伊卫风:说理的法律------读《法与实践理性》

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管理员发布时间：2008-08-26 23:12 点击：3697

“我们缘何要服从法律？”，这是强调法律治理社会时所必须面对的一个前提，而无数的思想家们都试图对这个前提给出答案。在这个过程中，有人说因为法律是神意的体现，有人说因为法律是公意(general will)的体现，还有人说因为法律是主权者意志的体现，否则就要承担不利后果……由此看来，这恐怕不仅仅是个法律问题，甚至是政治学问题，或者更应该是个伦理学问题。然而在各种各样主义流行的时代，思考这样一个沉重的话题，似乎有点那么不合时宜。但是每个时代总是有一些不追随主流而独立思考的人，默默地探索着法学中地一些元问题。《法与实践理性》正是这样一种诉求。重读了葛洪义教授的《法与实践理性》后，才真正体会到作者苦心孤诣所要论证的就恰恰是这样的问题。甚至在一定意义上将，这也成为了法理学中的元问题。因为这对于我们理解法律，进而接受法律，乃至最终服从法律的有着一种前提作用。在本书中，我们能够明显地看到作者所要强烈表达的一个核心观点恰好就是为了要解决这个问题。故而作者提出了自己的看法：我们接受法律，我们能够持内在的观点看待法律，那是因为法律是说理的。法律通过运用实践理性来说理。这种观点与我们通常的看法有着很大的不同。作为一名法学院的学生，我们却通常被教导着这样来理解法律：法律是特定主体之间的以权利义务为内容以强制力为后盾的行为规范。这种具有典型时代特色的对法律的理解到现在依然是我们学术界“正确的观点”。这个起码可以保证我们在思想上的“政治正确”。正如前面所指出，这种观念彻底这个原本需要解释的问题技术化了，从而遮蔽了这个根本的问题：我们为何要服从法律。事实上，自然法学家和实证法学家之间的千年争论很大程度也是因为这个问题，而且我们还知道实证法学家从来都拒绝讨论这个问题。然而在读了《法与实践理性》后，我们或许会重新拾起这个问题，并且进一步思考这个问题。因为这本书中给予我们一种完全与以前不同的观点。正如葛洪义教授所说，法律是以“说理”为特征的，如果不需要说理，也就不需要法律了。[1]这就是作者给我们提供的一种新的视角来回答法理学中的那个基本问题。这也是作者为何要用一本书来论证的关键所在，毕竟要改变人们惯常的法律观念实在太难了。由此可知，说理的法律同强制的法律相比，其特征要要依赖法律的话语权威，而不是奥斯丁意义上的主权者的强制力。但是我们或许要承认在某个特定的时代，权力是不要话语的说理，而是依靠强制和惩罚。由此而产生的结果是，在那个武力压制理智的时代，被压迫者聊以自慰的就是对胜利者的征服表示无限的蔑视。[2]所以，生活在文明的理性时代，我们需要学会用话语来来生存，而不是象自然状态下那样靠力量的强弱来生存。因此之故，建立话语的权威就成了我们文明时代的根本支柱。而法律，正如作者所言，法律论证不是为了某种真理的存在与否，而是为了论证某种规范或个别行为是否正确或者妥当与否。[3]通过这种论证，法律把自己的基础建立在话语的基础上就成为一种必然了，法律的妥当与否不是通过权力来支持的，而是通过话语的论证来取得的。这样以来，话语和说理就产生了内在的关联。这也就是说法律通过话语说理来论证自己的正当合理。其实在我们日常生活中，说理就是对自己的行为进行一种正当化论证。在更广的意义上来讲，政治，宗教等都需要为自己的存在进行正当合理的论证。否则没有会接受或者认可这些东西。法律作为一种独立的社会现象，当然也要对其存在本身进行正当化论证，这正是说理的核心所在。法律如何建立自己的正当性话语? 依靠权力的技术化操作来成，还是把说理建立在理性的基础上？葛洪义教授指出，法是建立在理性话语的基础上的，也是理性话语的反映,体现和象征。[4]而这里的理性决不是韦伯所说的人类文明走向的那个工具理性化了的“技术牢笼”。因为在这样话语下，理性中原本拥有的东西完全被剥离了出来，而纯粹成为了一种治理技术，掌握这种技术的人无需承担道德上的负罪感而心安理得的进行统治。这也是现在法律所面的一个严重的问题，也是现代文明与传统文明最大的区别所在。正如鲍曼指出：文明化的进程是一个把使用和部署暴力从道德计算中剥离出去的过程，也是一个把理性的迫切要求从道德规范或道德自抑的干扰中解放出来的过程。[5]倘若这样，法律的说理事实就变成了技术逻辑的附庸。为此作者提出了实践理性的观点。实践理性给我们表明了如何真正才能过一种正当的生活。或者说，追求正当性生活的理性恰好是一种实践理性。实践理性的特殊意义在于，它可以高度肯定地回答一些伦理问题。[6]因此之故，它才是说理的根本宗旨。倘若在说理的过程中，没有这样一种实践理性，那么我们的说理都变成技术操作，变成说教和意识形态化的的政治正确。

