米歇尔曼《法律的共和国》译后

钱 岩

守望中的希望—— 读米歇尔曼《法律的共和国》有感

几百年前，美利坚开国元勋汉密尔顿曾在《联邦党人文集》中不无忧虑地指出，司法机关既无人事权和财政权，亦不能采取任何主动措施，是权力制衡机制中最薄弱的一极。百年后，英雄作古、世事变迁，揽司法与违宪审查权于一身的法院却仍以出世之态示人：法官凭良心评判是非，谦谨恭顺地援引先例，附带审议法律规范他们超然于政治，是虔诚的“守望者”。然而，一个个经典的判例确立了英美法的基本模式，造就着英美法的独特个性，并不断推进法律的改革与进步，使人类文明之树植根于实践的沃土，生长在“希望的田野”行动中的法正以其特有的魅力构建着秩序社会。许多学者都对之报以热情的回应，米歇尔曼教授便是其中之一。

米歇尔曼先生指教于哈佛大学法学院，是关注个人自由，颇具人文情怀的学者。他在其著作《法律的共和国》中，以Bowers v. Hardwick案为切入点，层层入理地分析了法官造法的宪政基础、道德内核、与共和制和多元主义的关系、在政府与公民互动中的定位，以及法官造法行对话模式在协调个人自由与社会秩序中发挥的作用等；米歇尔曼认为，法官造法型政治完美地诠释了“法律与权利如何既是公民政治自由的产物，又同时是构成立法活动的规则”这样美国宪政的二难命题，合理地描述了民治与法治的融合，因而必然成为集民治与法治于一身的共和制理论的基石。评价之高令初读者瞠目，然细品之后又觉意味深长。

所谓普通法系的法官造法（Judge-made law）是指，司法判例或案例不仅是对过去案件的判决，而且在某些情况下，是以后的案件可以或者应当、甚至必须适用的规则。这意味着承认法官可以象议会或其他立法机关那样制定法律的事实，尽管其立法的方式、范围以及在这些机构制定的法律之间发生冲突时效力并不一样。 即法官在审理案件的同时，也在扮演者立法者的角色，通过有拘束力的判例来创设法律的规则，形成了一套复杂而灵活的法律体系。因而裁判的作出是实现法治的环节。同时，法官造法亦是通过当事人法庭辩论来再现案件事实的过程；当事人诉讼权利的行使与表达自由的实现，在促使法官最大限度地挖掘真理、形成裁断方面功不可没。由此，民治也必然成为法官法的应有之义。因为在米氏看来，民治与法治阐明了政治自由的本质需求，是宪政的基本前提，那么，将二者完美结合的法官造法模式自应被赋予宪法地位：政治韵味跃然纸面，“守望者”的外表之下赫然跳动着一颗“入世”之心。

再者，根据米教授的观点，在以市民为核心的共和国公民理念中个人自由与公民身份紧密相关，“是个体道德信仰与公民身份得以确立和维持的基础”；否认个人自由即是否认和减损公民权利。因而法院应行使自由裁量权，抵制“司法界对宪法的消极服从”，摒弃那种“只有裁决行为符合立法机关的明示表达或暗示要求时，其裁决才是合法的”权力主义观念，支持同性恋者，实现个案公正。诚然，法律滞后于社会实践、具有一般性与抽象性的特点以及法典的稳定性与灵活性的矛盾，都为法官法和自由裁量权的出现、发展提供了制度空间。柏拉图如是说：“法律绝不可能发布一种既约束所有人同时又对每个人都真正有力的命令。法律在任何时候都不能完全准确地给社会的每个成员作出何为善德、何为正确的规定。人类个性的差异、人类事务无休止的变化，使得无论是什麽艺术在任何时候都不可能制定出可以绝对适用于所有问题的规则。” 亚里士多德也曾评论道：“法律始终是一种一般性的陈述，但也存在着为一般性的陈述所不能包容的情形，法律所考虑的是多数案件，亦即典型和一般的情形，但法律对特殊的情况却无法加以说明，在特殊案件中法律常常不能做到公正。” 法官作为亚氏心中“活生生的正义”，人格化的法律程序，理应承担起保护少数人权利、实现多元化公正的职责。但是否如戴维林先生所言“法官说法律为何物，法律便为何物”呢？当制定法有悖于法官所认可的正义时，制定法对法官究竟有多大的约束力？立法者与司法者在制定规则上应如何分权？

