自2023年8月修订草案（一审稿）在中国人大网全文公布并向公众征求意见以来，历时两年时间，《治安管理处罚法》至今终于修订完成。尽管从整体修改来看，《治安管理处罚法》由此前的6章119条扩展为现在的6章144条，新增条文28条，删去3条，修改96条，可谓是进行了相当程度的大修，但修改内容主要集中于分则，总则保持了基本稳定，尤其是本次修改仍未在总则部分对主观过错问题予以明确。值得注意的是，《行政处罚法》在2021年修改后新增，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。法律、行政法规另有规定的，从其规定”。这项规定不仅意味着行政处罚自此同样吸收了现代刑罚中的责任主义，还意味着《行政处罚法》所确立的过错规则主要为过错推定原则。尽管也有观点认为，上述规定有客观归责之虞，如此处理还是被很多学者认为化解了行政执法效能与当事人权利保护的矛盾与张力。

学理上一般将《行政处罚法》作为行政处罚的总则，这就意味着立法未对特别领域作出处罚规定时，原则上应适用《行政处罚法》。依此逻辑，《行政处罚法》中的主观过错条款应该适用于治安管理处罚。但问题在于，《治安管理处罚法》通常被认为是“小刑法”，即其与《刑法》之间具有更强的亲缘性。这是否说明，治安管理处罚中的主观过错应与刑罚一样以故意为原则，过失为例外，过失违法只有在法律有明确规定时才承担法律责任？但《治安管理处罚法》中虽有近2／3的应罚行为与犯罪行为样态相同或近似，仍有不少行为在刑法中无法找到对应规定，对于此类行为又如何确定其过错形态？更进一步，即使是与犯罪行为相同或相似的应罚行为，既然已被除罪化，其主观过错的认定是否应与刑法有所区别？上述问题斑驳复杂，既关涉《治安管理处罚法》与《行政处罚法》的一般关系，也关涉具体领域中主观过错规则的确定和适用，甚至还关系到治安管理处罚与刑罚在主观过错问题上的判断差异。基于上述思考，本文首先从修订后的《治安管理处罚法》规范出发，对其中有关过错形态的规范表达予以类型化区分，并尝试在此基础上总结出有关治安管理处罚中主观过错适用的体系性规则。

一、《治安管理处罚法》中的主观过错形态

（一）明确的故意表达

刑法中的故意是明知自己的行为会发生危害社会的结果，仍旧希望或放任这种结果的发生。但故意要素在法规范中除须具备明确的“故意”要件外，还要求行为人对事实或后果有“明知”，或者要求行为人必须追求特定目的。这些都属于故意要素的显性表达。新修订的《治安管理处罚法》中明确规定了“故意”作为处罚要件的情形有12项。《治安管理处罚法》规定了“明知”作为处罚要件的情形有9项，还有1项明确规定了“以营利为目的”。

除了“故意”的显性表达外，还有一些条文虽未明确规定“故意”“明知”或“以……为目的”，但从其对应罚行为的描述中就可推断出行为人确知该行为为法律所禁止，并会产生危害后果，却希望或放任危害结果发生的心态。这类行为具有明确的道德可责性，行为人以其朴素的道德观念即可判断行为的危害后果和社会评价，例如：“结伙斗殴或者随意殴打他人的”“公然侮辱他人或者捏造事实诽谤他人的”“虐待家庭成员的”“遗弃没有独立生活能力的被抚养人的”“猥亵他人的”“卖淫、嫖娼的”“引诱、教唆、欺骗或者强迫他人吸食、注射毒品的”等。这些行为近似于刑法中的自然犯，在刑法中大多可找到对应规定，我们可由此确定行为人的主观心态就是故意。

除明确具有道德可责性的行为外，规范表达中包含“拒不”“擅自”“不听劝阻”“不听制止”“未能制止”等语词表述的，也可表明规范调整的行为的主观状态应为故意。上述规范同样可被作为故意要素的隐性表达，即规范虽未明确包含“故意”要素，但可推定其调整的就是存在故意的认识要素和意志要素的行为。这些包含故意隐性表达的规定，大部分在《刑法》中都能找到对应罪名。这也意味着，若行为情节尚属轻微，可能仅构成治安违法，但若其行为后果已从可能引发“危险”演变为对刑法所保护的特定法益的切实侵犯，就会构成犯罪。例如《治安管理处罚法》规定，“举办体育、文化等大型群众性活动，违反有关规定，有发生安全事故危险，经公安机关责令改正而拒不改正或者无法改正的，责令停止活动，立即疏散，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十日以下拘留，并处一千元以上三千元以下罚款”，但如果此类行为已经导致重大伤亡事故发生或造成了其他严重后果，就会落入《刑法》的打击范围。

