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高铭暄 孙道萃:中国自主刑法知识体系的十个发展面向
管理员 发布时间:2025-07-12 10:35  点击:27

内容提要:中国自主刑法知识体系的稳步发展和迭进,是中国刑法迎新而上、守正创新与奋力开拓的时代使命。当前,妥善处理好自主与自信、自主与开放、选边站队与学术自由、实用性与广泛验证、理论与实践、与时俱进与推倒重来、立法与司法、供需与改革、旧瓶与新酒、刑法学与外部关系共十对关系尤为关键和重要。这十对关系既关涉自主的根基、要义、功能、关系、结构等基本维度,也关系知识体系迭代的一般规律、主要立场、供需理路、外部支撑与具体推进等方面。


关键词:中国自主刑法知识体系;习近平法治思想;高质量发展;十大面向


一、问题的提出

新中国成立以来,中国刑法学得以正式确立、稳步发展和不断完善。特别是党的十一届三中全会以来,中国特色刑法学进入了快速发展期。其中,尤以1979年《刑法》的制定与1997年《刑法》的修订及其实施为主要标志和代表性成果。总体看,经过几十年的探索,在刑法立法、司法以及理论上,中国特色刑法学已经取得了丰硕的成绩。既积累了有益的经验,也暴露了一些问题和不足,并开始走向世界。

党的十八大以来,犯罪形势日益复杂多变,刑法予以积极回应,在立法、司法上采取了有效的应对措施。当前,犯罪结构持续调整和变动,犯罪治理进入全新的周期。按照高质量发展的要求,应当推动犯罪治理的高质量、高质效发展。这对刑法的现代化发展与完善提出新的要求。究其关键,就是如何推动发展和完善中国自主刑法知识体系。这已经成为当代刑法的重大使命与时代任务。这一命题既决定中国刑法的未来命运,也关系中国刑法的适宜力与生命力。

针对构建中国自主刑法知识体系的重大课题,立足中国刑法,理论上已经展开了讨论,并达成了初步的共识;立足对域外刑法的借鉴,也作了宏观的探讨与展望。在此基础上,不妨优先探讨如何妥善处置十个比较重要的关联性命题这一问题。


二、自主与自信

顾名思义,自主是中国刑法知识体系的核心关键词。自主彰显独立自主的本质底色。中国自主刑法知识体系既不应是舶来品,也不应是照抄照搬域外理论的产物;而应当立足中国实际,扎根中国司法实践,能回馈中国的广泛需求。

进言之,中国自主刑法知识体系的自主,可主要归结为:一是理论的历史渊源与现实渊源。一方面,要适度回溯历史,继承中华法系的优良传统,不忘本不忘祖。根据“胁从罔治”“胁从不问”等精神,我国刑法总则规定了胁从犯;尽天理、顺人情是中国古代立法、司法的原则,而今转为兼顾法律理念的天理国法人情并不断传承。另一方面,也需根植于新时代中国特色社会主义法律体系,从习近平法治思想中吸取能量,按照以人民为中心的思想谋划与推动全面依法治国,在此过程中累积自主理论与完善知识体系。自主一定是能够在历史与当下的交互过程中,妥当地处置好新旧知识的更替,推动刑法知识体系与时俱进的一种精神。二是理论迭进的供需与动因。自主发展应当是自觉的行动。真正推动中国自主刑法知识体系与时俱进的内生动能,应当是一种高度的理论自觉。它是指适时动态地根据犯罪治理需要以及立法、司法的新情况,归纳、总结以及提升理论的有效性及其指标体系,使自主变得实际上自立、自持。例如,从惩办与宽大相结合刑事政策到宽严相济基本刑事政策的演进,就是客观回应犯罪态势的表现。又如,结合新旧学派的立场,1997年《刑法》第5条规定了罪责刑相适应原则,将社会危害性、人身危险性、行为与行为人以及罪责刑融入刑法的基本原则层面。而且,在理论自觉中,既不固步自封,也不妄自菲薄。三是理论的应用场景。自主知识体系应当以满足内需为主,以服务中国大局为己任。因此,理论的应用场景首先应当以中国问题、中国需要为坐标,并辐射至犯罪治理的诸方面。当然,其也应当能够辐射至域外,对全球性犯罪问题的治理,发挥重要的示范性作用。四是理论的外部性张力。自主不只强调对内的独立性,不只单方面强调内部供应链对外部的封闭性。相反,自主既强调理论观点、立场等应当主要源自中国实际,也重视理论体系对外的沟通性、兼容性以及输出能力。充满外部性张力的知识体系,才是更为整全的自主知识体系。