具体至宪法，米歇尔曼教授首先打破了高级法万古不变的神话，一针见血地指出“宪法作为人民圣经的合法性在于它扎根于共和政体”，“如果一部宪法不能应民族构成、价值观、地位及命运的变化而变化，它在共和政体下就不具有合法性”。接着，承继汉纳•彼得金（Hanna Pitkin）公民即政府的观点，从缔造者代表防卫权、公民身份代表自由的视角阐述了政府与公民的辩证关系，提出人民可以决定自己的社会地位，从而进一步论证了宪法的可变性。继而，在变宪主体问题上，教授笔锋犀利、观点鲜明地批驳了布鲁斯•阿克曼过于极端的人民主权理论，指出其常态政治范式的虚幻性，认为“所有因素都具有潜在变革性的结论”“也是适用于政治自由的范畴”，法院应摆脱现有权力和权力主义观念的束缚，为追求正义而修宪。米氏认为，不足以成为立法机关高于法院的羁绊，“过于频繁的援用民主来限制司法是毫无意义的”。

不可否认，米歇尔曼教授追求自由、张扬个性的努力于无所畏惧的气概着实令人钦佩，也不由使人联想起伟大的民主战士潘恩。但同样不可忽略的是主流价值观与民主制度，二者亦神圣。即使英国这样典型的判例法国家，也早已确立“制定法的效力优于判例法”的原则。为了避免法律裁决被少数法官的臆断所左右，为了防止社会在价值冲突问题上的抉择演变成偏好的角逐，法官造法权应当成为一种受约束的司法权力，应当具有相对性和限制性，不得任意滥用。具体而言，立法者可以法律的精神与原则设立基本的制度框架，从而使法官在公平、正义、平等、合法的基础上行使造法权；同时发挥一般条款与衡平权的约束作用。这既是对法官造法的法律限制，也是对其的引导和指导。正如英国的丹宁勋爵在《法律的训诫》中所言，一个法官“应当将法律织物上的褶皱熨平”，但“他绝不可以改变法律织物的编制材料”。如果米歇尔曼教授能将关注的视野扩展至法典本身，或许其理论将更有说服力。

在我国，判例法并非法源，法官造法亦非正统。应当如何借鉴法官法的机制，以弥补法律漏洞、降低立法成本、健全社会主义法制？法官的整体素质不高是这一“西流东鉴”过程中的首要障碍。正如有学者所言，目前法官队伍存在着先天性的结构缺陷。具体表现在：成人教育培训的多，正规院校培养的少；经验性的人多，知识性的人少；单一型的人多，复合型的人少。 这导致法官群体在人文素质、理论功底、思维方法、综合能力等方面，都与社会对法官所从事的审判工作要求不相适应。同时体制问题导致的瓶颈现象亦很突出。从外部体制看，我国现行的审判体制基本可以概括为人大和上级法院监督指导，政府管理人财物的法院体制。 在这种体制下，法院在管理上不能自治，司法活动必然在外部环境上多方受制。在内部体制上，与普通法系规定法官独立不同，在我国实行法院独立行使审判权，否定法官个人的独立。而如果法官作为具体操作法律的“王候”不能独立，那么作为“法律帝国”的法院之独立审判权又何以实现？

据此，笔者认为可从以下几方面来完善制度设计、建立接轨平台：1 提高法官素质，建成一支具有良好素质和优秀品质的精英化法官队伍。可以司法考试为契机，逐步实现法官遴选制度的规范化、科学化、现代化，保障司法队伍同质化、精英化、专业化；建立法官培训制度，加大对法官理论培训的力度；确立法官终身制度，使法官不会惧怕因得罪某些干涉独立审判的上司而被无辜撤职，有利于提高法官地位。2 增强并规范法律监督制度，充分发挥检察机关监督与舆论监督的作用。3 建立巡回审判制度。凡涉及“法律漏洞”的案件由巡回审判庭专门审判，这样可以比较好地克服对相同或相似案件处理差异所带来的社会不公。

力主法官法的米歇尔曼教授在“对传统共和政体认真、平和的反思中受益”；在“立法政治与违宪审查的取长补短”中倡导对公民道德评判自由和个人权利的保障。如果从促进我国法治建设的目的出发，我们也能以平和的心态，通过对话模式扬弃地吸收判例法的精粹，那么中国的“守望者”们大有作为，中国的法治前景大有希望。