从常理上来看，在社会生活中我们无时无刻都需要说理。说理可以说已经构成了我们的一种生活方式。国家也好，个人也好谁都不可避免。之所以需要说理，其根本目的就在于进行一种正当化论证，进而希望别人能够理解，认可，接受从而服从。然而，在此过程中，我们又不得不面临着另一个问题：对方此时此刻却也在竭尽所能地说服我们不要这样或那样去行动。面对这样的情形，我们是利用权力的技术来征服对方还是应该尊重对方的意见或建议呢？凡是试图残酷无情地压倒他人意见的人，对反对意见总是极端敏感的。[7]由此看来，依靠实践理性来说理确实是我们的必然选择。但是我们也要特别小心以免这种说理变成一种道德相对主义，说理变成诡辩论。但是，实事上我们却又不得不承认在人类社会中，确实存在着一种共通的是非观念，比如不可杀人，不得偷盗，不可欺诈等。这样以来，即使双方存在着冲突，也会必然通过这种是非观念经由说理而得到解决。否则的话，人类社会恐怕将会永远处在霍布斯所说的依靠力量来决定纠纷的“狼与狼”的自然状态中。但是，纵使人类社会中存在着这样通用的“普世伦理”，并不见得每个人都能够自然而然地把它运用到自己的行动实践中去。否则人类社会也就不会出现杀人，抢劫，战争等事情的发生。那么人在行动中如何进行善恶的选择呢？葛洪义教授指出，实践理性从基本含义上就是指人的行为选择的道德基点。[8]有了实践理性，我们接受或者拒绝法律就有了根据，从而法律的正当性就有了。又如作者所言，实践理性是指人的从事和选择正当行为的机能和能力。[9]所以，通过这种实践理性的指导，我们才有可能达成一致，才会利用这种理性去唤醒内心的良知，在理性与良知的对话中实现法律的说理，从而选择一种正当的行动，也确保了法律的正当性。故而，探讨实践理性的基本含义，公民如何来运用实践理性来指导自己的行为呢，法律如何利用实践理性进行说理等问题，都要求我们对实践理性有的一个清楚地认识。按照亚里士多德的观点来说，实践理性有四个实质性要素。首先，当事人的需求和目标，这是他的推理的先决条件，但并没有被表述在推理过程中。没有这些，推理就没有背景条件：大前提和小前提就不能适当地决定当事人该去做什么事情，第二个因素是大前提，这是一个论断，大致是：做、拥有或者寻找某种事情，这本身是对某人有利或为他人所需要的那种事情。第三个因素是小前提，依靠感觉判断，断定哪是那种必要的场合和时机。结论，正如我所说的就是行为活动。[10]从亚氏的论证来看，通常的推理中并非只是纯粹逻辑的结果，实践理性成了逻辑的前提。看看我们通常的实质推理就明白。但是，把法律作为一个实践理性的概念，并不意味着把法律与道德兴等同，也不意味着可以用道德论证代替法律论证或用道德论证代替法律。[11]后来这种说法被引入到自然法学说当中。在当代的自然法学家中，菲尼斯发展了这种说。正如他指出，实践就是“做决定和行动”，而实践理性则是“决定，接受承诺，选择和实施计划和一般行动中的理性”。[12]他也进一步指出，实践理性是人运用智识明确地影响其行为选择和性格的形成。从消极的方面看，它涉及到人的有效自由的范围；从积极的方面看，人运用理智和理性命令指导自己的行为，习惯和实践态度。