（二）无过错责任的规范表述

除上述包含故意显性或者隐性表达的规范外，《治安管理处罚法》中还包含了不少看似无过错责任的规范表达，即法条并未明确行为人在实施这些行为时的主观形态，但从规范表述来看，似乎只要行为人实施了条文规定的行为，无论是否存在故意和过失，都可被施以治安处罚。例如，“移动、损毁国家边境的界碑、界桩以及其他边境标志、边境设施或者领土、领海基点标志设施的”以及“在车辆、行人通行的地方施工，对沟井坎穴不设覆盖物、防围和警示标志的”等。与包含了故意要素的规范不同，这些条文所保护的法益主要为公共秩序和社会管理秩序，鲜少涉及个人的人身权和财产权。此处需要讨论的是，上述几项规定尽管从规范表述来看属于无过错责任，但具体行政领域的“无过错规定”是否仍应受制于《行政处罚法》第33条中“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”的约束，不无疑问。

与看似无过错责任的规范表达类似的是，《治安管理处罚法》中还存在一些主观形态无法被清晰归类的条款。例如“扬言实施放火、爆炸、投放危险物质等危害公共安全犯罪行为扰乱公共秩序的”“在出版物、信息网络中刊载民族歧视、侮辱内容的”以及“出租、出借国家机关、人民团体、企业、事业单位或者其他组织的公文、证件、证明文件、印章供他人非法使用的”等。学者在解释“扬言实施放火、爆炸、投放危险物质等危害公共安全犯罪行为扰乱公共秩序的”作为应罚行为时，会侧重强调当事人需有实害行为且会造成具体且特定的危险，否则有“扬言”就处罚，很容易就导致对行为人的主观归责以及惩罚权的滥用。但此处并未解决的问题是，此类应罚行为的主观形态究竟应是故意，还是无过错。若要求有主观故意，则行为人主观上并无危害公共安全的故意，就不应被行政处罚；若这些行为要被归入无过错责任的类型，那么仅有规范中所列举的行为就会成立入罚要件。

