术就像它本来那样，视为对“个别公正”的永恒寻求。体系被完美建构不可能，但可以有暂时有效性，可以纠正。实际上，尝试仅仅从法律的公理化体系中演绎，几乎还没有出现过，所以菲韦格以为这个体系在法律思维中被习以为常地假设，是不正确的。论题学并不涉及建构推论的方法，而是让不能严格证明的语句合理化，从中所做的推论也就是不确定的，论题学反对假定在法律中能够严格证明地科学演绎，然而决定性问题是，如何通过论据来支持这些不能严格证明的语句，如何使它们获得较高合理性？这个问题是法律方法论的核心。
法律论证不是可以演绎来证明的，但法律论证可以依靠通说和经检验的学说。在此，作者暗示了他的观点，确定法律规范不是取向于真实，而是取向于目标和结果。考虑论题就是考虑一系列问题，以便不会忽略有关问题的视角。就此而言，法典、教科书和注释都汇集了解决法律问题不可忽视的要点，也可以看作论题学目录，而体系也是由论题学目录发展而来。在争论的过程中，双方使用的对立论题有助于真理的发现。论题对命题的论证可能导致有疑问或不充分的结果，它有助于创造有意义的假设，所以论题学功能只能发挥在交互言谈和讨论中，在无偏见的对论题的全面斟酌中。在法律论证中，让某个而非其他论题发挥决定作用，并不能完全确定下来，但是这并未排除合理认识讨论理由和区分合理与非合理的论据。
接下来，作者有一个小结：前面讨论的解释层级观念、体系化观念和经验观念，都想要通过尽可能排除法政治上的目的和评价考量，来防止法官任意的危险，但它们都没有成功。相比之下，论题只宣称带来解决问题的建议，而非解决问题的办法本身，这样就揭示了方法论的核心问题：在事实上或者应该根据什么样的视角和多大的合理性程度，来衡量和讨论这些建议的正确性？
第二部分，作者开始阐述自己对法律获取理论的见解。他反对Isay等自由法学派和现实主义者结论凭感觉先得，事后借助制定法来表面合法化。法律思维的基础在立法者和立宪者的决定，在他们做出了决定的地方，这些是有约束力的。法律获取有下面几个阶段：1开始是对生活事实的叙述中，某些事实作为法律上可能重要的突出出来；2将这些事实转化为不同抽象度的相应规范的行为构成，如“鱼商”可以称为“商人”、“出卖人”和“合同缔约方”，并附上相应法律后果，也就是提出规范假设；3通过规范假设才知道在什么地方找法，也就是通过检索法条来核实规范假设；4找到的法条符合规范假设，可以进行涵摄；5如果只能找到与规范假设相似或抽象一般的条款，问题就是，法秩序能否包含规范假设；6不同于制定法，如果有关先例在法律后果方面与规范假设不同，可以经过正当化而与其偏离；7如果先例所述规范与规范假设不一致，但实际上规范假设就是它的决定理由，那么经过论证之后，本案也可运用先例；8如果没有先例表达了与规范假设相适应的规范，就在注释书和教科书中寻找有关学说，他们也可以经论证而偏离；9如果问题还没解决，就此法律、先例和文献中寻找与规范假设最相近的法条或规范建议，并考虑它们之间行为构成上的差别，能否正当化法律后果上的差别；10如果制定法文本不能解释为包含规范假设，那可能出现了漏洞，问题就是，在尊重所有给定决定的情况下，能否论证规范假设就包含在法秩序之中。
事实上，就整体而言，今日的法秩序与正当化理由，也就是与公正，存在着联系。任何法律适用，都要考虑会导致什么结果、结果能否正当化。要求不得考虑结果的理论，没有让决定法律解释的论据明示出来。今日法律解释的特点是两种努力：一方面认识到了判断后果的不可避免性，另一方面又尽可能压抑对后果的判断。
对主张规范的后果会有两个问题：经验层面上，规范会有这个后果吗？规范层面上，这个后果重要吗？对于利益的重要性会产生一致，如果涉及一种共同利益，而且人们也意识到了这种共同利益。另外也可以实现一致，如果涉及到群体或个人利益，而这些利益又明显比所有其他有关利益更根本。
证成法律的论据是合理的，但又是暂时的，为了解决法律争端，必须有决定，但决定要受到反思。反思就是在利用历史经验、经济学、人类学和犯罪学的理论，在更为根本利益的视角下，权衡（立法或司法）设立规范的后果。人们估计有关规范的后果及其所涉利益的根本性，然后才好决定支持这个规范。如果法律的后果使根本利益受到了损害，法律就必须改进。支持决定的理由，是有疑问而非肯定的，也可能证明是错误的，但它们是合理和可以讨论的理由。法的理性是有疑问和可讨论的，如果没有看到，同样是这些可讨论的理由，决定了立法，就完全是不现实的。
