摘要：募捐法制是我国慈善立法和修法的着力点之一。其基础性问题在于,何种募捐形态应落入慈善法的规制范畴。欲探究这一问题,需重新审视募捐规制语境下的慈善观。我国募捐规制体系在宗旨、主体上依循限缩的慈善观,确立了双重封闭性构造。其成因在于慈善概念移植中的语境错位,以及机构化慈善被视为唯一合法的慈善形态。网络募捐的兴起促成了多极化募捐格局,封闭性体系的困境进一步凸显。以慈善概念的功能和影响为分析起点,可以证立打破封闭性构造的理论主张。2023年12月修正的《慈善法》不足以完成从封闭到开放的转变。开放性体系的塑造,有赖于解释论和立法论层面的共同推进。一方面,可通过解释论的途径赋予现有体系更多的延展空间;另一方面,需构建以慈善组织为主、非慈善主体为辅的二元募捐规范框架,并将共性规则和特殊规范有机结合。

关键词：募捐规制体系；慈善观；《慈善法》修订；网络募捐

党的二十届三中全会强调了发展公益慈善事业对于保障和改善民生的重要意义。能否充分、有效地募集社会捐赠，事关公益慈善事业在社会保障体系构建、第三次分配实现中作用的发挥。募捐法制能够为募捐活动提供法律支撑和规范依据，是我国慈善立法和修法的着力点之一。而募捐法制的基础性问题在于，何种募捐形态应当进入慈善法的视线，继而塑造募捐规制体系？在传统募捐方式占主导的时期，慈善组织开展的慈善募捐虽非募捐的唯一样态，却处于募捐格局之中心。近年来网络募捐在我国兴起之后，以个人求助为代表的非慈善募捐影响力愈盛，且非慈善主体开展的慈善募捐也并不鲜见，募捐领域的多极化格局业已形成。在网络募捐形态呈多元化之势的背景下，对上述基础性问题的探求不但具有理论重要性，而且现实迫切性也更加凸显。

当前正值募捐法制的重要发展阶段。自2022年起,《中华人民共和国慈善法》(下称《慈善法》)修订历经三次审议,修正后的《慈善法》已于2024年9月5日施行。在此次修法中,立法者对个人求助予以特别关注。2022年12月,提交全国人大常委会审议的《慈善法(修订草案)》(下称“一审稿”)在附则新增第132条,对个人求助作出概括性规定,并授权民政部会同有关部门另行制定个人求助网络服务平台的具体管理办法;2023年10月,提请审议的《慈善法(修正草案)》(下称“二审稿”)附则中第124条对一审稿第132条的表述作了修改。2023年12月29日,十四届全国人大常委会第七次会议通过了《关于修改〈中华人民共和国慈善法〉的决定》。[2] 此次审议通过的版本(下称“最终稿”)对二审稿第124条的表述再次作了调整,并规定从事个人求助网络服务的平台应当经民政部指定。2024年9月5日,民政部等部门制定的《个人求助网络服务平台管理办法》实施。

然而,上述立法尝试未能对募捐法制的基础性问题提供清晰的答案。首先,对最终稿第124条的规定仍留有重要疑问:个人求助不属于慈善募捐,因而不受《慈善法》调整,对此学界和立法机关大抵已有共识,但三次审议稿均将其纳入附则,二者之间是否存在冲突? 毕竟,附则所作的概括性规定至少可以视为将其作为宽泛意义上慈善法的调整对象,否则并无必要在附则中加以规定,直接由相关部门制定管理办法即可。其次,对个人求助的规范仅仅触及非慈善募捐的单一维度,非慈善主体开展的慈善募捐在募捐规制体系中所处的位置尚不明确。譬如,校友会等组织为了救助受突发事件影响的群体而开展的募捐是否属于慈善活动,其合法性如何,三次审议稿均未对此作出回应。在学理研究层面,现有研究虽已就个人求助的法律规制展开讨论,但对募捐规制体系的全景式考察仍显不足,理论阐释亦有待深化。

有鉴于此，有必要更为系统地探究我国募捐规制的体系构造，并对其蕴含的理论问题进行追问，以期对募捐法制的持续完善有所裨益。对募捐规制语境下“慈善观”的重新审视，能够提供关键的分析视角。法律上的慈善概念在规制层面具有重要意义。一个主体或行为是否具备法律上的慈善性，通常决定了其是否落入慈善法的规制范畴。但必须予以澄清的是，慈善法是一个具有多重面向的规则体系，其中传统慈善法制和募捐立法既有交叉，又各自有所侧重；因此，立法者可能会秉持不同的慈善观，并据此划定二者的规制范畴。传统慈善法制中的慈善观主要体现在主体资格的确认问题上——只有具备（并持续践行）慈善宗旨的主体才能获得（并保持）慈善地位及税收优惠，并受到相应的监管。与之不同的是，募捐立法中的慈善观往往自成一体，并在募捐宗旨、募捐主体上保有双重开放性，由此形塑了具备开放性的规制体系。观察我国募捐法制，恰恰是双重限缩的慈善观塑造了当前的封闭性体系。这一体系的内在逻辑缺乏一致性和融贯性，而外部的延展性又受到限制，进而导致立法者和监管者在面对网络募捐带来的挑战时，陷入了理论运用和实践操作的困境。