从菲尼斯的论述来看，法律是否正当，根本上是一个社会问题而非技术问题。倘若法律说理真的成为逻辑问题，实践理性就不涉及到了正当性选择的问题。那样一来法律的说理就是依靠逻辑而非实践理性。正如葛洪义教授强调，实践理性解决行为的正当性问题。法律的正当性问题就是一个实践理性的问题。[13]因此如何能够更为有效的利用实践理性来指导人的行为，防止人们作出邪恶的行为就成为一个重大的问题。于是，运用实践理性的第一原则，即“扬善弃恶”，就是自然法的首要原则，人类的整个行动就处在“善与恶”的二元对立之下了。由此看来，实践理性很大程度上是个自然法意义上的概念，或者说是自然法原则在人身上的体现。当我们从实践理性的结果上来看，就明显是一种正当性的选择了。实践理性涉及到人类，包括法官所作的理性选择，这些选择对于获得基本的人类的善，促进人类发展极有意义。然而除此之外，实践理性还有另一层含义，即实用主义的观点。在法学领域内，波斯纳等英美国家的经验主义，实用主义法律学说多是以狭义的实践理性为依据的。[14]由于英美的法理学，特别是美国的法理学是一种典型的实用主义的司法哲学。对于许多法理学上的重要问题，都是从司法的角度入手来理解，故而得出与众不同的结论也是情理之中的。比如在波斯纳法官看来，它（实践理性-----引者注）最经常是用来指人们在做实践选择或伦理选择时，例如是否上影院，是否对熟人撒谎，所使用的一些方法。这种意义上的实践理性以行动为导向，与以“纯粹理性”来决定命题的真假、论证的有效与否的一些方法形成反差。[15]由此看来，波斯纳对实践理性狭义的理解，而且主要还是特别强调了它在司法领域中的重要作用。实践理性不仅有时可以得出伦理的肯定性，而且逻辑和科学反倒不能。[16]比较前面菲尼斯的观点，波斯纳把实践理性降格成为了一种实用主义的方法论意义上的概念。其就是为了解决司法中的困难，而且这种方法也几乎趋于万能。实践理性并非某种单一的分析方法，甚至也不是一组相关的方法，它是一个杂货箱，里面有掌故、内省、想象、常识、设身处地、动机考察、言说者的权威、隐喻、类推、先例、习惯、记忆、“经历”、直觉以及归纳。[17]通过实践理性在司法中的运用，法官就因此而可以正当撰写司法判决的理由。这其实就是法官为自己的判决所作的正当性的论证。通常情况下，法官的论证是要逻辑，但是当逻辑限于苍白无力时，法官就会救助于实践理性。但这种情况很少发生。这是基于此，波斯纳才说，许多实践理性的方法也只是更长于获得结论或指导行为，而不长于提供正当化。[18]通过对上述两种意义上的实践理性的分析，我们可以看出，无论是菲尼斯意义上的，还是波斯纳意义上的，其共同的特征在于----正当化。这种正当化旨在向人们说明为何公民要遵守、服从法律，并为何要服从法官的判决。这其实就是在说理。倘若没有法律的正当化论证，我们恐怕很难诚实地遵守法律，最多只是“坏人论”意义上的服从法律，法院的判决乃至法院都没有存在的必要了，因为我们无法接受那些不当的法律，而这种拒绝是实践理性赋予我们的一种能力。

