一、问题的提出

在中国特色社会主义法律体系中，我们可以看到不少冠以“暂行”“试行”名称的规范性法律文件，其具有改革时期数量增长快、集中于涉经济政策调整和新兴行业领域、地方多于中央、东南发达省份多于中西部省份、以部门规章和地方规范性文件为主等特点。我国“试验性立法”既泛指在渐进主义改革观支配下的审慎立法政策及其相应的暂行立法(暂行或试行)、试点立法和先行先试等法律试行机制，1也限指基于《立法法》第16条的“暂停适用法律条文”,2还指基于时空维度的充满实验精神的实验主义立法措施。3本文所讨论的“暂行法”属于广义试验性立法中的第一种类型，即不同于狭义的试点立法、先行先试立法、暂停适用法律条文、实验主义立法等类型，而是指享有立法权的主体基于授权或职权制定的，在名称上冠以“试行”或“暂行”,在立法路径上表现为“先制定试行法或暂行法，后制定正式法”4的试验性立法模式，在施行时间、规范约束力上与正式法一致，但在效力上又传达出某种不确定性的规范性法律文件的总称。

相较而言，我国暂行立法并不同于西方立法实践中的试验立法(experimental legislation)。首先，我国暂行法并无明确的时间条款约束，一般只规定公布时间或生效时间。一些学者根据《立法法》第12条和第93条之规定，认为我国暂行法具有统一的时间条款(如全国人民代表大会及其常务委员会授权国务院制定行政法规的期限为五年/两年)。虽然一些授权立法也会冠以“暂行”“试行”名称，5但是我国授权立法(包括法条授权立法和专门授权立法两种形式)并不必然与暂行立法划上等号，实践中一些授权立法并不具有暂行法形式，一些暂行法也并非基于明确的授权，而且也未严格遵循基于某种临时性或紧急状态立法时的“日落条款”(sunset clauses)规则。6例如，现行有效的最早的暂行法系1950年9月1日由中国人民银行和邮电部发布、政务院批准的《查检邮件中夹带外币或外币票据暂行处理办法》,在效力层级上属于行政法规，时间跨越将近七十余年。其次，我国暂行立法并不局限于一些临时性的组织规程命令，所调整领域、事项及社会关系的范围比较广泛。从“北大法宝”法律法规数据库检索情况来看，中央层面暂行法涉及网络犯罪、利用外资、人工智能、“互联网+”、大数据、电子商务、未成年人保护、错案追责赔偿、认罪认罚从宽制度等诸多专题，地方层面暂行立法则更为广泛。第三，我国暂行法数量一直居高不下，其立法程序、效力等与正式法一致，在司法适用上也是正式法源。例如，江平就指出，尽管1982年颁布《民事诉讼法(试行)》时“给它冠以‘试行’二字，但丝毫未影响其作为一部基本法的效力”。7又如“指导案例39号：何小强诉华中科技大学拒绝授予学位案”所适用的裁判规则即为1981年5月20日国务院批准的《学位条例暂行实施办法》(国发[1981]89号)。8

因此，当前我国暂行法存在一些难以克服的内在矛盾：一是虽名为“暂行”“试行”却无明确的时间条款；二是暂行法的形式与效力之间存在确定性冲突，即在效力上与正式法无异，在名称上却不与正式法保持一致，即所传递的不确定性信息与法律的确定性品格相互抵牾；三是虽然在一定程度上赋予了暂行法试验性功能，但在实践中缺乏明确有效的总结提升机制，很多暂行法施行较长时间后未能转化为法律。为什么内在矛盾的暂行法广泛存在于中国立法实践?暂行立法呈现出何种底层运作逻辑?此底层逻辑形塑出暂行法的何种法治功能?在全面推进依法治国进程中，我们如何批判性反思暂行立法的法治功能，进而为之寻求更为妥善的处置方案?暂行立法现象具有深厚的革命立法史基础，这正是本文与既有研究不同的思考起点。本文试图从战争与政法关系视角入手，从中国革命游击战争经验出发探讨暂行立法中呈现的游击战逻辑，进而将此种逻辑置入中国国家治理的宏大背景下进行解读，概括提炼出当代中国法治实践的一般性规律和形态。