比较法上的考察表明,即便是在传统募捐方式占主导的时期,募捐法制中的慈善观仍保有一定的开放性。这体现在两个方面:一是宗旨开放性,即非慈善募捐虽不是规范重点,却也可能被纳入募捐规制体系;二是主体开放性,即募捐活动的慈善性不以募捐主体本身的慈善性为前提,因而慈善募捐的发起主体除了法律认可的慈善组织,还可能包括非慈善主体。上述立法选择的背后既存在公共政策考量,又有其自身的法律传统因素。与此不同的是,我国现有募捐规范在宗旨和主体上作出双重限缩,确立了双重封闭性构造。究其成因,在于立法者一方面在移植慈善概念时未充分考虑传统慈善法制和募捐立法的不同语境,另一方面将机构化慈善视为法律所认可的慈善的唯一形态。

(—) 非慈善募捐的剥离

普通法上的慈善概念围绕着一个核心问题展开,即何为法律意义上的慈善宗旨或慈善性,且受英国法的影响极大。既往研究基于英国法指出,是否具备慈善性的核心标准是公益性,并可基于公共性和有益性的二元构造作进一步阐释。[4] 然而,英国募捐立法在宽泛意义上使用了“慈善”概念,由此将非慈善募捐纳入规制范围。具体而言,英国1992年《慈善法》在募捐规制部分虽采用了“慈善”(charitable)的统称,实则将“博爱”(philanthropic)和“仁慈”(benevolent)这两类非慈善宗旨包括在内。[5] 该法未对上述两类宗旨进行界定,但明显包括了更为宽泛的、不属于法律意义上慈善宗旨的目的。[6] 在1896年的麦克达夫(ReMacduff)案中,斯特林(Stirling)法官探讨了二者之间的区别:

“博爱”一词无疑比“仁慈”的含义要窄。一项仅向特定个体表达善意的行为可以是仁慈的,而一项行为除非表达了对整个人类的善意,否则就不能被称作是博爱的。尽管如此,在我看来“博爱”一词足够宽泛,可以囊括技术意义上不具慈善性的宗旨…… [7]

据此,受益人是特定个体的募捐可被视为基于仁慈目的开展的行为;由于不符合公益性标准,这类募捐不具慈善属性。换言之,仁慈的含义超出了法律上慈善的范畴。[8] 博爱与慈善之间的区别却并不明确。博爱的原有含义强调对社会问题的回应,而非仅仅救助个体。[9]但到了19世纪的英国,慈善一词在一定程度上吸纳了博爱的含义;[10]这一时期对慈善的法律界定也体现了这一点。[11] 概括来说,博爱可大致被视为慈善在非法律语境的对应词汇,但不一定符合慈善的法律定义。

由上可知,英国的募捐立法是游离于传统慈善法制之外而自成体系的。其背后的公共政策考量可能在于,一项募捐活动虽不具备法律上的慈善性,只要是出于利他的初衷、传递了对受益对象的善意,本质上同样牵涉到捐赠者及公众利益的保护问题。再者,普通法上围绕慈善宗旨的界定问题建立起了一个庞杂的判例法体系,在宗旨上保持开放性使立法者得以绕开法律技术上的问题,对各类募捐活动进行适当的法律规制。也正因此,在将非慈善募捐纳入规制体系这一点上,英国募捐规范并非孤例。美国不少州层面的募捐法案中“慈善性”的实际含义比联邦税法上的界定要宽泛得多,明显超出了法律上慈善宗旨的范畴。[12] 这意味着,基于慈善或非慈善宗旨开展的募捐活动均属于规制范畴。新加坡《慈善法》的规定与英国类似,其界定的募捐吁请可基于慈善或非慈善宗旨,而后者同样包括仁慈与博爱两类目的。[13]

与上述各例不同的是,我国募捐规范在宗旨上秉持了限缩的慈善观,仅规范慈善募捐,在体系定位、术语使用上均剥离了非慈善募捐。《慈善法》仅将慈善募捐纳入规制范畴,并将其界定为慈善组织基于慈善宗旨募集财产的活动(第21条),即须同时符合主体、宗旨两项要求。这里的慈善宗旨为狭义,排除了法律上不具慈善性的宗旨。在《慈善法》起草时,对非慈善募捐的关注集中在个人求助上,即为了缓解个体困境而通过网络向公众发起的募捐。对此立法部门认为,个人享有向社会求助的权利,但由于对特定个体的救助不具慈善性,不应由《慈善法》规范。[14] 据此,非慈善募捐不属于慈善法的调整范畴,在这一阶段基本已成定论。

对非慈善募捐的剥离还体现在术语的使用上。现行法仅在慈善募捐的意义上使用“募捐”这一概念,其中以公开募捐规范最为典型。在相关规定中,“公开募捐”被等同于“慈善公开募捐”。[15] 与此同时,个人求助虽本质上属于募捐,“求助”这一表述却将其与募捐作出区分。[16] 这种倾向在《慈善法》的起草过程中便已存在。[17] 将“募捐”等同于“慈善募捐”,非慈善募捐就更无被纳入募捐规制体系之余地。反观《慈善法》出台前的地方性法规,当时的部分法规仍将特定区域内的个人求助表述为“募捐活动”。[18]

