司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律。——本杰明·卡多佐　

　　某一学科的所谓“经典著作”，在我看来，有两种：一种是该学科绝大多数学者均认为应当细细品读的著作；而另一种，或许应该是这样一幅图景：对该著作的评论远远大于其本身。本杰明·卡多佐的这本《司法过程的性质》，无疑应属于后一种。 [1]　

　　过多的评论或许会蒙蔽我们的双眼，使我们在品读著作本身之前，已经戴上了一幅有色眼镜，用一双藏在镜片之后的眼睛来看原著，自然会失去许多本真的色彩。因此，我刻意的让自己不去看那些林林总总的评论，而是先认认真真的将这本书读完。　

　　合卷笃思，首先产生在脑海里的是这样一个问题：关于司法过程的性质，作者究竟给我们一个什么样的结论？其次就是我的一点疑惑。放下我的疑惑，先来看看作者说了什么。　

　　一、关于法官处理案件的类型　

　　在卡多佐看来，普通法场域之下法官日常处理的案件，大体有三种类型：　

　　类型一：在这一类案件中，无论是法律还是法律的适用，都十分清晰明了，按照卡多佐的观点，“适合此案的规则也许就是由宪法或制定法提供的”。 [2]如果情况果真如此，对于这些案件的处理，法官需要做的仅仅是根据既有规则得出合理结论即可，不可能以其他任何方式，而只能以唯一确定的方式予以处理。也就是说，这些案件的结果是“事先就定下来了而无需司法意见”。 [3]　

　　类型二：在此类案件中，规则是确定的，但是如何适用规则却成为处理案件的核心问题。与前一类型的案件相比，法官处理这一类型的案件时，则需要费些心思，不仅要“分解复杂的记录”，还要分析那些“或多或少不融贯且难以理解的证人证言”，要研究整个诉讼过程所描述的全景，警惕“做了或者忽略了什么事” [4]，进而得出相对合理的结论。　

　　类型三：这一类型的案件是卡多佐重点强调的案件。前两类案件无论处理的结果如何，都不会触及法理。而这一类案件，是“司法过程中创造性因素发现自己的机遇和力量的案件”，这些案件数量不多，但是其决定对未来很有价值，它们将“推进或延滞法律的发展”。 [5]对于这一类案件，法官既可以这样处理，也可以那样处理，也就是说，法官可以找到相应的有说服力的理由来支持其这一种或另一种处理结果。也就是在这一类型的案件中，“法官承担起了立法者的职能”，对处理案件起作用的就是对“类比、逻辑、效用和公道等考虑因素的检验和分类整理”。 [6]　

　　既然法官天天要面对的案件无外乎就是这几类，那么接下来要考虑的问题理所当然的应该是以什么样的方法来处理这些案件。这也是卡多佐在这本书中着力讨论的问题。　

　　二、关于法官处理案件的方法　

　　大陆法系法官处理案件大都使用演绎的方法，遵循形式逻辑的路径，即所谓的“三段论”，大前提是法律，小前提是案件事实，最后得出结论，也就是案件的判决。与大陆法系不同，“普通法的运作并不是从一些普适的和效力不变的前定真理中演绎推导出结论。它的方法是归纳的，它从具体中得出它的一般”。 [7]这样简单的论述似乎不能说明问题，卡多佐又有如下论述。　

　　按照卡多佐的观点，对于任何一个规则，人们似乎都可以看到与之对立的规则，没有什么是稳定和绝对的，一切都是流动的和可变的。这些规则的永恒的流变，使法官所面临的问题具有双重性：“首先，他必须从一些先例中抽象出基本的原则，即判决理由；然后，他必须确定该原则将要运行和发展——如果不是衰萎和死亡——的路径或方向”。 [8]这样，一个原则的指导力量可以沿着不同的发展方向起作用：“也许可以沿着逻辑发展的路线起作用，我将称其为类推的规则或哲学的方法；这种力量也可以沿着历史发展的路线起作用，我将称其为进化的方法；它还可以沿着社区习惯的路线起作用，我将称其为传统的方法；最后，它还可以沿着正义、道德和社会福利、当时的社会风气的路线起作用，我将称其为社会学的方法”。 [9]就其实质而言，卡多佐所言的这四种方法，就是法官在处理案件时应当遵循的一般思维方式和取舍规则。　