为什么是“战争”视角?战争的历史社会学研究进路表明，战争对国家形成及其政治治理产生了极其重要的影响。无论是欧洲历史上的早期神权战争，还是近代民族国家战争，抑或是现代革命战争，战争都在以不同的方式形塑国家，为米歇尔·福柯(Michel Foucault)翻转“政治是战争延续”命题提供了有力注脚。9从战争后果来看，战争时期发生的重要组织创新并未随着战争的结束而消失，而是形成了国家“生物学”意义上的制度性遗留(infrastructural residue),继续影响战后国家政权的建设与运作。这种“制度性遗留”主要表现在如下两个方面。第一，战争形塑国家治理能力。正如迈克尔·曼(Michael Mann)权力的IEMP模式所揭示，“强制性组织”就是军事权力对政治权力影响的组织化结果，作为国家直接支配能力重要表征的国家基础权力(如资源汲取能力、组织动员能力)也经由战争塑造。第二，战争形塑国家基本制度。用查尔斯·蒂利(Charles Tilly)的话来说就是“战争创造国家，国家制造战争”(War made the state, and the state made war),10战争对国家基本制度的构造影响十分广泛，主要包括科层制、税收制度、政治法律制度等。在此过程中，立法体制同样也受到战争形塑，延伸到战后国家建构之中，“军事纪律成为体制的母体”。11由于革命战争时期的法治实践深受革命战争理论及其组织机制的影响，新政权在创建政法体制时习惯性延续了经由战争形塑的政法遗产，这种防逆转的制度效应构成了当代中国法治实践的逻辑基础。“从革命中理解法治”即意味着“从战争中理解法治”,革命时期的游击式法制经验延续至立法领域即表现为暂行立法。

毛泽东将武装斗争(主要表现为游击战)作为理解党的建设这一根本性问题的关键切入点，12为我们从“战争”视角理解中国革命政权建设提供了线索。武装斗争是中国革命的主要斗争形式，是深入理解政治路线(主要包括革命性质判断、敌友辨识、革命任务以及革命战略等问题)和党的建设的关键。中国革命基于游击战争形成的基本经验直接影响到新中国成立后的国家政权建设，成为国家治理中的重要革命遗产。与俄国革命不同的是，中国革命需要处理包括种族性敌对关系、阶级敌对关系、侵略者敌对关系及民族内部敌对关系等在内的复杂敌对关系，13这使毛泽东的游击战理论更注重乡土性。根据施米特(Carl Schmitt)的概括，游击队理论的四项品格包括非正规性、高度灵活性、强烈的政治责任感和依托土地，14而乡土性是毛泽东对游击队理论发展作出的最大贡献，其特色就在于“作为现代知识人的职业革命家与农民(土地性)的结合”。15从游击战的四项品格出发，中国革命战争的游击战逻辑大体可概括为非正规逻辑(非正规性)、适应性逻辑(高度灵活性)、政治性逻辑(强烈的政治责任感)以及本土化逻辑(乡土性)。

本文将从暂行立法的基本功能、主要任务、立法原则、立法形式、组织基础和立法环境等方面入手，探讨比较暂行立法中呈现的游击战逻辑。总体而言，游击战逻辑延伸至国家治理领域，形塑出暂行立法模式及其试验性法治功能：第一，暂行立法从基本功能和主要任务方面呈现出游击战的“非正规逻辑”,即以非正式立法配合补充正式立法，在经济体制改革和新兴行业等领域先行探索，待时机成熟时再转化为正式立法。第二，暂行立法从立法原则和立法形式方面呈现出游击战的“适应性逻辑”,其根据“中心工作”灵活地开展法治试验，以寻求改革过程中立法工作的主动性。第三，暂行立法从组织基础方面呈现出游击战的“政治性逻辑”,党对立法工作的领导是暂行立法试验性功能得以彰显的政治基础。第四，暂行立法从立法条件和民主基础的层面呈现出游击战的“本土性逻辑”,即以因地制宜的方式解决立法的地域性和领域性问题，同时加强民众对立法工作的普遍参与。下文将系统讨论暂行立法中呈现的游击战逻辑，探讨暂行立法游击战逻辑的积极法治功能，同时从现代法治语境下反思暂行立法游击战逻辑的消极法治功能，进而提出可行的解决方案。