(二) 非慈善主体的排除

根本而言,募捐活动的慈善性取决于发起目的本身是否符合公益性标准,与募捐主体的法律属性并无必然联系。举例来说,慈善组织在设立后,仍需确保在运作过程中持续践行慈善宗旨,而不能推定其开展的募捐活动必然具有慈善性。反之,非慈善主体(包括组织和个人)开展的募捐活动也可能具备慈善性。这能够解释为何不少域外募捐规范允许非慈善主体开展慈善募捐,并将其囊括在募捐规制体系之内。前述美国各州募捐法案中不乏类似的例证,且涵盖的非慈善主体范围很广。[19] 再以新加坡为例,任何组织或个人都可基于慈善、仁慈或博爱宗旨开展募捐活动,并由《慈善法》及配套条例进行规范。[20] 也有一些大陆法系国家的法律允许营利性主体或个人以慈善或公益目的开展募捐。[21] 以上立法在主体层面呈现出的开放性,也可能与其承认非慈善主体享有募捐权的法律传统有关,其中尤以美国最为典型。[22]

与之不同的是,我国募捐法制在主体上依循限缩的慈善观,将慈善募捐的发起主体限定在慈善组织,排除非慈善主体,继而将慈善公开募捐的发起主体限定在获得公开募捐资格(下称“公募资格”)的慈善组织。根据《慈善法》第21条的规定,慈善募捐分为面向社会公众的公开募捐和面向特定对象的定向募捐,皆须由慈善组织开展。基于此,非慈善主体不能开展慈善募捐。相应地,慈善公开募捐只能由获得公募资格的慈善组织(即“公募组织”)发起,不具有公募资格的组织和个人不得自行开展。[23] 公募组织以外的主体可进一步分为两类:一是不具有公募资格的慈善组织;二是非慈善主体。

概言之,根据现有募捐规范,非慈善主体不但不具备发起慈善募捐的主体资格,若其开展慈善公开募捐,还将明确构成非法或违法募捐。[24]

(三) 双重封闭性构造的成因

在厘定募捐规制的范畴时,若基于双重开放的慈善观,将塑造出具备双重开放性的募捐规制体系(图1)。开放性体系可在聚焦于慈善组织开展的慈善募捐的同时,为对其他募捐形态的规范留出空间。反之,若在宗旨、主体上作双重限缩,将形成双重封闭性构造,仅有慈善组织开展的慈善募捐被纳入调整范畴。

双重封闭性构造的特质可归纳如下:一是以个人求助为代表的非慈善募捐虽属合法,却未能被以慈善募捐为中心的规制体系容纳;二是非慈善主体开展的慈善(公开)募捐在现有体系下被排除甚至非法化。与前述域外立法相比,为何我国的募捐规制体系会呈现截然不同的构造,有必要进一步追问。

1.宗旨封闭性:慈善概念移植时的语境错位

在《慈善法》的起草过程中,立法者主要在两个层面移植了普通法上的慈善概念:一是在主体资格层面,认可了慈善组织和慈善信托这两类具备慈善宗旨的主体的慈善地位;二是在募捐和捐赠层面,对慈善募捐和慈善捐赠作出界定和规范。在移植慈善概念时,立法者面临着如何能更好地调和法律意义上和公众认知中的慈善之间不一致的问题。[25] 法律上的慈善须符合公益性标准,民间传统中的慈善却更注重利他性特征。[26] 值得特别关注的是,法律上的慈善和民间的慈善的冲突及权衡集中体现在募捐问题之上,个人求助即属一例。[27] 而主体资格层面的慈善概念移植并未引发类似讨论。

出现上述情况的原因,是立法者在移植慈善概念时,未对主体资格和募捐规制两个不同语境中的慈善观作出区分。在传统慈善法制中,须依照公益性标准判定相关主体的宗旨是否具备慈善性,以确认其慈善地位。英国法上用以判定慈善性的公益性标准,针对的正是主体资格。[28] 《慈善法》第3条将慈善活动界定为公益活动,并明确慈善组织和慈善信托须以开展慈善活动为宗旨(第8条、第44条),本质上是在主体资格层面移植了慈善概念。与此同时,立法者又将主体资格层面的慈善概念运用到募捐规制中去,造成了语境错位。究其根源,这可能是因为我国立法者在首次引入慈善概念时,更加注重形式逻辑上的概念统一,而在两种语境中采取不同的慈善观,易被认为破坏了这种统一性。相较而言,在有着更长募捐法制发展历史的法域,募捐领域的特殊性被予以优先考虑。

2.主体封闭性:以机构化慈善为中心的立法倾向

机构化慈善借助于获法律认可的慈善组织和慈善信托展开。[29] 但在机构化慈善占据主导地位的现代慈善活动中,非慈善主体不仅是重要的参与者,还有可能成为组织者。立法者因而需对一个关键问题作出回应:法律所认可的慈善形态是否应仅包括机构化慈善,抑或非慈善主体开展的慈善活动应同属其列?

《慈善法》的结构和条文呈现出以机构化慈善为中心的倾向,且极为偏重慈善组织。在这一倾向的影响下,立法者仅对慈善组织开展的慈善活动作重点规范;[30]更重要的是,以慈善募捐制度为例,非慈善主体主导的慈善活动被《慈善法》排除。概括而言,《慈善法》明确认可的慈善活动有两类:一是慈善组织和慈善信托开展的慈善活动;[31]二是非慈善主体参与的慈善活动,如作出慈善捐赠(第34条)、提供志愿服务(第62条)。对于非慈善主体作为组织者开展的慈善活动,至少在涉及慈善资源募集和运用的场合,不属于法律认可的慈善形态。追根溯源,这一立法选择延续了以主体资质为中心的旧有管理模式。从20世纪90年代到《慈善法》出台之前,对慈善活动的管控集中在募捐领域。即便获准开展慈善募捐的主体范围一再扩大,对主体资质的强调仍贯穿了募捐规范史,并为《慈善法》所承继。其背后的政策考量可能在于非慈善主体开展慈善活动的违法违规风险更高,为了实现对风险的控制,宜对其他慈善形态持谨慎态度。