　　第一种：哲学方法。所谓哲学方法（也就是所谓类推的规则或逻辑路线），其实就是指运用类比、三段论等逻辑方法从规则、原则或先例中推导出结论。卡多佐将哲学的方法放在首位并非因为他认为该方法是最重要的，而是因为该方法对“自然的、秩序的和逻辑的承继”， [10]以及对维护法律规则的统一具有重要意义，因此，如果没有其他足够的理由（通常是某些历史、习惯、政策或正义的考虑因素），就必须符合逻辑，并且要以逻辑这一类东西作为基础。在缺乏其他检验标准时，哲学方法就仍然必须是法院的推理工具。 [11]　

　　当然，仅靠哲学的方法不足以解决所有类型的案件，卡多佐也承认，“逻辑的指导力并不总是沿着独一无二且毫无障碍的道路发挥作用。一个原则或先例，当推到其逻辑极端，也许会指向某个结论。而另一个原则或先例，遵循类似的逻辑，就可能会指向另一结论且具有同样的确定性。在这一冲突中，我们就必须在这两条道路间作出选择，选择这条或那条，或者是开出第三条路来，而这第三条路将或者是两种力量合力的结果，或者代表了两个极端之间的中间位置”。 [12]这时，“历史或习惯、社会效用或某些逼人的正义情感，有时甚或是对渗透在我们法律中的精神的半直觉性领悟”， [13]将会对法官处理案件提供其他的方法。　

　　第二种：历史方法（或进化方法）。在我看来，卡多佐所说的历史的方法，应当是指对法律概念和原则的追本溯源。因为许多的法律概念和原则所体现的都不是现在的思想，而更多的是昔日的思想。这就要求法官在处理某些案件时，要注意这些概念和原则的起源，因为“如果我们能通过任何方法，断定法律概念的早期形式，这将对我们有无限的价值。这些基本观念……可能含有法律在后来表现其自己的一切形式”。 [14]但卡多佐同时也强调，用历史的方法并不是指历史的指导力量会完全限定未来，“未来的法律是在毫无新意的重复着目前的和昔日的法律”，而是说，“历史在照亮昔日的同时也照亮了今天，而在照亮今天之际又照亮了未来”。 [15]我们可以从卡多佐的论述中推断出，使用历史方法处理的案件，应当具有这样的特点，在这些案件中，所涉及的某一个或几个法律概念的发展有独特历史轨迹，而这些概念如今依旧在使用并对该案件的处理有决定性的作用。　

　　“如果历史和哲学还不能用来确定一个原则的发展方向，习惯也许就会插进来”。 [16]这也就引出了第三种方法：习惯的方法（或叫传统的方法）。　

　　有这样一些案件，在这些案件里“处理问题所应当遵循的进程都是由某个特殊贸易、市场或职业的习惯，或者更准确地说是由常例来界定的”。 [17]法官寻求习惯，“至少很多时候不是为了创造新规则，而是为了找到一些检验标准以便确定如何适用某些既定的规则”。 [18]这便是所谓习惯的方法（或叫传统的方法）。　

　　在论述了前三种方法之后，我们已经可以隐约看到这个问题的复杂性了：决定是否忠于先例以及是否忠于有先例支持的原则并不能很好的解决法官所面临的问题，因为原则不止一个，而是复杂的一束。卡多佐进而提出了一系列的疑问：遵循先例要求我们应当保持前后一致，但问题是与什么保持前后一致？应当与规则的起源保持前后一致，还是同发展的进程或趋势保持前后一致？或者是应当同逻辑、哲学或法理学的基本概念保持前后一致？我们应当如何在其间作出选择？我们实际上又是如何在其间作出选择？ [19]从这一系列的疑问中，卡多佐指出：当社会的需求要求的是这种解决办法而不是另一种的时候，为追求其他更大的目的，我们就必须从逻辑的、历史的和习惯的方法中跳出来，而走向了一种在我们时代和我们这一代人中正变成所有力量中最大的力量——社会正义的力量，进而提出了最后一种方法：社会学方法。　

　　卡多佐认为，法律的终极原因是社会福利，因此，当法官“应召就现存规则应如何延伸或如何限制而发言时，他们一定要让社会福利来确定路径，确定其方向和其距离”。 [20]而对于什么是社会福利，卡多佐则给出了一个很宽泛的概念，它“可以指人们通常所说的公共政策，集体组织的善。在这类案件中，社会福利所要求的经常仅仅是便利或审慎。而另一方面，社会福利也可以指由于坚守正确行为的标准——这在社会风气中得以表现——而带来的社会收益。在这类案件中，社会福利的要求就是宗教的要求、伦理的要求或社会正义感的要求，而不论它们是表述为信条或是体系，或者是一般人的心灵中所固有的观念”。 [21]用社会学方法来处理案件，也就是通过法官创造性的诠释和运用规则，对相冲突的各种利益进行平衡，从而使处理结果符合甚至增进社会福利。　