（三）以违法／非法为前提的应罚行为的主观过错

在《治安管理处罚法》中，主观过错形态存在疑问的还有大量使用违法／非法等表述作为处罚要件的规范。其中以“非法”作为处罚要件的规定共12项（《治安管理处罚法》中以“非法”为处罚要件的应罚行为有：（1）非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的；（2）非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的；（3）非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具进入公共场所或者公共交通工具的；（4）非法进行影响国（边）界线走向的活动或者修建有碍国（边）境管理的设施的；（5）飞行、升放民用无人驾驶航空器、航空运动器材、无人驾驶自由气球、系留气球等升空物体非法穿越国（边）境的；（6）非法限制他人人身自由、非法侵入他人住宅或者非法搜查他人身体的；（7）冒领、隐匿、毁弃、倒卖、私自开拆或者非法检查他人邮件、快件的；（8）非法安装、使用、提供窃听、窃照专用器材的；收购国家禁止收购的其他物品的；（9）非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的；（10）非法买卖、运输、携带、持有少量未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗的；（11）非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳的；（12）非法持有鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的）。以“违反规定”或“违反国家规定”为要件的规定共17项（《治安管理处罚法》中以“违反规定”或“违反国家规定”为处罚要件的有：（1）违反规定，在场内燃放烟花爆竹或者其他物品的；（2）违反国家规定，故意干扰无线电业务正常进行的；（3）违反国家规定，侵入计算机信息系统或者采用其他技术手段，获取计算机信息系统中存储、处理或者传输的数据，或者对计算机信息系统实施非法控制的；（4）违反国家规定，对计算机信息系统功能进行删除、修改、增加、干扰的；（5）违反国家规定，制造、买卖、储存、运输、邮寄、携带、使用、提供、处置爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质的；（6）违反有关法律法规规定，升放携带明火的升空物体，有发生火灾事故危险，不听劝阻的；（7）违反国家规定，在文物保护单位附近进行爆破、钻探、挖掘等活动，危及文物安全的；（8）旅馆、饭店、影剧院、娱乐场、体育场馆、展览馆或者其他供社会公众活动的场所违反安全规定，致使该场所有发生安全事故危险，经公安机关责令改正而拒不改正的；（9）违反有关法律法规关于飞行空域管理规定，飞行民用无人驾驶航空器、航空运动器材，或者升放无人驾驶自由气球、系留气球等升空物体，情节较重的；（10）违反国家有关规定，向他人出售或者提供个人信息的；（11）学校违反有关法律法规规定，明知发生严重的学生欺凌或者明知发生其他侵害未成年学生的犯罪，不按规定报告或者处置的；（12）违反国家规定，未经注册登记，以社会团体、基金会、社会服务机构等社会组织名义进行活动，被取缔后，仍进行活动的；（13）违反国家规定，收购铁路、油田、供电、电信、矿山、水利、测量和城市公用设施等废旧专用器材的；（14）违反国家规定，在文物保护单位附近进行爆破、钻探、挖掘等活动，危及文物安全的；（15）违反国家规定，非法生产、经营、购买、运输用于制造毒品的原料、配剂的；（16）违反关于社会生活噪声污染防治的法律法规规定，产生社会生活噪声，经基层群众性自治组织、业主委员会、物业服务人、有关部门依法劝阻、调解和处理未能制止，继续干扰他人正常生活、工作和学习的；（17）违反有关法律、法规、规章规定，出售、饲养烈性犬等危险动物的）。以“未经批准或许可”为要件的规定共5项（《治安管理处罚法》中以“未经批准或许可”作为处罚要件的规定有：（1）未经批准设置无线电广播电台、通信基站等无线电台（站）的，或者非法使用、占用无线电频率，从事违法活动的；（2）未经批准，安装、使用电网的，或者安装、使用电网不符合安全规定的；（3）未经许可，擅自经营按照国家规定需要由公安机关许可的行业的；（4）被依法撤销登记或者吊销登记证书的社会团体、基金会、社会服务机构等社会组织，仍以原社会组织名义进行活动的；（5）未取得驾驶证驾驶或者偷开他人航空器、机动船舶的）。以“未按规定报告、登记或履行查验手续”为要件的规定共5项（《治安管理处罚法》中以“未按规定报告、登记或履行相关的查验手续”作为处罚要件的规定有：（1）爆炸性、毒害性、放射性、腐蚀性物质或者传染病病原体等危险物质被盗、被抢或者丢失，未按规定报告的；（2）从事旅馆业经营活动不按规定登记住宿人员姓名、有效身份证件种类和号码等信息的，或者为身份不明、拒绝登记身份信息的人提供住宿服务的；（3）房屋出租人将房屋出租给身份不明、拒绝登记身份信息的人的，或者不按规定登记承租人姓名、有效身份证件种类和号码等信息的；（4）娱乐场所和公章刻制、机动车修理、报废机动车回收行业经营者违反法律法规关于要求登记信息的规定，不登记信息的；（5）典当业工作人员承接典当的物品，不查验有关证明、不履行登记手续的，或者违反国家规定对明知是违法犯罪嫌疑人、赃物而不向公安机关报告的）。与《刑法》中那些以行政前置法为前提的行政犯相同，《治安管理处罚法》中的此类应罚行为大多同样以其他行政领域的命令性或禁止性规范为前提。典型的规定如：“违反国家规定，未经注册登记，以社会团体、基金会、社会服务机构等社会组织名义进行活动，被取缔后，仍进行活动的”规定，其前置法就是《社会团体登记管理条例》中的“成立社会团体，应当经其业务主管单位审查同意，并依照本条例的规定进行登记”；而“非法种植罂粟的”规定，指向的则是《禁毒法》中的“禁止非法种植罂粟、古柯植物、大麻植物以及国家规定管制的可以用于提炼加工毒品的其他原植物”。这些以违法／非法为处罚前提的规范表述，除几项因增加了“不听劝阻”“拒不改正”“明知”“未能制止”等要素，故可直接识别其主观要素为故意外，其他的条文究竟应直接比照《刑法》以故意为原则，还是应适用《行政处罚法》中的过错推定原则，就存在很大疑问。此外，若某类应罚行为以违法／非法为前提，在责任形态上就一定会涉及违法性认识问题的判断，即此类行为并没有明显的道德可责性，因而与社会伦理关联甚少，当事人的行为只是违反了前置法规定的禁止性义务，此时若当事人并未意识到行为的违法性或者对行为的违法性产生了认识错误，是否会如现代刑法理论所主张的那样，可阻却治安违法责任的成立。

二、治安管理处罚中主观过错规范的现存问题

从上文已列举的规范样态来看，《治安管理处罚法》在主观过错方面与《行政处罚法》的简略规定一样存在诸多晦暗不明之处。而法规范本身的模糊不定也很容易导致实践中公安机关在处理治安类案件时，因缺乏统一标准而呈现出极大的随意性和不确定性。

（一）缺乏主观过错的整体性规定

本文序言已经提及，《治安管理处罚法》在修订前后都未在总则中对主观过错作出系统性、整体性规定。因为缺乏总体性规定，有关主观过错的规范表达就显得繁杂凌乱，难以形成逻辑融贯的整体。