只有我们接受了所说的理，我们也就接受了这个法律。正如葛洪义教授所说，法律的实践理性能够完成合法性,正当性论证。[19]事实上，这种论证并非凭空产生的，而是有其深厚且强大的思想基础。倘若没有了实践理性，我们社会也仍然有行为规则，当时，我们必然会接受这些规范吗？没有人会否认任何规范，但是人们需要对规范保持怀疑主义的态度以免受骗。[20]因为在我们的生活中，强权之下的法律已经让我们怵目惊心。当用来保护自己的闪闪发光的政治、道德和哲学理论的盔甲被剥夺掉时，权力就会赤膊上阵。[21]因此我们需要对我们所要服从的法的正当性保持谨慎。事实上，法律的正当性问题就是一个实践理性的问题。因此，法律的说理最有落脚点是法的正当性论证。而这个正当性论证的思想基础包含了两个方面的内容：接受法律的直接说理，而这种说理的根基在于霍布斯式的传统；同时接受法律也需要间接说理，这种说理的根基则在于亚里士多德式的传统。通常来看，文明社会中的公民，都会自觉地遵守法律。但是却很少有人思考我们为何要服从这个法律。有一种深厚的政治哲学传统认为：公民对政治制度的同意产生服从它的道德义务，因为自愿承担这种道德义务。[22]从法理学的传统上来看，这是一种典型的霍布斯式的传统。在这种传统下，霍布斯认为人在自然状态下是“狼与狼”的关系，即使最弱者也能够杀死最强者，更为重要的是在这种情况下，任何人都可以随意地杀死他人而无需承担道德上的“负罪感”。利益成为唯一的合法尺度，从而使得人们感到非常恐惧。为了安全，彼此一致同意放弃惩罚他人的权力，而达成一项契约，同意由一个至高无上的主权者----利维坦来实施惩罚。为保证它能够充分地履行职责，保护所有人的安全，它可以不受法律的约束。但是所有人都必须遵守法律，因为这是所有人的一致同意，因为这是我们与主权者所订立的契约。所以公民应该服从法律。这种说理最后所导致的结果是，用法律来论证法律的正当性。现代分析法学家都明显地坚持这个观点，也就是“恶法亦法”，所以即使是纳粹的法律，它也应当得到服从。倘若照此推理，若有一项可以杀人的法律，我们也就跟着服从而去杀人吗？然而与此相反的是，间接说理。公民服从法律，并非是建立在同意的基础上，而是德性。这个德性存在于法律之外的。也就是说法律的正当性并非法律本身，而是其它因素。这个传统被称之为亚里士多德式的传统。亚氏指出，公民服从遵守法律乃是基于本身的德性。只有那些具有正义德性的人才有可能知道怎样运用法律。[23]故而在城邦社会中，参与公共事务被看作是公民美德的集中体现，特别是出于对法律的服从和尊重。亚里士多德把那应该服从规则的道德部分变成了对城邦所颁布的法律的服从-------只要这些行动都处在一个德性的人该做或该戒除之列的。[24]从亚氏的论述来看，公民服从法律，乃是公民美德的集中体现。德性实践的直接后果便是一种采取正确行动的选择。这种思想在苏格拉底的审判中有着最为明显的表达。公元399年，雅典伟大的思想家苏格拉底被民众大会审判，理由是渎神和蛊惑青年。最后经过民主的投票，他被判处死刑。在即将执行的一个清晨，他的朋友克里同前来探监，并向要说服苏氏逃走，但被苏氏拒绝了，宁愿留下来接受法律的惩罚。因为苏氏坚信：我认为人不但现在，并且经常，只是服从理智，此外其他一切都不能牵制我，经过深思熟虑，唯有理智最为可贵，我不能因目前的遭遇，放弃以往的言论，以往的言论在我依然如故，我还是尊重他。[25]其实苏氏这里所说的理智是指一种德性。从民众大会方面来看，如果苏格拉地逃跑，民民众大会反而更加说明苏氏的理屈，而且愈增加了审判官们的自信心，坚信对他的判断公允。所以苏格拉底说服了克里同，欣然接受死亡。这就是雅典城邦的公民美德在苏氏身上的体现-----基于良心而躬行正义。这种伟大的美德对后世有着不可估量的影响力。西方公民不服从的传统就是从此中演化而来的。这些处于良知而反抗法律的人，诸如大卫·梭罗，马丁·路德·金等更加铸就了这种伟大的传统。其实在我们的现代社会，像上述的不服从者面临着一个严重的问题：不服从者却要因为不服从而承担法律所施加给他们的严重后果。但为何还是会有这样的人物出现在历史中。笔者窃以为这是不服从者对古典德性社会的向往和追求。因为在那个社会，公民服从法律完全是出于一种美德的支配，而绝非什么强制力，利益驱使。在那里，所有叙说法律的话语也是德性的，而且我们从苏格拉底的申辩中看到，他的说理是如此的通俗易懂。在那里所有的法律问题并没有那么复杂，任何年长的公民都可以担当，彼此分享着普遍的道德情感，法律的正当性也就是建立这种德性基础上的。相反在现在社会，就如同韦伯的理性化的话语支配下，所有的事情都可以根据功利的标准来计算。我们不需要考虑得那么长远，只需要获得眼前的能够享受的快乐就够了。我们不再思考如何过一种正当的生活，我们不再追求人生的意义，“今朝有酒今朝醉”成为了我们全部人生的表达。凡是关于人生意义的思考都变得荒谬可笑，终极性的问题原来是个假问题。在经过除魅后，我们就剩下了这一堆躯壳了。所以马尔库塞才说，现代社会是一个单项度的社会。在这个社会中生存的人们，尽管法律是那样的健全，尽管以法治的名义作了很多的事情，但是诚信为何总是个问题，仇恨为何总是到处弥漫？。。。。。。倘若我们要是看到说理的法律，那么所有的说理都变得那么冰冷，变得那样的志高气昂，那样就有权威性和不可质疑性，更为重要的是变得那样的专业化，只能由特定的人操作，其他的人都要袖手旁观。法律治下的公民却变成了法律治下的“局外人”。