在网络募捐兴起之前,慈善组织在物理空间开展的慈善募捐是最重要的募捐形态。在2000年前后,尽管电邮和网站募捐成为网络募捐的早期形态,但募捐主体一般仍是慈善组织。因此在传统募捐格局中,封闭性体系的局限性并不明显。近年来,网络募捐在域内外兴起,并在募捐宗旨和募捐主体上呈现出多元化特质。尤为值得注意的是,非慈善主体开展的捐赠型众筹规模和影响力迅速扩大,改变了慈善组织开展的慈善募捐占主导地位的传统募捐格局,并促成募捐领域向多极化格局转变。在此背景下,封闭性募捐规制体系面临内部融贯性缺失、外部延展性不足的双重困境,且三次审议稿所作出的回应并不足以破除此种困境。

(—) 网络募捐的多极化格局

近十年来网络募捐的兴起与捐赠型众筹的发展密不可分。与商业领域的投资类众筹不同,捐赠型众筹的支持者并不期待也不实际获得任何回报。就像投资类众筹为先前难以进入筹资市场的创业者提供了机会一样,[32]捐赠型众筹为更多主体开辟了在“捐赠市场”募集慈善资源的渠道。多元募捐形态随之出现。其多元化特质有着双重体现:一是募捐主体除慈善组织之外,还包括各类非慈善主体;二是募捐宗旨包括慈善和非慈善宗旨。

据前文的比较法考察可知,由慈善组织开展的慈善募捐本就并非募捐的唯一样态。但直到网络募捐时代,其他募捐形态的大规模兴起才成为可能:不同主体可利用功能类似的网络募捐 平 台 (下 称 “募 捐 平 台”)发 布 项 目 及 动 态,[33] 并 通 过 社 交 媒 体 实 现 分 散 式(decentralized)层层传播,[34]借助电子支付方式迅速向公众筹集善款。具体而言,已出现三类常见的网络募捐形态,均可归入捐赠型众筹的范畴。

第一,慈善组织开展的慈善募捐及其变体。这一时期的慈善组织常依托募捐平台开展慈善募捐,此外在域外还出现了变体。常见情形是个人在平台提供的名录中选择一个慈善组织,以其名义创建募捐页面,筹得的款项由平台转入该组织账户。这类募捐也可由个人通过社交媒体发起。不论采取何种方式,个人或其依托的媒介一般须事先获得慈善组织的明确授权。我国《慈善法》第26条规定的合作募捐与上述变体有类似之处。

第二,非慈善主体开展的公益众筹。此处的“公益”为广义,类似于英国法上的博爱宗旨,即需要展现“对整个人类的善意”而非仅仅为了救助特定个体,但又有可能不属于慈善宗旨。换言之,公益众筹的发起目的是否具备慈善性,往往不能一概而论,而是要依据相关标准作进一步判定。公益众筹通常致力于实现一个短期社会目标,多通过募捐平台开展。其中最常见的是为了应对突发事件而发起的应急公益众筹。其他常见的发起目的包括弱势群体救助、环境保护、动物救助等。尽管我国鲜少有募捐平台支持发起公益众筹,但近年来出现了不少基于社交媒体开展的公益众筹。[35] 相较其他募捐形态而言,公益众筹尚未获得学界足够关注。

第三,非慈善主体开展的私益众筹。这类众筹旨在救助特定个体或家庭,发起目的与英国法上的仁慈宗旨相近,即我国语境下的“个人求助”,也被称作私益募捐。[36] 医疗众筹是常见的例子。以我国为例,大量医疗众筹通过“轻松筹”“水滴筹”等平台及社交媒体,突破熟人社会网络募集善款。在域外,私益众筹也常是为了帮助因其他突发情况而陷入困境的个体发起。

综上所述,上述网络募捐形态恰好分别对应英国法上为慈善、博爱和仁慈宗旨开展的募捐。但在网络募捐时代,劝募的空间、媒介与主体发生了重要变化。与传统募捐活动相比,这一时期的网络募捐有如下特征。首先,非慈善募捐借助与慈善募捐类似的运作机制面向公众筹款,在规模和影响力上已不逊于后者。其次,非慈善主体成为一类重要的募捐主体,并且在相当一部分公益众筹中开展了慈善募捐。[37] 这意味着,慈善组织开展的慈善募捐和非慈善主体开展的捐赠型众筹之间已不再是传统募捐格局中的中心和边缘的关系。在网络时代,一种多极化的募捐格局业已形成。

(二) 封闭性体系在网络时代的双重困境

在募捐规制体系具备开放性的情况下,立法及监管部门可以因应网络时代的发展趋势,快速进行调适。然而由于双重封闭性构造,当前的募捐规制体系面临双重困境,难以应对网络募捐带来的新议题和新挑战。