对比来看，德国的《违反秩序法》和我国台湾地区的“社会秩序维护法”都在总则中对主观过错作了体系性规定。作为《治安管理处罚法》的前身，即1957年颁布、1986年修改的《治安管理处罚条例》，同样不包含主观过错的总体性规定。追溯历史可发现，1943年颁布的民国《违警罚法》倒是存在和台湾地区“社会秩序维护法”表述近似的条文：“违警行为，不问出于故意或过失，均应处罚，但出于过失者，得减轻之”。《治安管理处罚条例》和《治安管理处罚法》之所以未在总则中对过错形态作出规定，一个非常重要的原因可能在于，其已经不只是对此前《违警罚法》的承继和延伸，相反还混杂了大量无法归入传统违警罚领域的行政违法行为。即《治安管理处罚法》的适用范围并非由从传统犯罪中分离出的违警类行为所框定，而是由警察所处理的抽象的“治安”事项所框定。但纵观1957年到1986年的《治安管理处罚条例》以及2005年到2025年《治安管理处罚法》的规范嬗变会发现，何谓“治安”事项，更多为现实需求所主导，体现的也是功能主义积极追求预防效果的治理逻辑。也因为应罚行为本身类型复杂，边界较难确定，故在总则中对其主观过错形态作出整体性规定就相当困难。

（二）主观过错的体系定位模糊不定

在《行政处罚法》规定主观过错条款后，主观过错的体系定位曾引发诸多争论。虽然很多学者言之确凿地将主观过错作为行政处罚的构成要件或曰定罚要件，但也有观点认为，从第33条第3款的语词表述以及所处位置出发，“当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚”之规定，充其量只能作为行政处罚的量罚要件。因为《行政处罚法》在规定处罚的构成要件时，并未将主观过错或是责任要件纳入其中。

上述主观过错体系定位不清的问题同样出现在《治安管理处罚法》中。典型如，《治安管理处罚法》第三章中有不少条文使用了“拒不”“不听劝阻”“不听制止”“未能制止”等表述。这些表述可作为故意形态的表达。这些故意要素虽大多会直接成为治安管理处罚的构成要件，例如“向场内投掷杂物，不听制止的，处警告或者五百元以下罚款”“在公共场所或者强制他人在公共场所穿着、佩戴宣扬、美化侵略战争、侵略行为的服饰、标志，不听劝阻，造成不良社会影响，处五日以上十日以下拘留或者一千元以上三千元以下罚款”等，但仍有条文只是将故意要素作为加重处罚的量罚要件，例如“娱乐场所和公章刻制、机动车修理、报废机动车回收行业经营者违反法律法规关于要求登记信息的规定，不登记信息的，处警告；拒不改正或者造成后果的，对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以下拘留或者三千元以下罚款”。2024年公安部发布的《公安机关对部分违反治安管理行为实施处罚的裁量指导意见》第五项规定，“实施治安管理处罚时，应当根据违反治安管理行为的基本事实和本指导意见规定的‘情节较轻’‘情节较重’‘情节严重’的具体适用情形，先确定依法适用的处罚幅度，再综合考虑违反治安管理行为的对象、后果、数额、次数、行为人主观恶意程度，以及从重、从轻、减轻等法定裁量情节，做出具体的处罚决定”。在此，作为主观过错标识的“行为人主观恶意程度”同样被作为治安管理处罚的法定裁量情节，其仅决定了应罚行为是否落入“减轻处罚”“从轻处罚”或“加重处罚”的情形，但并非成立治安处罚的成立要件。规范上的模糊不定导致治安处罚实践的处理不一。实践中将主观过错作为定罚要件和量罚要件的情形兼而有之，几乎很难找到公安机关究竟应在定罚阶段和量罚阶段对主观过错进行二次评价，又或者只是在定罚要件或量罚因素上对主观过错进行择一考量的一般规则。

（三）主观过错的内容构成晦暗不明

《治安管理处罚法》中除有故意的明确表达外，还存在大量并无明确主观因素规定的条款，最典型的就是那些以违法／非法为处罚前提的条款。这些条款究竟应比照《刑法》的规定以故意作为主观过错的内容构成，还是应依照《行政处罚法》的过错推定进行处理，同样存在较大疑问。