　　卡多佐本人非常推崇社会学方法，他认为，即便是在那些仍然必须以追求逻辑性、融贯性和前后一致为其目的的领域，社会学方法所起的作用与哲学的、历史的或传统地方法都是和谐的。“在某种意义上，当我们在把逻辑性、融贯性和前后一致作为更为重大的社会价值予以追求之际，我们的确也是在运用社会学的方法”。 [22]　

　　三、关于司法过程的性质　

　　如前文所述，不同类型的案件决定了法官在处理案件时须采用不尽相同的处理方法——虽然处理方法不尽相同，但都是司法的过程。那么接下来的问题就应该是：这样的一种司法过程，其性质究竟是怎样的？　

　　通读全书，卡多佐并未就这个问题给出十分明确的答案，窃以为最具代表性的回答当属本文伊始所提到的那句“司法过程的最高境界并不是发现法律，而是创造法律”。 [23]为了支持这个“结论”，卡多佐做了大量的论证工作。　

　　在对四种处理案件的方法进行阐述之后，卡多佐首先得出了这样的论断：“逻辑、历史、习惯、效用以及为人们接受的正确行为的标准是一些独自或共同影响法律进步的力量。在某个具体案件中，哪种力量将起支配作用，这在很大程度上必定取决于将因此得以推进或损害的诸多社会利益的相对重要性或相对价值”。 [24]这些利益和价值“责成法官从另一角度来确定界限，责成他沿着新进程标出路径，责成他标出新的起点并使追随他的后来者从这里开始他们的征程”。 [25]——这就显示出立法者的工作和法官工作的某种契合点，指出了法官创造法律的必要性。　

　　紧接着，卡多佐进一步论证了法官创造法律的时机和条件。他强调，“我们必须保持在普通法的空隙界限之间来进行法官实施的创新，这些界限是多少世纪以来的先例、习惯和法官其他长期、沉默的以及几乎是无法界定的实践所确定下来的”。 [26]不难看出，法官只有在这样的情况下方可依据社会福利创造法律。法官“只是在空白处立法，他填补着法律中的空白地带……甚至就是在这些空白之内，某些难以界定而只能为各个法官和律师感觉到的限制……都在妨碍和限定他的活动……尽管如此，在这些空缺地带的一些限制之内，在先例和传统的诸多限制之内，会有一些自由选择，使这种选择活动打上了创造性的印记。作为它所导致的产品，这个法律就不是发现的，而是制作的”。 [27]——进一步论证了卡多佐“法官造法”的结论。　

　　之后，卡多佐又比较了法官与立法者创造法律的异同。他承认这二者有着某种程度的相似性，即两者都是“在每个案件中尽其可能地通过一个恰当的规则来满足正义和社会效用的要求”。 [28]尽管如此，还是有一个区分立法活动与司法活动的界线，这就是“立法者在估量总体境况时不为任何限制所约束，他对境况的规制方式完全是抽象的，而法官在作出决定时所看到的是具体的案件，并且参照了一些绝对实在的问题，他应当遵循我们的现代组织的精神，并且，为了摆脱危险的恣意行为，他应当尽可能使自己从每一种个人性的或其他产生于他所面临的特殊情况的影响中解脱出来，并将他的司法决定基于具有一种客观性质的某些因素之上”。 [29]——这些论述将法官造法与立法者的立法区分开来，从另一个角度证明了法官造法的必要性和正当性。　

　　同时，为了回应反对者的批评与质疑，卡多佐一方面指出，“法律确实是一种历史的衍生物，因为它是习惯性道德的表现，┉┉但是，法律又是一种有意识的和有目的的生成物，因为，除非是法官心中想追求合乎道德的目的并将之体现为法律形式的话，习惯性道德得以表现就是虚假的。如果要实现期待的目的，不作有意的努力是不行的。法官将从社区生活中发现衡量效用和评价道德的标准和格局，立法者会以同样的方式发现”。 [30]也就是说，历史的因素并不会自动产生法律规则，也不会对未来提供现成的法律规则，它必须由法官通过个案的处理而在司法过程中创造新的法律。另一方面，卡多佐又强调，法官造法也不会影响制定法的权威而使法律成为法官的任意，“法律这一有机体的形式和机构都是固定的，其中细胞的运动并不改变总体的比例；与来自各方的限制法官的规则之数量和压力相比，任何法官创新的权力都无足轻重。但是，法官在某种程度上必须创新，因为一旦出现了一些新条件，就必须有一些新的规则。” [31]　