中国自主刑法知识体系何以能够自主,首先源自文化自信和理论自信,是对中国特色刑法学理论体系的坚定信念、充分信任、理性批判,并最终回归完善。进言之:一是各国刑法知识体系各有千秋,也各有长处和短处。既不应、也无需过度否定中国刑法知识体系的合理性、有效性以及可行性。这违背了事物发展的一般规律。二是认真对待中国刑法的短板和不足,深刻、理性地对其加以批评。这应当是学术共同体的集体担当与重大使命。中国刑法在高速发展过程中仍将会暴露出短板。但批判不能只为了挑毛病、找问题,甚至以此为由主张直接接受域外刑法理论;而是为了以共同的自觉性与信心,商讨、谋划如何发展和完善中国自主刑法知识体系。


三、自主与开放

中国自主刑法知识体系在对外上(在外部上)应当是开放性的,内含兼容并蓄的特质与优势。其既不排斥域外理论的有益部分,敢于善于借鉴,扬长避短;也不对域外理论浅尝辄止,在强调立足自主的前提下,选择性引入、吸收与内化,避免水土不服。因此,在吸收、借鉴的范围、尺度等方面,中国自主刑法知识体系只有坚守自主的底线,才能充分释放开放特质。

中国自主刑法知识体系从一开始就秉持开放的精神,孕育了对外开放良好传统。例如,对前苏联刑法理论的学习与借鉴,为确立新中国刑法学提供了有益的参考,并增厚了自主的基础。在此期间,中国自主刑法知识体系坚持了积极对外开放的精神。例如,对于腐败犯罪问题的治理,我国按照《联合国反腐败公约》的内容和要求,修改刑法,增设新的罪名,严密法网。又如,对于计算机犯罪、网络犯罪的立法问题,我国适当借鉴《网络犯罪公约》的相关规定修改有关罪名,以及参与《联合国打击网络犯罪公约》的制定。当前,我国正在推动更高水平的全面对外开放,既延续了自主与开放之间的理性关系,也更加突出在自主与开放之间创造更具包容性的关系。

因此,自主与开放之间的关系是辩证的:一是自主是前提和基础,开放是外力与外能。刑法是有着较强地域性的知识体系,与该国的政治经济文化、伦理道德等息息相关。例如,我国对妨害社会风化犯罪采取严格的惩罚立场,规定了聚众淫乱罪等罪名。没有自主,就没有开放的必要性和可能性;相反,恐只有话语体系的沦陷。例如,对于日益严峻的毒品犯罪态势,我国坚持依法从严惩处毒品犯罪的刑事政策,对严重的毒品犯罪持零容忍态度,按照总体从严、宽以济严的要求,突出重点、区别对待,罚当其罪、处刑均衡。这既与历史上的鸦片战争有关,也与我国致力于构建安全社会的目标有关。开放是为了更好地实现高质量的自主,但不是单纯的工具,而应是自主的内在要求与真实表达。二是自主是主要矛盾,开放是次要矛盾。自主是中国刑法知识体系的根本所在,自主是核心关键词,为开放守住不可撼动的底线。例如,在反洗钱问题上,我国既要主动与国际接轨,也要充分考虑国情,尤其是金融财经政策以及经济安全、经济主权。开放是常态化的“润滑剂”,也是为自主增量的有益“花粉”。我国先后修改洗钱犯罪规定,出台系列司法解释,并颁布《反洗钱法》,严密了刑事法网。通过借助外力提升国内反洗钱犯罪及其治理的能力与效果便是例证。三是自主包容开放的限度。开放的范围、限度以及边界,应当以自主为藩篱,不可逾越。同时,科学把握好开放的边界等,也将滋润、滋养自主的动能与效能。例如,美国针对有组织犯罪以及严重暴力犯罪等实行三振出局的刑事政策,对我国重罪治理颇具启发意义;在医事犯罪领域,西方发达国家的相关理念、制度以及立法等,如现代生殖技术、克隆以及基因编辑领域的做法,对我国处理新技术应用下的医事犯罪具有借鉴意义。基于此,自主与开放之间在功能上应当是相辅相成的。