二、暂行立法中呈现的游击战之“非正规逻辑”

从立法史来看，在中国共产党成立至第一次国内革命战争时期的工农运动中就已出现暂行法(但数量极少),到了第二次国内革命战争时期，中华苏维埃共和国的法律中已出现大量的暂行法(有些称之为“临时”)。这些暂行法广泛出现在“选举”“政权组织”“军事法规”“内务、公安与监察、检察”“财政金融与税务”“经济管理”“文教卫生”“土地法”“劳动法”“妇女青年与婚姻家庭”“刑事法规”“司法审判与狱政”等领域，大多属于苏维埃政权在战争环境中旨在建章立制和解决特定问题的临时性、粗线条的暂行规定，其内容和形式更接近于政策。战争时期法律的稳定性难以实现，因此所颁法令多以“暂行”为形式要件，法令条文中也多出现“暂时”等语，以便根据战争情势变化随时调整。例如，《内务部的暂行组织纲要》第4条、第13条规定，内务部暂时管理市政、民警等事项，内务人民委员会暂时设立市政管理局、行政局等机构，且人民委员会可随时修改和废止该纲要。16在陕甘宁边区、华北人民政府时期以及新中国成立之后，这种暂行法传统得以延续，且重点运用于革命建政过程中某些可能会随时变化调整的不确定性领域。例如，华北人民政府所颁布的暂行法令(彼时多称之为“暂行办法”)主要集中在城市管理、金融、工商、财政等专业性程度较高的领域，17执政党在这些领域的管理经验尚不丰富，因此需要通过出台大量政策性更强的暂行法对这些领域进行试错性管理或调整。立法史上暂行法传统颇具政策试验风格，属于非正规化的游击式法制形式，其从基本功能和主要任务方面呈现出游击战的“非正规逻辑”。

第一，从基本功能来看，暂行法主要通过游击式法制方式配合补充正规法制的不足，以游击式法制策略应对不确定的外部环境，这与游击战配合补充正规战的“非正规逻辑”一致。在革命根据地时期，游击战思维成为支配根据地法制建设的主要思维方式，虽遭受批评却因其非正规的补足功能而被保留。彼时除了农民和工人之外，即使是青年知识分子，“在长期的地下斗争和游击战争中，也逐渐染上了较强的游击作风”,且“缺乏对法律、规则和程序的起码尊重和耐心”。18谢觉哉曾多次论述游击式法制，意识到根据地法制建设应适当地向正式法制过渡，19试图在游击和正规法制之间为根据地法制寻找生存空间。201941年从国统区到边区的一些法律专业人士对边区法制实践中的游击作风提出批评，改由法科出身的李木庵出任陕甘宁边区高等法院代理院长。1942年初，李木庵开启了以西方现代法治为蓝本的法制正规化改革，但这场改革忽略了边区所处的抗战环境和落后的农村现实，最终以失败而告终，边区法制建设仍然在一定程度上延续着游击式法制风格。1942年底林伯渠对法制正规化改革作出总结，认为边区的全部政权工作(包括政法工作)都要从革命与战争的环境出发、从边区的其他地方条件出发，只有“合于这两种条件的制度，才算是真正的正规化”。21科学的正规化法制必须考虑革命战争环境和边区独特条件，而这正是游击式法制的生成土壤。华北人民政府时期的法制建设尝试摒弃游击式法制，向正规法制过渡遂成为法制工作的重点。如1948年董必武指出，“现在政府各部门都成立起来了，这个政府是由游击式过渡到正规式的政府。正规的政府，首先要建立一套正规的制度和办法”。22但是，游击式法制的补足功能在废除“六法全书”背景下反而获得了正当性，“在人民新的法律还没有系统地发布以前，应该以共产党的政策以及人民政府与人民解放军已发布的各种纲领、法律、条例、决议作依据”,23非正规的政策法令弥补了正规法制的不足。新旧交替之间法制的断裂与延续，使得游击式法制问题在新中国成立后很长一段时期内没有得到很好的解决，24历史的机缘使得暂行法在新中国法制建设过程中仍然发挥着配合补充正规法制的基本功能。