1.体系内部的融贯性缺失

首先,在非慈善募捐方面,目前的术语使用和概念界定缺乏总体性和一致性的考虑,成为体系构筑的重要障碍。“募捐”一词通常在慈善募捐的语境中被使用,其本身仅指一种筹款行为,依其宗旨可区分为慈善募捐和非慈善募捐。将其与“慈善募捐”这一具有特定含义的法律术语等同,导致两个概念之间应有的逻辑层次被消解。加之将非慈善募捐表述为“求助”,使学界和实务界在概念理解上缺乏基本共识。一种已出现的误读是,“募捐”(实为慈善募捐)只能由慈善组织开展,而个人筹款行为不属于“募捐”。[38] 再者,“个人求助”的表述无法涵盖现实中非慈善主体开展非慈善募捐的各类情形。根据一审稿新增的第132条,个人求助的募捐主体限定在个人,发起目的限定为“解决本人或者家庭的困难”。二审稿第124条将一审稿的表述修改为“个人因疾病或者其他原因导致家庭经济困难”;最终稿将第124条修改为“个人因疾病等原因导致家庭经济困难”,与二审稿的表述类似。但实践中已出现超出这一概念范畴的私益众筹,无法在现有体系中找到对应的位置。[39]

其次,在非慈善主体方面,将主体慈善性作为募捐活动慈善性要件之一的“捆绑”式界定导致体系内部无法自洽。即便不考虑网络时代的新兴募捐主体,一个需要回答的问题是:红十字会组织基于慈善宗旨开展的募捐活动是否属于慈善募捐? 一方面,红十字会由《中华人民共和国红十字会法》进行规范,不属于《慈善法》上的慈善组织;另一方面,大多数红十字会已获公募资格而成为公募组织,在民政部指定的互联网公开募捐服务平台(下称“公开募捐服务平台”)上开展募捐活动,且募捐方案可在“慈善中国”网站查询。[40] 根本而言,红十字会开展的上述募捐活动就是慈善募捐,却由于不满足主体要件而不能被归入《慈善法》第21条界定的慈善募捐。

也正因此,2016年《慈善法》第111条(现第123条)规定慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动,似在为此类无法归入慈善法体系的活动留出空间。一审稿第131条对该条作了补充,明确红十字会、公益性非营利的事业单位等主体开展募捐或接受捐赠,在其他法律没有规定的情况下将参照适用《慈善法》,而此举旨在“全面统一慈善活动规则”[41]。然而,假如包括红十字会在内的非慈善主体不是开展慈善募捐的适格主体,其开展的募捐活动又如何属于“慈善活动”? [42] 在附则中予以部分回应、采用“参照适用”的表述,并不能从根本上消除当前募捐规制体系中的不融贯之处。二审稿和最终稿删除了一审稿第131条增加的规定,却未针对上述体系不自洽问题提出其他修订方案。

2.体系外部的延展性不足

在双重封闭性构造下,募捐规制体系在宗旨、主体上皆不具备可拓展性。这极不利于监管部门应对新兴募捐形态带来的挑战。

首先,将非慈善募捐剥离看似符合慈善立法的法律逻辑,却令监管部门陷入两难境地。一方面,目前被纳入规制范畴的网络募捐只包括公募组织在公开募捐服务平台上开展的慈善募捐。另一方面,“轻松筹”“水滴筹”等个人求助平台的捐赠规模甚至超过了不少公开募捐服务平台,且求助信息不实、善款使用缺乏监督和剩余财产归属不明等问题仍普遍存在。[43] 在此种情况下,体系上的剥离与监管部门的实践存在抵悟实属必然。即便民政部门强调个人求助不属于《慈善法》的调整范围,却并不排除承担适当监管角色的可能性;[44] 在2016年12月,地方民政部门直接介入了“罗尔事件”这一个人求助个案的处理。作为对监管困境的立法回应,最终稿第124条规定个人求助网络服务平台应当经民政部指定,并授权民政部和其他有关部门会同制定具体管理办法。然而,该条仅对求助平台作出规范,而绕开了发起主体法律义务、剩余财产处理等重要问题。这本质上是在调整和不调整个人求助之间寻求了一条“中间路线”,并未真正打破宗旨上的封闭性。

其次,将非慈善主体开展的慈善(公开)募捐排除甚至非法化,同样将监管部门置于尴尬境地。非慈善主体发起的公益众筹在我国十分常见,其中尤以应急公益众筹最具影响力。若监管部门不采取相应措施,等于现有规定被空置;若在未出现欺诈行为的情况下“叫停”,虽有规范层面的支撑,却缺乏合理性基础,这是因为不少公益众筹项目运作规范、信息透明且正面效应明显。

当前募捐规制体系的封闭性是否应当被打破,有必要从理论上加以证立。传统慈善法制基于慈善概念展开,并借助其表达和导向功能,不仅在行善宗旨上区分法律上和法律外的慈善,还在慈善形态上确立了以机构化慈善为主导的范式。首先,宗旨开放性的理论正当性在于,传统慈善法制和募捐立法处于慈善法体系中的不同面向,宽窄不一的慈善观可以与其不同的规范重点相适应,不存在根本性冲突。其次,主体开放性的主张符合慈善概念的理论逻辑,而机构化慈善若被视为唯一合法的慈善形态,将与法律上慈善概念的应有功能相悖。如若不在理论上重新检视当前限缩的慈善观,募捐立法和网络募捐实践之间的不适配将愈发明显。

(一) 传统慈善法制中慈善概念的功能和影响

在主体资格层面,传统慈善法制基于慈善概念遴选出具备慈善宗旨的主体,赋予其优惠待遇并施以监管。概括言之,对慈善概念的界定和运用可以实现以下两个主要功能。

第一,表达功能。对慈善概念的界定本身就具有表达功能。在判定特定宗旨具备慈善性时,法律表达了对这类宗旨的公开支持或认可。[45] 非法律语境中的“慈善”一词所蕴含的正面价值,也赋予了法律上慈善概念更为鲜明的表达特质。[46] 就其本质而言,法律在认可特定慈善宗旨时,背后隐含的是对何种善行值得被法律优待的看法,带有明显的价值判断。[47]