四、选边站队与学术自由

长期以来,“百家争鸣、百花齐放”的“双百”方针是学术研究的基本准绳。学术研究需要自由的环境,以真理为标准,通过对话、批判等方式,促进自主的进化和改进。学术自由也是理论体系能够不断保持与时俱进的重要保障。

当前,在刑法理论的比较研究上,出现了“选边站队”的倾向。在域外刑法理论或者知识概念及其实用性等问题上,国内有些声音强调域外刑法理论优于中国自主刑法知识体系。这种优劣性的判断,加剧了比较研究的非中立性问题,事实上制造了选边站队的学术自由危机,进而导致学术自由出现了内部分裂等问题。

学术研究是自由的,但同时应当在自主的前提下进行。中国自主刑法知识体系与学术自由之间并不冲突,也非一种限制性的关系。二者可以在以下规则内实现共存共荣:一是理性地对话。法律实践总会出现问题,没有完美无缺的理论体系。中国刑法从未放弃对问题及其原因的查找,也未停止自我修正的脚步。这在立法回应重大社会关切、司法解释解决疑难问题、宽严相济融入刑法规范判断等方面均有充分的体现。如醉驾入罪、高空抛物入罪,切实维护公共安全、头顶上的安全;出台税收犯罪的司法解释、醉驾犯罪的司法解释,对虚开增值税专用发票罪作限缩解释、强化政策性的从宽处理;拓宽醉驾的出罪情形、适度提高入罪的门槛;通过善用刑事司法改革等措施,激活政策出罪的空间、厘清政策入罪的尺度。自诩绝对完美无瑕的理论体系,往往经不住考验,反而可能是源于学术想象力的映射。试想一下,哪有放之四海而皆准的法宝?也不应有一山比一山高的域外刑法理论。因此,对待实践中出现的问题,需保持理性的对话。从如何解决问题入手,所启动的对话更具兼容性,是问题导向下负责任的如实应对和对症下药。二是恰当地批判。中国刑法理论体系仍在发展和完善,一些理论问题尚未得到很好的阐述,如刑事责任论部分。在实践中,也存在一些问题,如量刑规范化改革仍有不足。对于这些问题,应当直面和正视,并予以恰当地批判。批评的目的不是否定,而是如何更好地完善。三是妥当地引入和借鉴。新中国刑法编纂之初,就开始向前苏联学习与借鉴。在此之后,也吸收了德日为代表的大陆法系以及英美法系的相关有益理论,如刑法谦抑性、期待可能性理论以及受虐妇女综合征与正当防卫、恶意补足年龄规则等,并对相关问题的处理起到一定的作用。因此,在引入和借鉴上,需秉持妥当原则,引入和借鉴的内容是基于沟通而达成共识的具有共同性的理论或规则,并内化为该国的知识体系。其既符合中国实际,又能辅助解决中国问题,而非只能被束之高阁且一厢情愿的理论学说。


五、实用性与广泛验证

中国自主刑法知识体系好不好,关键看实效。只有充满实用性的理论体系,才是实践所需要的,也是司法所尊重和当然推崇的。而且,只有真正有用与好用的理论,才能与实践形成相互反哺的机制,增厚理论的纵深度。