作者修正了恩济施 “目光在事实与规范之间往返流转” 这一对法律思维的描述。在法律思维开端，有一个规范假设，它从生活事实的洪流中，截取了一部分可能在法律上重要的事实，从而使对案件事实的描述和认定成为可能，而反过来，对案件事实的认识也会影响规范假设，可见，目光首先在生活事实和规范假设间流转；另外，规范假设也和法律规范相比对，规范假设指示了到什么地方寻找法律规范，而法律规范决定规范假设是否正确或（通过论证）它能否被法秩序所包括。这种论证的问题是，如果规范假设被承认为法律规范，会有什么样的后果。所以，目光的往返流转是在两个层面发生：在生活事实和规范假设之间以及在规范假设和法律条文之间。
如果规范的后果侵害了被其所保护的利益更为基本的利益，即使在文本清楚时，也要通过解释来避免这种后果，也要进行解释。在此可以利用法律方法的很多种方式，但选择何种论证是次要的，以文义界限来区分限缩解释和目的论限缩是没有意义的，首要的是通过考虑后果，决定是否对某一规范限缩（或扩张）适用。法安定性是实质正义的原则之一，也是为了保障一种根本利益，但它只有在维护共同利益和更根本群体利益的限度内，才是合理的。
作者还讨论了美国宪法修正案言论自由条款的有关案例。霍姆斯把言论自由限定在“不产生清楚和现实的危险”，才予保护，而布兰代斯法官又补充只有在这种危险涉及“实质危害”时，才拒绝保护。作者认为，这也体现了利益衡量：只有在言论自由的后果危害了更为根本的利益时，才能予以限制。
在第三部分中，作者讨论了先例对法律获取理论的意义。他认为，对实践中的法律人而言，他决不是在没有认识到有关先例的时候，就开始对制定法文本进行语法或逻辑等等解释，他考虑的出发点就是先例对制定法文本的解释。如果法院忽视了有关先例，这对于败诉方是很好的上诉理由，如果没有特别的对立理由，无视先例会导致裁判撤销。
与英美的法律人相比，欧陆的法律人也可以推翻先例，但他必须令人信服地仔细论证。区别在于，英美法系中的推翻先例，通常保留给同级法院，而德国法官也可以偏离于上级法院的先例。而且，在德国对偏离先例草率和较差的论证，要比英美多一些。
对于先例约束力的假定，在德国实证法中也有不同的体现：1基本法第95条规定为保障联邦法律的统一，而创设联邦最高法院，如果上级法院的裁判没有 假定的约束力，司法裁判的协调统一是没有指望的；2为了避免最高法院不同审判庭之间的意见分歧，立法者还规定了大审判庭制度来协调；3根据基本法第100条第3款和法院组织法第120条第3款、第121条第2款，下级法院如果要偏离联邦宪法法院和联邦最高法院的先例，有义务呈报这两个法院；4法院或行政机关如果忽视了有关先例，就构成民法典第839条中的过失违背职责；5法官对先例所确认权利的否认，也被视为法律上诉审的理由。
先例假定的约束力，其得以适用的依据并非经过很多次重复和很长时间，而是其理由的合理性，其约束力可经论证而取消，所以不同于习惯法。
对于先例推定的约束力，作者给出了下列理由：1保证裁判可预测性和法的安定性；2如果下级法院可以未经论证而偏离上级法院先例，就会引起上诉而增大诉讼成本；3保障平等对待和公正；4限制法官的主观任意性；5因为裁判将成为先例而对未来发生效力，法官在裁判时不得不慎重；6依据先例，法官可以使自己免受外来干涉，保障独立性。
为了在司法活动中运用先例，一个问题就是，既然没有任何两个案件是相同的，如何认定后案与先例相似，或者说后案有哪些与先例相同的特征起决定作用，哪些与先例不同的特征可以忽略？比较案件并非比较所有的，而只是在法律上重要的视角，但何为法律上重要的特征，也只有根据可适用的规范来决定。因此，只有当先例被视为适用了某个规范的时候，才能理解先例。所有，运用先例并不是直接从先例推导新裁判，而是先从先例推到作为其基础的规范，也就是决定理由，然后才将待决案件涵摄于其下。那么，如何找到先例的决定理由，也就是那一条规范呢？
现在就有了一个窘境：在有关先例中来找裁判案件的规范，但是，先例是否与待决案件有关，只能有了这个规范之后才能决定。避免这个窘境的唯一办法是假定在找先例之前，已经有了一个规范假设，找先例就是找到能确证或反驳这个规范假设的论据。如果先例中规范的行为构成比规范假设或窄或宽，那么规范假设也要相应增减构成要件，目光也就是往返流转在规范假设和先例的决定理由之间。而建构和斟酌规范假设的前提就是算计规范的后果，算计的视角就是共同利益和较为根本的群体利益。