第二,导向功能。从历史嬗变来看,普通法上的慈善概念起初仅仅反映了捐赠者的既有偏好,而后发展出一系列判定标准和原则,使其得以影响捐赠者偏好。[48] 具体来说,监管和税务部门对慈善概念的运用能够起到将公众捐赠导向特定宗旨的作用。首先,具备慈善宗旨的主体一般可经由登记获得慈善地位,而公众会将慈善地位视为值得支持的标志。[49] 其次,获得慈善地位的主体通常也会获得捐赠的税前扣除资格,同样对捐赠者的选择产生影响。慈善概念的形成及其功能的发挥,对行善模式产生了深远影响。在行善宗旨上,慈善概念导向了一种特殊的利他主义观,即慈善法上的利他须使具备公共特质的陌生人群体获益。[50] 在法律眼中,一个热衷慈善的人可以关注特定的目标,但这一目标不能单单惠及指定的受益人。[51] 法律上和法律外的慈善由此被界分。在慈善形态上,法律对慈善宗旨的认可和导向延伸至了具备慈善宗旨的主体,慈善组织和慈善信托得以成为慈善活动的主要载体,机构化慈善也因此成为主导的慈善形态。

(二) 宗旨开放性的证成:法律外的“慈善”为何应纳入募捐规制体系?

法律上慈善概念在塑造一种行善模式的同时,并未排除法律外的民间慈善。私益众筹是个人善举在网络时代的延续,已成为民间慈善的主要形态。相较于慈善概念所导向的特殊利他主义观,民间慈善建立在更朴素、更宽泛的利他观念之上。需要辨明的关键问题是:将法律外的“慈善”纳入募捐规制范畴,是否会与现有的慈善法体系相冲突? 在个人求助的法律定位问题上,立法部门的选择在短短数年间发生了较大变化,其背后的主要原因是个人求助的规范缺失有必要由《慈善法》填补。[52] 然而,将非慈善募捐纳入规制体系,不应只是权宜之计,而是依循募捐规制语境下慈善观的必然结果。

传统慈善法制和募捐立法中慈善观的分野有其理论正当性。前者以主体资格为中心,围绕慈善组织和慈善信托的设立、运作与监管构建出一套制度框架,法律上的慈善概念是贯通其中的主线。后者则以募捐行为为中心,若要确保不同行善模式下的募捐活动合乎规范和伦  理,必须适度超越传统慈善法制的框架而另成一体。尤其是当募捐活动在公共空间面向公众开展时,非慈善募捐会触发与慈善募捐共通的规制议题。此类共通议题在域外早期募捐规范中就有所体现:一是在募集善款时,有无欺诈行为以及潜在捐赠人有无受到不当滋扰;[53] 二是在使用善款时,有无妥善地将捐赠人的善意传递给受益对象。[54]

慈善法的规则体系具有多重面向。宽窄不一的慈善观可在传统慈善法制和募捐立法中各自发挥不同的功能,并无根本性冲突。反之,法律上的慈善概念一旦适用于募捐规制领域,极易出现“水土不服”。20世纪80年代英国救灾基金的监管问题即为一例。为了更灵活地运用善款,当时一些救灾募捐的组织者以私益自由裁量信托(private discretionary trust)的法律架构作为依托;但由于未采用慈善信托的架构,此类救灾基金脱离了慈善委员会的监管,其运作情况无法得到有效监督。[55] 上述例证表明,在采用传统募捐方式的时期,慈善和非慈善的法律界分已导致募捐监管的困境。

慈善概念在我国的移植正逢网络募捐的兴起。非慈善募捐可能带来的监管挑战在网络场域被成倍放大。一方面,私益众筹面向不特定公众劝募,已远超出社区互助的范围,呈现出更强的公共性;[56]另一方面,在我国私益众筹中出现了运用有偿筹款服务的现象,而有关职业筹款机构的规范仍属空白。在此背景下,慈善概念本土化过程中发生的错位亟须廓清。

(三) 主体开放性的证成:机构化慈善外的慈善为何应获得合法性?

机构化慈善具备的优势在慈善募捐领域体现得尤为明显。第一,组织化、专业化的运作方式有助于提升慈善募捐的规范性和有效性。慈善募捐不仅仅关乎筹款本身,而且涉及从事前规划到事后实施的全过程,因此一般应交由具专业性的慈善组织。[57] 相较于非慈善募捐,慈善募捐在受益对象及筹款目标的确定、善款的使用和分配方面可能面临更为复杂的问题。第二,机构化慈善的另一优势是让捐赠者可以根据慈善组织的运作是否有效来作出捐赠决定。[58] 由于慈善组织通常被置于官方登记及监管体系之下,公众较易了解其运作情况。