若从应罚行为与犯罪行为的样态相似性角度来看，很多以违法／非法为前提的应罚行为都可在《刑法》中找到对照规定。例如“非法拦截或者强登、扒乘机动车、船舶、航空器以及其他交通工具，影响交通工具正常行驶的”“非法携带枪支、弹药或者弩、匕首等国家规定的管制器具的”等规定，可对应于《刑法》中的“危害公共安全罪”规定，只是在刑法中，此类行为要构成犯罪除要有实害行为外，还需造成具体或抽象的危险。而“非法种植罂粟不满五百株或者其他少量毒品原植物的”“非法买卖、运输、携带、持有少量未经灭活的罂粟等毒品原植物种子或者幼苗的”“非法运输、买卖、储存、使用少量罂粟壳的”等应罚行为规定，又对应于《刑法》中的“走私、贩卖、运输和制造毒品罪”，只是在刑法中，此类行为要构成犯罪，尚有严格的罪量要求。既然在刑法中可找到对应规定，违法与犯罪二者差异的就只是行为情节的轻重，那么，违法行为的主观要素与刑法的主观要素保持一致，即以故意为原则就更为妥当。但以违法／非法为前提的应罚行为又并非都能在《刑法》中找到对应规定，很多行为仅构成行政违法，并不涉及犯罪。典型的如，“从事旅馆业经营活动不按规定登记住宿人员姓名、有效身份证件种类和号码等信息的”，或者“为身份不明、拒绝登记身份信息的人提供住宿服务的”等。既然上述行为仅涉及行政违法，若依照总则与分则的一般逻辑，那么此类行为的主观状态按《行政处罚法》中的过错推定原则予以处理，似乎更为合理。除了主观过错的构成究竟是故意还是过失在很多条文中都并不清晰外，《治安管理处罚法》的规范中仅有“故意”“明知”“以……为目的”“拒不”“擅自”“不听劝阻”“不予制止”“未能阻止”等关于故意的简单表述，这些表述方式不仅无法与刑法既有的积极追求型／放任违法型的故意分类互相对应，同样未给过失的规范表达和具体界定预留空间。

三、治安管理处罚的二元结构与主观过错的判断框架

无论是总则中缺少主观过错的体系性规定，还是主观过错的定位不清、构成不明，其最终导向的核心问题都是：当在治安处罚领域具体判定一项条文的主观过错形态时，究竟应援引《刑法》还是应该援引《行政处罚法》？造成上述分歧的原因又在于《治安管理处罚法》突出的“刑事违法＋行政违法”二元结构。

（一）治安管理处罚中的二元结构

治安管理处罚的前身可追溯至1908年的《大清违警律》。这部违警律历经两次更迭最终形成了1943年民国时的《违警罚法》。《违警罚法》的制定意味着违警律和刑律的分立、违警罚与刑罚的分立。这种区别立法例源自包括德国、日本在内的其他国家的影响以及减轻司法负累的实用考虑。尽管违警罚和刑罚的分立，部分程度上实现了对违警行为的除罪化，但无论是《大清违警律》还是1943年的《违警罚法》，又都包含了短期限制和剥夺人身自由的处罚，且这种处罚均由警察机构而非法院处理，这种格局一直延续到《治安管理处罚法》中。

与此相反，作为我国立法参照的德国和日本在二战后都对此前的违警罚进行了改革，彻底实现了一元化的犯罪制裁体系。以德国法为例，德国在二战前曾形成了有关重罪、轻罪和违警罪三分的刑事处罚体系。尽管战前的德国坚持在原则上将违警罪的处罚权限都交由司法机关判断，但是也允许行政机关对部分案件具有先行处罚的权力。但这一例外规定在二战后被彻底废除，刑事犯罪的处罚权限被排他性地授予了司法机关，此前的违警罪除部分升格为轻罪外，其余被归入违反秩序行为，《违反秩序法》中的处罚类型也仅余罚款和没收，不再包括剥夺和限制人身自由。而日本在二战前就有单行的《警察犯处罚令》和《违警罪即决例》，前者从实体上规定了近5类违警犯罪，后者从程序上界定此类犯罪由行政机关而非司法机关处罚。但这种违警罪制度在二战后被根本性改造。为贯彻日本宪法中“所有的司法权都由裁判机关来行使”的原则，《警察犯处罚令》和《违警罪即决例》在战后均被废止，而代之以《轻犯罪法》。该法要求所有的轻犯罪行为都必须由司法机关按照刑事诉讼程序进行惩罚。由此来看，日本在战后采取了与德国不同的处理方式，相较德国将违警罪降格为违反秩序行为，彻底实现了对此类行为的除罪化，日本则将此类行为重新归入犯罪，并阻断了行政机关对其实施惩罚的可能。二者的相同点在于，如此处理都保持了“司法一元制”或“司法单轨制”的犯罪制裁体系，尤其是杜绝了行政机关对于人身自由罚的染指。但德日的后续变化却未对我国产生影响。对于我国为何保留治安领域“犯罪＋行政违法”的二元制裁体制，有学者认为是受到苏联刑法中“定性＋定量”的犯罪概念的影响。按照这种概念，犯罪是具有严重社会危害性的行为，而社会危害性尚不足以科以刑事制裁的，则将其作为行政违法行为予以处理。这种观念在1957年的《治安管理处罚条例》中就有清晰呈现，且一直延续至2025年《治安管理处罚法》的修改中。