第二，从主要任务来看，暂行法主要解决正式立法条件不成熟却又不得不通过非正式立法的方式先行先试的问题，且待日后立法条件成熟时再转化为正式立法，这与游击战(非正规作战)在积累力量后再向正规战转化的“非正规逻辑”一致。在革命根据地时期，暂行法的主要任务就是解决根据地建设过程中政权所处外部环境不稳定、立法条件不成熟、无法可依但又必须立法进行调整的问题，以克服革命语境下正式立法的稳定性难题。新中国成立后暂行立法的主要任务仍然在于解决紧急领域或新兴领域中无法可依的问题，在正式立法条件不成熟时先行先试，待日后立法条件成熟时再转化为正式立法。1951年彭真在政务会议上表示，立法应“按照当前的中心任务和人民急需解决的问题，根据可能与必要，把成熟的经验定型化，由通报典型经验并综合各地经验逐渐形成制度和法律条文”。251957年周恩来也表示，由于过渡时期政治经济变动较快，因此“国家颁布暂行条例、决定、指示等等来作为共同遵守的工作规范，是必要的，适当的。只有在这些条例、决定、指示行之有效的基础上，才可以总结经验，制定长期适用的法律。”26大量出台的暂行法正是“成熟经验定型化”的过程化产物，是制定正式法律之前的经验准备阶段。改革开放之初，邓小平提出“有的法规地方可以先试搞，然后经过总结提高，制定全国通行的法律”。27关于1984年和1985年的两份决定，28彭真从经验立法角度解释认为，暂行规定或条例是法律制定前的准备阶段所制定的规范，为正式立法进行试验性探索，同时也解决条件不成熟时没有法律不好开展工作的难题。29关于国务院在经济体制改革和对外开放方面的授权决定之意旨，时任全国人民代表大会常务委员会秘书长、法制工作委员会主任的王汉斌指出：“还有不少新的复杂问题超出由行政法规调整的范围，目前还缺乏必要的实践经验，需要探索、试验，由全国人大和全国人大常委会制定或者补充、修改法律的条件还不成熟，实际工作又不能等待……授权国务院可以根据现行有关法律和全国人大、全国人大常委会的有关决定的总的精神，制定灵活的变通的暂行规定或者暂行条例……这些规定或者条例是暂行的，经过实践检验，条件成熟时，再由全国人大或者全国人大常委会制定法律或者作出补充、修改有关法律的决定。”30因此，改革时期暂行法的效力似乎介于法律与一般的行政法规之间，是一种具有“过渡形式”的“准法律”(区别于正式的法律)。31但这种非正式与正式关系并不是绝对的，其本身就被赋予转化的可能性，正如游击战为正规战作出准备且在条件成熟时再转化为正规战，反映在法制建设上就是游击式法制向正规法制的转化，暂行法正是为正式立法积累经验且待时机成熟后再转化为正式立法。

总之，暂行立法现象蕴含着“正规—非正规”“正式—非正式”的二元逻辑关系，这种二元逻辑关系具体表现为“正规法制”与“游击式法制”的结构性关联。暂行法以非正式立法的形式探索立法经验，其目的是为正式立法提供先行先试的辅助性功能，正式立法有暂行立法的配合和补充可在一定程度上减少试错成本。这一法制现象背后蕴含的战争底层逻辑正是游击战的“非正规逻辑”。游击战的出现本身就意味着战争形式的“正规—非正规”二元分立，游击战遵循着不同于正规战的“非正规逻辑”,而游击战的“非正规性是透过正规性加以辩识和确认的”。32游击战的作战方式、作战武器以及战士来源等均不同于正规战，其在敌人远近后方非正规作战，主要用于配合主力部队正规作战。中国“工农武装割据”的红色政权及其游击战成为抵制现代性的非正规反抗形式，红军和游击队的发展是非正规化的，其战斗形式亦无正规与非正规之区分，党和群众一起军事化，士兵与平民之间界限模糊，战争也日常生活化了。33在革命战争时期，军事上秉持的游击主义延伸至立法领域，使法制建设受到游击战“非正规逻辑”的支配，形成了游击式法制这一独特的法制形式。自新中国成立至今，游击式法制传统表现为暂行立法形式，其以非正式的政策试验密切配合正式立法，在经济体制改革和新兴行业等领域的立法先行探索方面发挥了重要的作用。

来源：《清华法学》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）