德国的判例汇编中，判例之前都有一个要旨，表达了先例得以涵摄于其下的规范，因此要旨对先例方法是很有意义的。偏离先例的方式为扩大其中规范的适用范围（即提升有关概念的抽象度或去掉行为构成的某个要件），或者限制其中规范的适用范围（将有关概念通过具体化来限制或为规范创设例外），或者干脆放弃先例而以其他规范代之。因此，运用先例时也应该先后考虑三个阶段：扩大、限缩和放弃。但无论选择何种方式，都要给出理由：如果不对先例中的规范加以改动，就会妨害普遍或较为根本的利益。
在第二版后记中，作者又更鲜明地表明了自己的观点，他认为，法律人面临的问题就是，法到底包括还是排除了哪一个规范假设？法律人并没有仅仅决定个案，而是也承担了确定有效规范内容的责任，因此，他们的伦理就不仅是对制定法的忠诚，而且还有对公正的使命感。相反，传统的法律方法论把裁判视为从制定法中推出来的，立法者已经做了决定，法官的任务只是找到这个已有的决定。伦理要求只是针对立法者，只要制定法公正，并且得到正确适用，那么法官也是公正的。因此，实践理性被驱逐出了法的领域。这样一来，方法论也回答不了这个问题，法律适用中为什么只引用众多方法中某一种？
作者接着反驳了拉伦茨和米勒(Friedrich Müller)对作者的批判。拉伦茨主张，从文义到合宪性解释的方法，只要前一种方法还不够，就运用下一个方法，但是到底什么时候不够，为何是这个顺序，这些方法中在个案中各自到底有多大分量，解释者到底应如何论证某种方法是决定性的，尚未澄清。米勒尝试建立方法论的优先规则，但也承认有不能适用优先规则的案件。他没有考虑如何进行方法选择，也不能解释为何在文义清楚的案件，法官可能会违背文义。相反，作者认为，在法律指示不清晰的时候，法官不能免除自己做决定的责任，也就是对他裁判的后果承担的责任。一个决定并非必然主观任意，它可以是很好论证了的。尽管对这个决定可能还有意见分歧，但如果意见一致，就不需要决定了。而且，决定还对未来的反思开放，带来更好的决定。
在衡量个案的后果时，法官必须意识到他是在提出一个对同样案件普遍适用的法则，后果也就不仅涉及个案的当事人，还有未来不特定的很多人，因此，他的责任远远超出了个案。即使这种后果很难估计和预料，但无论人们愿意与否，它总是要出现，所以这种后果责任是不能转嫁的。而后果越复杂，越需要对之公开讨论，越需要借助法律方法和先例的推定约束力。后果权衡的合理性取决于三个因素：1设身处地地考虑承担裁判后果的人们的处境，不仅是当事人，还有与裁判所创设规则有关的众多人等；2根据生活经验来估计结果的可能性；3中立地权衡所涉利益中，何种是更为根本的。
纵观全书，克里勒教授的中心观点是，司法裁判不仅仅是认识立法者已经做出的决定，不仅仅是找法和法律发现，在立法者的决定不清楚时，司法者更要自己做出决定，更要进行造法和法律创制。这个过程，因为有对裁判后果的考量，并非任意，而是可以主张合理的。这对于自萨维尼以来一直注重对文本的解释和诠释的德国法律方法论，当然是突破性的。现在所谓的后果取向（Folgenorientierung），也就是对法律解释的不同可能性所导致的可能后果，进行权衡和评价，来选择具有最好后果的裁判理论，不能说没有他的影响。此外，他对法律思维过程的分析、如何从先例中获取规则的认识，都是很有启发意义的。
总的来说，我觉得他的理论还不够精致，特别是对裁判后果的预测和权衡，他并未给出足够明确的提示。如果对后果的权衡取决于何种利益普遍或更为根本，即使不可能有一个类似元素周期表的利益先后表，那么似乎也应给出一些判断视角和要点。尽管克里勒提到失业救济金和少数派的信仰自由，从长远看是共同利益，因为现在有工作的人可能失业，多数派可能会变成少数，这个类似“无知之幕”的论证，如果更系统就会更好。而且，后果的权衡究竟是完全替代法律方法，还是仅仅控制方法的选择，也不是很清楚。当然，即使在三十年后的德国法学界，就我的观察，如何较有把握估计裁判的可能后果，如何较为合理地评价和选择这些后果，似乎还没有令人满意的答案。在我国司法实践中，似乎也不乏对社会效果的实质考虑，如能加以研究整理，肯定是非常有意义的。