保留二元制裁体制的最大问题在于，将部分与犯罪样态相同或类似的行为交由行政机关处理，却不为其施加可与刑罚类比的法治约束和权利保障，易导致治安处罚权的滥用，在犯罪治理上也会出现割裂和分立。很多刑法学者据此提出，我国刑法应通过增设轻微罪，将治安管理处罚规范的违法行为悉数纳入其中，由此将刑罚的法治约束同样延伸至治安领域。而治安违法行为与轻罪的整合，有助于消除治安处罚与刑罚之间在法适用上的龃龉，实现国家惩罚体系的均衡。这种做法本质上类似于日本的处理方式。但反对意见则认为，在我国目前的法秩序下，将所有的治安违法行为都并入刑法的轻微罪，会导致刑罚圈的扩大，进而引发刑法是否过度介入社会以及司法资源能否承受制度运作重负的疑问。此外，将所有的治安违法行为彻底划入刑法范畴，那些原本应作为治安违法处罚的行为就会被作为犯罪来评价，而在我国，犯罪标签所带来的附随性效果同样不容忽视。据此，若要采取一元制的司法制裁机制，必须以完善轻罪出罪制度、前科消灭制度，并规范犯罪附随结果为前提。

上述争论迄今仅停留于学理层面，因为从此次《治安管理处罚法》的修法过程来看，立法者仍旧认为，“区分犯罪与治安管理处罚，分别将自由刑与拘留归于刑罚和行政处罚，这是我国特有的法制传统，符合我国国情和实际”。又从修法内容来看，《治安管理处罚法》在原规定的152个违法行为种类的基础上新增了30多个违法行为。这些新增的应罚行为，大多与刑法有关，如考试作弊；危害计算机系统安全；组织领导传销；有损英雄烈士名誉；以抢夺方向盘、殴打、拉扯驾驶员等方式干扰公共交通工具正常行驶；高空抛物；盗用、冒用个人、组织身份、名义招摇撞骗；非法安装、使用、提供窃听窃照器材等。相关内容多与近年来刑法修正案的内容对应，《治安管理处罚法》修订的目标之一是与刑法修订形成密切衔接。由此来看，“刑事违法＋行政违法”的二元结构依旧牢固地保留在《治安管理处罚法》中，在短期内无法被撼动。

（二）二元结构下主观过错的判断框架

可能受限于这种斑驳复杂又无法彻底除罪化的二元结构，《治安管理处罚法》在总则部分没有作出应罚行为主观过错的总体性规定。既然这种二元结构牢固地存在于治安管理处罚中，我们或许可以由此出发，提炼出判断治安领域应罚行为主观过错的基本框架。

1.法规范已有明确或隐含的主观过错要求

如上文所述，《治安管理处罚法》中有数量不少的条文本身就包含主观过错尤其是故意的显性或隐性表达。这些条文已标示出，应罚行为的主观状态是故意。除了这些明确或隐含的规范表达外，那些具有明确的道德可责性和伦理悖反性，与刑法存在明确对应的条文因只能在故意的主观支配下进行，其责任成立的前提也应是故意。既然这些法规范已有明确或隐含的故意要素，就不应再适用《行政处罚法》中过错推定的一般规则。值得指出的是，如刑罚一样，当事人是否存有故意，证明责任应由公安机关承担；存在疑问时，应作有利于当事人的认定。其理由在于：其一，公安机关必须收集全面、充分的证据，方可作出治安管理处罚，其中当然包含了当事人在行为时是否存在故意的证据；其二，让相对人承担证明自己没有“故意”的责任并不合理，相对人只能通过其履行了客观注意义务“证明”其没有“故意”，但这个结论很容易被行政机关用其他证据推翻，故对于当事人主观上确有“故意”的事实，应由行政机关积极地加以证明。

2.法规范中并无明确的主观过错要求

鉴于治安管理处罚目前承担衔接刑罚和维护治安的双重功能，以及《治安管理处罚法》中“刑事违法＋行政违法”的二元结构，若法规范中并不包含明确的主观过错要求，相对便宜的判断方式就是按照“刑罚的归刑罚，行政违法的归行政违法”的思路分别判断当事人的主观过错。据此，如果特定的违法行为可在刑法中找到对应规定，其与犯罪的差异只是情节轻重，那么对该应罚行为的主观状态判断就应与刑法的相关规定保持一致，即以故意为原则，过失违法需处罚的必须有法律的明确规定。如此处理既符合法秩序统一的原理，避免了本质上相同或相近的行为，仅因“情节”“数额”“危险”或“后果”等可量化因素的不同，就在入罚或入罪要件上被作出不同评价，也便利公安机关对所涉案件究竟属于治安违法还是刑事违法进行有效的分流处理。这些行为本质上与犯罪无异，只是情节轻重存在区别，那么适用“以故意为原则，以过失为例外”的原理，同样是对责任主义的坚守及对个人意志自决的尊重。此处的互相对应又应以法益这一实质标准而非行为的形式标准为据，即如果某个犯罪行为所侵害的具体法益与应受治安处罚的行为一致，就应认为二者在本质属性上无异，此时刑法中的主观过错规则也应类推适用于治安处罚行为。采取实质的法益受损害标准而非简单的行为标准，可以避免应罚行为只是与犯罪行为存在外在表现形式上的差异，对其主观过错的判定原则就转为对当事人更严苛的过错推定原则。而对于那些仅构成治安违法，并无可能涉及犯罪的应罚行为，若规范中并无明确的主观形态表述，就应适用《行政处罚法》中的过错推定原则。在此援用《行政处罚法》，既符合此类应罚行为本质上区别于犯罪的属性，也是《行政处罚法》作为处罚总则对于分则的统摄性效果的呈现。这一点亦获得了立法部门的认可，“2021年修订的《行政处罚法》第33条规定：……‘当事人有证据足以证明没有主观过错的，不予行政处罚。’上述规定在办理治安案件中同样适用”。