当我们再回到法律的正当性问题时，法律在现代社会如何说理就变成了一个非常尴尬的提问。现在讨论法律与实践理性能够的关系，就是在实证主义的思想话语下，为法律，法律推理和法律评价确定一个道德基点。[26]而这种道德基点就在实践理性。因为它能够提供给人们选择善恶的伦理意蕴。但是在现代社会，也恰因为实践理性本身所蕴含的伦理被“除魅”掉了，唯一剩下的就是这个“沉重的肉身”。如果想要挽救这个“沉重的肉身”，那么我们唯一能做的就是重返德性社会，等待另一个“圣灵的降临”来唤醒沉睡的人们。葛洪义教授苦心孤诣地强调法与实践理性的关系，就恰恰是在等待“圣灵的降临”。

[1] 葛洪义著：《法与实践理性》，中国政法大学出版社 2002版，第15页。

[2] 斯•茨威格著：《异端的权利》，赵台安赵振光译，生活•••读书•新知三联书店1986版，第201-202页。

[3] 同注[1] 页218

[4] 同注[1] 页86

[5] 鲍曼《现代性与大屠杀》杨渝东等译页38 译林出版社 2002版

[6] 理查德•波斯纳《法理学问题》页96 苏力译中国政法大学出版社 2001版

[7] 同注[2] 页175

[8] 同注[1] 页101

[9] 同注[1] 页94

[10] A•麦金太尔《德性之后》龚群等译页203 中国社会科学出版社1995版

[11] 同注[1] 页163

[12] Caryn L. Beck-Dudley and Edward J. Conry, Legal Reasoning And Practical Reasonableness, 33 Am. Bus. L. J. 91 (1995) p121