比较地看,从最高人民法院公布的数据显示,中国自主刑法知识体系拥有最广泛的适用场景,包括案件数量、案件类型、案件复杂性、案件多元性,以及应用场景在体量等方面的持续稳定性。这意味着中国自主刑法知识体系有着令人羡慕的试验场,为理论迭代提供尤为丰厚的土壤和资源。在最为广泛的实践中,可以反复验证理论体系的合理性、有效性,并指明理论完善的方向。“于欢故意伤害案”等出现后,司法机关恰当地修正正当防卫的适用规则等,持续激活立法规定并盘活了理论预期,有助于正确处理涉正当防卫案件、依法维护公民的正当防卫权利、鼓励见义勇为、弘扬社会正气与社会主义核心价值观。更重要的是,经由最广泛的实践,更便于发现真实的问题,为理论体系的自主进化奠定可靠的实践基础。

中国自主刑法知识体系应当以实用性作为重要的效能指标,以此规划理论体系的具体建设。其中,一是中国问题的导向。理论学说、理论范畴、理论立场以及知识体系的确立和完善等,应当以真实、客观的问题为前提。例如,随着认罪认罚从宽制度正式入法,对以不认罪认罚案件为对象的传统刑法理论而言,均出现了一定的变化,如确认式定罪、协商式刑事责任以及权利型从宽等理论现象开始显现。同时,从理性、经验等维度看,理论应当是对问题的凝练式、总结性与升华化的回应,起到统筹性的引导与指导的作用,是高屋建瓴的顶层设计。例如,中国理论界提出的罪量概念、网络犯罪的积量构罪性特性、数据要素全生命周期的刑法保护理念、隔屏猥亵行为的犯罪化等观点或者立场等,均彰显自主性的本色。二是中国方案的输出。以问题为导向,奠定了自主刑法知识体系的实用性基础。同时,从真问题出发,基于理论的指导和应用,其应当输出符合中国犯罪治理实际的应对方案,并与理论体系保持呼应。这就很好地在问题性思考与体系性思考之间搭建了对话的桥梁,强化了实践理性与反思能力。通过增设《刑法》第286条之一、第287条之一、第287条之二,确立网络刑法理论上的不作为犯、预备行为实行化、帮助行为正犯(主犯)化等立场,应当是颇具中国特色的网络犯罪立法。三是中国理论的世界性参与和贡献。中国自主刑法知识体系的实用性,不仅表现为本土性,也应当表现为世界性。易言之,中国自主刑法知识体系应当为全球性的犯罪治理课题,供给有益的方案。例如,我国颁行《反有组织犯罪法》《反电信网络诈骗法》《数据安全法》《个人信息保护法》等,其中犯罪治理或者刑事责任部分的相关规定,具有相当的前瞻性和超前性。在数字经济的背景下,出于既要安全、又要发展的基本立场,数据犯罪的规制需要适度优先发展的需要,个人信息犯罪的规制更加强调权利保护的导向,我国相关立法与司法的探索所取得的成绩也均很好地回应当前国际趋势。又如,我国在线刑事诉讼的积极探索、自动驾驶领域的示范性规则出台等,反映积极通过人工智能赋能现代司法、商业应用等场景的领先性与示范性。其中,我国在线刑事诉讼改革与探索在国际上处于较为领先的地位。这些均可以作为参与全球性治理的样本。不断提高中国方案的世界性参与度、贡献度和认可度,也应当是中国自主刑法知识体系的实用性稳步提升的重要指标。


六、理论与实践

理论和实践的脱节问题始终存在。当前,不少司法机关反映,学术界的理论研究成果不能直接指导司法实践,折射出司法功能主义或者功利主义与学说理想主义之间的现实鸿沟,有损于学术研究的真值;同时,理论界也不断反映,司法机关的一些做法或者改革,与刑法理论的一般立场出现了紧张的关系,折射出理论脱逸于实践。这是理论与实践互动不足、不畅之后的具体表现。中国自主刑法知识体系应当直面老问题,求出新解。