上述判断规则首先可用于治安管理处罚中以违法／非法为前提的应罚行为。如果此类行为存在与刑法的对照，且这些行为在满足了“情节严重”的情形后就会构成犯罪，那其责任构成的主观形态就应与《刑法》规定保持一致。例如，《治安管理处罚法》中破坏计算机信息系统的应罚行为就直接对应《刑法》中的破坏计算机信息系统罪，《刑法》与相关的司法解释不仅给出了此罪的基本类型，且指出此类行为的主观形态是故意，即明知自己的行为会发生影响计算机系统正常运行等结果，仍希望或者放任这种结果的发生。与此相同的还有与侵犯个人信息罪对应的侵犯个人信息的应罚行为。根据《刑法》规定，构成侵犯个人信息罪的主观形态同样为故意，特定目的与动机并非此罪的责任要素；故意这一主观形态，同样适用于治安管理中侵犯个人信息的应罚行为。

对那些虽以“违法／非法”为前提，却与犯罪并不存在对应的应罚行为，即本质只是纯粹的行政违法，就应按照《行政处罚法》的过错规则确定其主观形态。行政处罚中过错推定中的“过错”，在大多数学者看来并不只是故意，同样涵括过失。其原因首先在于，统计结果表明，在应受行政处罚的行为中，过失情形几乎占据了绝大多数，故若如刑法一样，要求过失行为需有法律特别规定才能处罚，势必会出现大量行政违法逃避法律责任的情形，进而给立法者造成不必要的负担。要求行政处罚覆盖过失违法的原因还在于，刑法原则上惩罚故意，对过失的惩罚以法律有明确规定为前提，同样是对责任主义的严守。责任主义中所说的“责任”，本质上就是行为人违反规范的动机所形成的可谴责性，即“行为人通过其行为已经表明他缺乏对法规范的忠诚”。在犯罪中，故意体现的可谴责性要远高于过失。相比故意是对法秩序的公然蔑视，过失犯罪的行为人对法秩序的反对动机明显较弱。故从可非难性的角度而言，国家要启动对过失行为的刑罚，必然应受到更严格的限定，否则就会导致刑罚打击的泛化。但故意和过失在可谴责性和可非难性上的显著差异，在行政违法中体现得并不突出。在行政处罚中，应罚行为所违反的大多只是法律法规中的禁止性规范，这些规范大多仅指向公共秩序的维护，并不内含伦理性和道德性；行为人是因为故意还是过失违法，都与人性之恶或与可谴责性的程度高低没有直接关联，故从法律上强制要求在定罚甚至量罚上区分故意和过失，意义不大。

再回到以违法／非法为前提的应罚行为，此类应罚行为中仅构成行政违法但不会构成犯罪的情形如：“从事旅馆业经营活动不按规定登记住宿人员姓名、有效身份证件种类和号码等信息的，或者为身份不明、拒绝登记身份信息的人提供住宿服务的。”“房屋出租人将房屋出租给身份不明、拒绝登记身份信息的人的，或者不按规定登记承租人姓名、有效身份证件种类和号码等信息。”这两类行为的前置法分别为《旅馆业治安管理办法》和《住房租赁条例》，这些前置法对当事人的客观注意义务进行了明确的规范填充，也为行为人提供了明确的行为标准。若按照《行政处罚法》中的过错推定原则，证明行为无过错的责任由当事人而非行政机关承担，此时，当事人需证明的事项，也被具体化为其已按上述前置法规范，充分履行了查验和登记义务。相应地，当事人既已履行前置法所要求的合理注意义务，当然应豁免其处罚责任。