即便如此,机构化慈善也不应是唯一合法的慈善形态。非慈善主体开展的慈善活动不被赋予合法性,与法律上慈善概念的应有功能相悖。不可否认的是,由于传统慈善法制中的慈善概念被运用到主体资格层面,其表达及导向功能也随之从宗旨延伸至了主体。首先,通过授予特定主体以慈善地位,相关主管部门也表达了对践行慈善宗旨之主体的官方认可。[59]其次,由于慈善地位具有标识作用,公众捐赠实际被导向了具备慈善宗旨的主体。但追溯本源，慈善宗旨仍是慈善概念的核心所在，也是传统慈善法制的建构起点。易言之，若一项活动本身具备慈善性，则不论开展主体为何者，均应属于法律上的慈善。将慈善组织作为开展慈善募捐的唯一合法载体,导致了《慈善法》无法以宗旨为基准勾画出法律上慈善形态的全貌。一审稿第131条增加的规定事实上承认了红十字会、公益性非营利的事业单位这两类非慈善主体可以开展慈善募捐,而公民和其他组织开展的慈善募捐却不具有合法性。此种区分对待不同非慈善主体的做法同样背离了慈善概念的理论逻辑。这一规定被二审稿和最终稿删除,一定程度上印证了现行法的主体封闭性在理论上不能自洽。

在网络时代,公益众筹所具备的下列特征可以弥补非慈善主体在组织化、专业化程度上的劣势:一是发起目标具体而非宽泛;二是募捐主体和受益对象之间往往具有某种关系纽带,有助于项目的有效实施,一些项目还通过志愿者团队组建起高效的协作网络。此外,在项目信息和进展的披露机制上,非慈善主体和慈善组织发起的项目往往并无差别。这使得公众可以基于对项目质量本身的判断来作出捐赠决定。因此,打破主体封闭性并不必然导致更高的违法违规风险。相反,唯有改变以主体资质为中心的旧有模式,以妥当的方式将公益众筹纳入规制体系,才能确立与其特点相适应的监管机制。

有鉴于其理论正当性和现实必要性，在网络时代，亟须探索将非慈善主体开展的捐赠型众筹纳入募捐规制体系的方式。《慈善法》的修订虽已完成，却不足以实现从封闭到开放的转变，加之其制定时间距今不过八年，在理念和规则上仍有较大的完善空间，因而立法论层面的探讨仍是有益和必要的。但在修正后的《慈善法》已经实施的情况下，同样有必要尝试构建一个兼具可拓展性和融贯性的解释论框架，为下一步的募捐监管提供基础。

（一） 开放性体系构筑的解释论进路

如前所述，双重封闭性构造与监管部门的实践存在冲突，由最终稿第124条授权相关部门制定的《个人求助网络服务平台管理办法》也已实施。在此背景下，能否通过解释论的途径赋予现有体系更多的延展空间，关系到下一阶段募捐规制的实效。

首先，确立统一且层级有序的术语体系，是构建规范框架之前提。为此，亟须回归“募捐”的本来含义，在学理上将其区分为慈善募捐和非慈善募捐。对于《慈善法》第三章相关条文中“公开募捐”的表述，考虑到该章本身仅规范慈善募捐，将其解释为慈善公开募捐并无障碍。对《慈善组织公开募捐管理办法》等配套规范中的“公开募捐”一词，也应作此解释。而学理上的公开募捐除了慈善公开募捐之外，还包括非慈善公开募捐，最终稿第124条规定的个人求助即属后者。唯有如此，才能将非慈善募捐从当前限缩的慈善观中“释放”出来。

其次，对《慈善法》第3条、第123条（原第111条）、第71条的规定作体系化的解释，可以将部分公益众筹纳入应急慈善活动的范围。《慈善法》第3条规定自然人、法人和非法人组织均可以自愿开展慈善活动，第123条又明确了慈善组织以外的其他组织可以开展力所能及的慈善活动。也就是说，立法者虽对机构化慈善进行了重点规范，也并未一概将非慈善主体排除出开展慈善活动的范围。第123条之所以采用“力所能及”的表述，是因为非慈善主体的专业性程度一般不如慈善组织。假如只有红十字会组织属于“其他组织”，就与该条文的立法价值相悖。而最终稿新增了“应急慈善”专章，其中第71条规定在发生重大突发事件时，慈善组织、志愿者等主体可以依法开展或者参与慈善活动。综上，非慈善主体在应急状态下开展的公益众筹可以被归入第71条中的应急慈善活动；非应急状态下慈善募捐的开展主体则仍限定在慈善组织，并由《慈善法》第三章的规定进行调整。

（二） 私益众筹和公益众筹的专门规范

解释论可以一定程度上拓展现有体系，但存在局限性。即便是为立法者所关注的个人求助，刚出台的《个人求助网络服务平台管理办法》也仅针对求助平台。近年来地方慈善立法已对求助人的义务作出了规定，但此次《慈善法》修订未予以回应。而非慈善主体开展的部分公益众筹虽可能可以被嵌入应急慈善的框架，但其所涉及的募捐准入和剩余财产处理问题也有待厘清。因此，募捐法制尚有较大的推进空间，立法论研究亦是如此。

在整体规范框架上,一种可能的方案是根据募捐主体的不同,构建以慈善组织为主、非慈善主体为辅的二元框架。详言之,一方面,可贴合现行法体系,由《慈善法》规范慈善组织开展的慈善募捐,同时在术语使用和概念解释上为对其他募捐形态的规制预留空间。另一方面,针对非慈善主体开展的两类捐赠型众筹另行制定专门规范。其优势是既能打破宗旨和主体上的封闭性,又能与《慈善法》以机构化慈善为中心的特点相适应,建立起结构明晰的募捐规制体系。就这一专门规范的调整对象而言,可考虑界定为“慈善组织以外的组织或个人为了缓解个人、家庭或特定群体的突发困境而面向公众开展的募捐活动”。上述界定可以更加全面地囊括私益众筹和公益众筹的常见情形。