在全面推进中国自主刑法知识体系的发展和完善过程中,关于理论与实践的全方位互通协同问题,应当注意以下几个方面:一是理论如何发现真实、客观的问题。理论容易脱离实践,通常是因为对实践的认识不够,甚至认识有误。其中,缺乏来自实际的真实问题是首要原因。在收买被拐卖的妇女罪应否提高法定刑等问题上,不应止于个案的公正,更应回溯该类犯罪的过往、现状和未来,从实然层面进行更为周全的应对。理论维系自主性,其一就是以发现真实、客观的问题为任务,从而确保理论研究的方向正确。当前,大力推动案例指导制度、推行强制类案检索等做法,都是挖掘真问题的新思路、新方法。二是理论方案如何“接地气”的问题。理论的自洽性源自对实践的精准回应,旨在为司法困境寻找最为妥帖的对策。将拒不支付劳动报酬行为入刑,是对重大民生事项予以充分保障的最后举措,也是对中国特有的阶段性问题的关怀式纾解。这是民生刑法观念的妥当表现,也是理论体系接地气的反映。三是理论如何在批判与应答之间保持良性互通的问题。理论不是实践的附属,也不应当一味屈从实践。在对待死刑问题上,要尊重民意,但不顺从民意。因此,在死刑改革与死刑政策的把握上,需要立足中国国情,稳步推进。理论应当独立于实践,对实践保持理性的批判立场,防止实践对理论的不当裹挟。在轻罪治理上,轻缓化或宽缓化是重要内容,但不能违背宽严相济的一般立场,一味从宽,这一面向掩盖了应当从严的应然要求。这是理论应当坚守的基本立场。同时,理论批评不是目的,而是为了更好地作出应答。在发现刑事责任理论与司法化较为单薄、正当行为的内容或者类型较为单一、非法经营罪与寻衅滋事罪的扩大化适用、受贿犯罪中为他人谋取利益要件的认定虚化迹象等问题后,应从自主知识体系出发,寻求稳妥的解决方案。四是理论与实践的相互反哺,以及配合、制约关系的优化。理论与实践之间的正向反哺是常态,反映出中国自主刑法知识体系的良性与有序。例如,对于非法获取计算机信息数据等行为,究竟是按照财产犯罪还是按照计算机犯罪或者网络犯罪论处,虽争论不止,却推动了理论上对网络财产性利益的性质及其保护立场的厘清,更符合《网络安全法》《民法典》以及《数据安全法》《个人信息保护法》颁行后的规范安排与新的犯罪态势。又如,在网络暴力犯罪的治理上,对网络侮辱、诽谤犯罪的自诉与公诉关系以及公安机关协助调查取证等事项作了调整,缓解了传统侮辱、诽谤犯罪的司法难题,也推动对该罪的理论调试。

打通理论与实践的桥梁,从而建构有序、科学的互动关系,是刑法趋于科学化的重要特征。中国刑法致力于理论与实践的协同发展。对于当前出现的问题和不足,中国自主刑法知识体系既要守正创新,更新理论,加速知识迭代;也要实事求是,善用司法。


七、与时俱进与推倒重来

新中国成立后,中国自主刑法知识体系开始确立和逐步发展。经过几十年的培育,中国自主刑法知识体系取得了稳步的发展。在新形势下,中国自主刑法知识体系已经进入了全新的阶段,并进一步增厚其历史合理性与现实合理性,从而延续其时代的适宜性、有效性以及可行性。一方面,历史合理性仍旧存续不止。中国自主刑法知识体系是历史选择的产物,具有不可撼动的正当性与合法性。历史不能开倒车,而现实是最好的言说。易言之,中国刑法是中国共产党带领全国各族人民的郑重选择,不可能再来一次,更不可能不进反退。而且,在内容上,中国刑法学既不是对域外理论加以简单的照抄照搬,而是理性的借鉴和慎重的取舍;也不是毫无历史根基的平地而起,而是深耕于中国历史文化传统。中国刑法学是在党的领导下,刑法学人齐心协力、独立自主与自力更生的产物,也是不断修正、校正和回归理性的成果。另一方面,现实合理性仍在提升,理论在动态求变。刑事司法的过往成绩已经充分证明,中国刑法是可行的,能够满足犯罪治理的需求。而且,通过最为广泛的刑事司法,中国自主刑法知识体系既累积了妥当的经验、惯习,如以人民为中心的刑事司法宗旨,以夯实司法的可复制性、可预期性以及反复操作性;也督促立法保持适度的活性化,使其(从而立法)处于自觉的修正状态,通过十二个刑法修正案,持续优化规范供给的格局、配比、存量;还积淀理论变革的问题意识、基本方向,为理论体系持续更新、更迭与进化,输出可靠、稳定、真实的前端素材。