对上文提及的几项无法清晰归类的规范，同样可参酌上述规则，首先回溯《刑法》，检验其是否存在对应的刑法规范。例如《刑法》中虽然存在“危害公共安全罪”，但此类犯罪并不保护公众抽象的安全感，其指向的是对不特定多数人的生命健康造成具体危险的实害行为，故扬言要实施放火、爆炸、投放危险物质等行为的，并不属于本罪规范的对象。扬言要实施放火、爆炸、投放危险物质等行为从本质上更近于《刑法》中的编造、故意传播虚假恐怖信息罪。参考传播虚假恐怖信息罪的犯罪构成可知，尽管此类应罚行为看似维护的是大众的安全感，但并非行为人只要有公开表达就可以成立犯罪，此罪的构成要件包括行为人主观上必须要有故意，且客观上的确造成了影响公众安全心理，进而带来公共秩序混乱的结果。这一点同样可成为治安管理处罚的参考。

3.治安管理处罚中可否承认无过错责任？

还有那些看似无过错责任的规范表述，例如“在车辆、行人通行的地方施工，对沟井坎穴不设覆盖物、防围和警示标志的”等。同样，因为在《刑法》中无法找到对应规定，这些无过错的规范表述是否可视作主观过错的否定性规定，就取决于《行政处罚法》中的“另有规定”是否为行政机关开辟了豁免通道，允许其他法律、行政法规作出不需要主观过错，就可处罚违法行为人的规定。主流意见一般持这种观点，这种观点同样获得了立法机关立法意见的支持。但也有观点从坚守责任主义的立场出发，认为“另有规定”只能做“从严解释”，这种从严解释意味着更严格的举证责任、更严格的归责原则以及更严格的过错类型。

事实上，《行政处罚法》中的“另有规定”要做从宽解释还是从严解释，除应尊重立法者原意外，还涉及具体领域的行政处罚中可否例外地允许无过错责任或曰客观归责。无论是从域外立法例来看，还是观察我国行政领域的具体罚则，明确表达了无过错责任的条文都不在少数。例如《道路交通安全法》第89条规定，“行人、乘车人、非机动车驾驶人违反道路交通安全法律、法规关于道路通行规定的，处警告或者五元以上五十元以下罚款”，此处就是明确的客观归责，而其原因当然是为了执法便利。除为满足特定领域对特定类型处罚的执法效能要求外，在主观归责的原则下，允许将客观归责作为例外，同样意在维护行政处罚的多重目的，即行政处罚除惩罚违法行为人外，尚有警示公众、防范危险、隔绝违法，预防风险等其他目的，若仅强调有责任始有惩罚，显然无助于这些目的的实现。

但与《道路交通安全法》仅涉及轻微违法不同，上述治安处罚的类型中包含了拘留。事实上，在修订后的《治安管理处罚法》规定的64条180多项应罚行为中，未规定行政拘留处罚的也仅有寥寥5条。在相比其他领域处罚都明显更重的前提下，若允许公安机关在治安管理处罚中可适用无过错的结果归责，就极有可能导致责任主义因为不断滑坡而在治安管理处罚中被逐渐架空，行为人的意志自决以及权利保障也很容易被牺牲于风险预防和行政效能的目标之下。这一忧虑并非空穴来风，实践中众多违背公众法感的治安处罚案件恰恰都是因为公安机关客观归责的结果。故对于违法行为，仍应坚守主客观相统一的惩罚原则，不能轻易就将主观要素排除在应罚行为的构成要件之外。只是为兼顾危险防范、风险预防的目的，可将某些客观要素作为客观的处罚要件来处理，但并不要求行为人对这些客观处罚要件都具有认识与放任的态度，即某些危害后果仅与处罚证立有关，与故意／过失并无关联，这就是刑法中所谓的“客观超过要素”理论。这一理论在很大程度上放宽了主观要件，也缓和了惩罚犯罪与风险预防之间的矛盾。若将此理论适用于道路施工不设置安全防护设施的行为就意味着，公安机关对行为人进行处罚时，仍需要有行为人施工时对沟井坎穴不设覆盖物、防围和警示标志的故意；但对于此类行为可能产生的危害后果，应作为“客观的超过要素”，不必要求当事人有认识、放任和希望的心理态度。如此处理，既可以避免对当事人进行简单的结果归责，也可实现这些处罚规定在惩罚之外所欲达成的警示和预防目标。

事实上，对比《刑法》会发现，在修订后的《治安管理处罚法》第三章规定的63项应罚行为中，除13项应罚行为在《刑法》中无法找到对应规定外，其他都与《刑法》形成了惩罚上的梯度衔接关系。既然治安管理处罚中至少有79％的应罚行为与《刑法》中的犯罪行为样态一致，治安违法行为的主观形态就可说是应以故意为原则，以过失推定为例外：对于占据了绝对多数，与犯罪相衔接的应罚行为，应适用与刑法一致的故意认定原则进行归责；而那些与刑法并不存在对应，且应适用《行政处罚法》中过错推定原则的行政违法行为，又可被视为故意原则的例外。这也可作为《治安管理处罚法》在实现彻底除罪化和一元化的制裁机制前，判断应罚行为主观过错的一般规则。

四、应受治安处罚行为的主观要素及其具体构成