　　通过这些论述，卡多佐试图向我们阐明其始终坚持却并未明确表述的观点，即司法过程的性质就是在遵循先例的前提下，法官以社会福利为目的创造法律。基于卡多佐对法律的那种现实主义和实用主义的理解，他既强调法官以社会福利为目的的适时造法，亦不忽略先例、习惯、传统、社区生活对法官造法约束；既强调遵循先例“应该成为一个规则，而不是一种例外”，又承认“在某种程度上应当放松这一规则”。 [32]这样，卡多佐就将自己的观点阐释的较为完整，使他的理论“一直获得美国法学界和法律界的高度评价”。 [33]　

　　四、个人福利与社会福利——我的疑惑　

　　如前文所述，卡多佐认为，法律的终极原因是社会福利，司法过程的性质就是在遵循先例的前提下，法官以社会福利为目的创造法律。似可以认为，卡多佐“法官造法”观点最有力的理论支撑就在于其“社会福利”观。如果这样的推论成立，再根据卡多佐那个宽泛的社会福利的概念，我们不难看出其倡导的是一种公共的、集体的，或者可以说是整个社会利益的均衡，追求的是整个社会的正义。这就涉及到与社会福利相对应的个人福利如何处理的问题。如果一味的强调整个社会，那么个人福利，个人正义如何体现？退一步讲，如果社会福利或社会正义代表的是绝大多数社会成员的福利或正义，那么剩下的少部分人的福利和正义如何实现和保护？绝大多数社会成员的福利或正义就是真正的正义么，如果面临的是多数人暴政的情形呢？立法者对境况的规制方式是整体而抽象的，而法官在司法过程中面临的问题是单个而具体的，一旦在个案中个人福利与社会福利发生冲突（这种情况虽然不多，却是不可避免会出现的），那么法官应如何在这个两难中做出选择？对于这些问题，卡多佐并未给出明确的回答。　

　　或许我的这些疑惑已经在卡多佐所讨论问题的范围之外，但确是我们不得不去思考的，尤其面对社会转型时期各种利益互相冲突的情形，对这些问题的思考和解决就更具有现实意义。　

　　“不识庐山真面目，只缘身在此山中”，跳出这本书的视野，也许我们能看得更远，更广阔……　

　　（[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》，苏力译，商务印书馆，1998年版。）　

　　

注释：
    作者简介：赵世峰（1982—），男，河南焦作人，郑州大学法学院法学理论专业07级硕士研究生，研究方向主要为法理学。

[1] 无论是该书的中文译版，还是英文版，均只有百余页，很薄的一本小册子。可是关于这本书的评论，却远不止这么多。这一点可从该书中文版的译者前言中得到些许印证，参见[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，苏力译，北京：商务印书馆，1998，译者前言第4页。
[2] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，苏力译，北京：商务印书馆，1998，第4页。
[3] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第103页。
[4] 参见[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第103页。
[5] 参见[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第104页。
[6] 参见[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第104页。
[7] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第10页。
[8] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第14页。
[9] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第16页。
[10] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第16—17页。
[11] 参见[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第18—19页。
[12] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第22—23页。
[13] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第24—25页.
[14] [英]梅因，《古代法》[M]，沈景一译，北京：商务印书馆，1959，第2页。
[15] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第31页。
[16] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第35页。
[17] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第38页。
[18] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第36页。
[19] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第38—39页。
[20] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第40页。
[21] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第43页。
[22] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第46页。
[23] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第105页。
[24] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第69页。
[25] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第70页。
[26] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第63页。
[27] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第70—71页。
[28] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第74页。
[29] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第74—75页。
[30] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第64—65页。
[31] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第85页。
[32] 参见[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，第94页。
[33] [美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，同前，译者前言第4页。　
　　　
　　参考文献：　
　　1、[美]本杰明·卡多佐，《司法过程的性质》[M]，苏力译，北京：商务印书馆，1998。

       2、[英]梅因，《古代法》[M]，沈景一译，北京：商务印书馆，1959。