在私益众筹方面,有两个尚需斟酌的特殊性问题。一是对于开展私益众筹无须获得募捐准入这一点一般并无争议,但在发起者接受了有偿筹款服务之场合,或有必要要求其在开展募捐之前向监管部门提交相关信息。二是医疗众筹占据私益众筹的多数,受助需求发生变化的情况时有发生,由此产生剩余财产的处理问题。对此,一方面应当明确在求助目的已经实现或消失时求助人、信息发布人有退还剩余善款的义务;另一方面可以允许私益众筹的发起者在事先明确告知捐赠人的情况下,将指定的个人或慈善组织作为次要受益主体,在善款无法由求助人本人使用时接受捐赠。[61]

在公益众筹方面,也存在需要进一步探讨的问题。第一,对于红十字会组织以外的非慈善主体开展的慈善公开募捐,不论是仅通过解释论放置在应急慈善活动的框架下,还是一概使其获得合法性,都会涉及募捐准入的问题。对此,需要兼顾公益众筹的特点和风险控制的考量。一个可供参考的方案是对可能具备慈善宗旨但筹款规模较小的项目作出豁免规定。[62] 详言之,若募捐活动属于《慈善法》第3条规定的慈善活动范围,发起者要么符合相应的豁免条件,要么与公募组织合作。第二,根据传统慈善法原理,公益众筹若属于慈善募捐,其剩余财产处理应适用近似(Cy-Près)原则。[63] 但若要求发起者预先判定是否属于慈善募捐并据此拟定剩余财产分配方案,存在操作上的困难。较为可行的做法是规定在募捐活动可能具备慈善宗旨的情况下,应当将剩余财产交由具备相同或类似宗旨的慈善组织。

(三) 共性规则的提取

开放性募捐规制体系可以由多层次的法律规范所构成。在规范框架上,可基于募捐主体的不同划分为“慈善组织—非慈善主体”二元规范群。但在规制措施上,应提炼出三类网络募捐形态的共性规则,作出内在贯通而非割裂式的制度设计。

第一,对募捐平台的规范。募捐平台是网络募捐的主要媒介,亦应是募捐规制的聚焦点之一。《慈善法》及其配套规定在募捐平台规范上作了割裂式的处理。与只纳入慈善组织开展的慈善募捐的体系构造相对应的是,仅民政部指定的公开募捐服务平台受到规制;[64] 个人求助网络服务平台的管理办法则由相关部门单独制定。然而,即使募捐项目的发起主体和宗旨存在差别,但对不同募捐平台的规范重点是极为类似的,例如平台收费及其披露、对发起者和捐赠者的指引与提示义务、违规处理机制的建立。因此,已有研究建议制定适用于公开募捐服务平台和个人求助平台的一般性规范。[65] 在开放性募捐规制体系之下,或可通过行业自律监管的方式,“打通”对三类募捐形态所依托的募捐平台的规范。

第二,对有偿筹款服务的规范。在慈善立法相对成熟的法域,通常会对职业筹款机构(人)进行专门规范。例如,美国各州采用的相关术语虽不一致,但宽泛意义上的职业筹款机构(人)一般为慈善组织提供两类有偿筹款服务:一是募捐筹划等咨询服务;二是直接代表慈善组织开展募捐活动。[66] 在我国,劝募职业化处于起步阶段,但专门的筹款公司已出现。[67] 而实践中部分个人求助的发起者也接受了有偿筹款服务。因此,对面向不同募捐主体提供有偿筹款服务的组织或个人,有必要作出统一的界定和规范。

网络募捐虽未凭空创造出全新的募捐形态,却赋予了旧有形式新的生命力。在互联网世界,慈善组织直接或通过职业筹款机构发起的慈善募捐不再处于绝对的主导地位,非慈善主体开展的捐赠型众筹促成了募捐领域的多极化格局。传统募捐法制在此网络募捐时代必然面临挑战。我国的特殊之处在于网络募捐在短时间内获得了超过传统募捐的影响力。然而,由于慈善概念本身的复杂性,加之受到旧有模式的牵制,封闭性募捐规制体系得以塑造,与募捐实践和监管需求无法匹配。如何以一种更具理论自洽性和现实包容度的方式来运用慈善概念,是转向开放性体系的关键所在。本文以慈善观为理论主线,在宏观层面对募捐规制体系作全局式的审视,在微观层面就开放性体系构筑的难点和路径展开论证,希冀为我国募捐法制的进一步完善提供有解释力的理论阐述和具本土适应性的方案。

通观三类网络募捐形态,对不同宗旨和主体作法律技术上的区分仍有意义,但其中的界限在具体的募捐实践中呈消融之势。慈善组织开展的慈善募捐仍具有税收上的优势,但与传统捐赠者相比,众筹捐赠者在作出捐赠决定时可能较少受到税前扣除资格的影响。这与网络捐赠的数额普遍不大有关。更重要的是,不同募捐形态所涉及的规制议题已十分趋近,包括有无接受有偿筹款服务、剩余财产处理方案的拟定、信息披露的充分性和善款使用的有效性等。开放性募捐规制体系的构筑,有助于以募捐平台的法律规制为中心,以对职业筹款机构的界定和规范为辅助,在具体规制措施上实现从割裂到贯通的转变。

来源：《南大法学》2025年第3期