在中国自主刑法知识体系的现代化路径上,“推倒重来”的观点已经有所显现,并以彻底走出前苏联刑法理论的不当影响为主要焦点,如四要件犯罪构成理论、社会危害性理论、正当防卫游离于犯罪构成体系之外和共同犯罪理论。然而,此类看法与实际不符。推倒重来往往是基于重大历史原因而出现的极端情形,是彻底的废旧立新与全面的重构,意味着从头再来。然而,中华民族伟大复兴正在如火如荼地进行,中国刑法稳步发展、有序升级。因此,从内外情况看,实际上显然并非如此。同时,经由中国刑法实践并未、也不能、更不足以推导出中国自主刑法理论不行甚至病入膏肓。因而,“推倒重来”的观点恐严重忽略中国刑法可以持续释放作用的实效性与实用性这一事实。同时,这一观点也不符合中国刑法理论自信的一般要求。近百年的实践、改革和完善,奠定了自主的基础且持续注入新鲜的发展“血液”,也自始至终都不是某一国家刑法理论的附庸。基于此,与时俱进地推进刑法知识体系变革与创新才应当是正确的选择。既强调固本与守正,回归自主自立的根本方针;又鼓励创新与变革,积极释放理论求变的潜能。

应当正视刑法理论及其实践中的短板和不足,尤其是刑事责任论过于薄弱、刑罚论部分明显弱于犯罪论部分、罪责刑关系的动态运作机制不通畅等问题,并统筹加以完善。同时,立法完善和司法改良永远在路上。应当根据犯罪态势适时调整策略,整合刑事司法资源,优化刑法应对机制,提高刑事治理的水平和质量。


八、立法与司法

立法与司法是一对永恒的关联性命题。从时间顺序与功能逻辑看,立法在前,司法在后,立法指导司法,司法贯彻立法。同时,从立法与司法的内在互通机理看,司法不只是立法的复读机,也非对立法的刻板适用,更非对法条主义的全盘接受。相反,司法具有相当的反作用力,甚至是超越的能力。《刑法修正案(十二)》针对民营企业与民营企业家权益平等保护、受贿行贿犯罪一起查,对立法与司法相互掣肘问题作了修改,强化立法、司法的对称性与对等性。这展现了立法与司法之间相互配合、相互协同与制约的辩证关系。

与此同时,立法、司法与理论体系的生成、发展和修复等息息相关。立法首先是对理论的规范确认或合法化,也在司法的适用过程中验证、校对理论。因此,推动理论体系可持续发展的两驾马车分别是立法与司法。

中国自主刑法知识体系需妥善维系立法与司法的关系。扼要地讲:一是立法是起点和原点。从合法性的设定看,立法是起点。但是,立法往往是历史产物。或者说,在法典化的语境下,立法注定裹挟先天的制度性缺陷或者功能局限。为了摆脱立法的滞后性,应当保持立法的适度活性化,使立法修正具有一定的持续性。进言之,在应否启动立法修正及其具体内容等方面,应当从理论上获取科学的立场、原则以及依据。理论发展与司法改进上,都应当反馈至立法端,从而形成供给链的内闭环。当前,网络犯罪形势日益严峻,专门的网络刑法立法呼之欲出。理论供给的滞后横亘其中,既有碍于网络刑法学理论与立法的深度切磋,也使司法扩张解释路径越发受限。二是司法是支点和矢点。司法是理论与立法走向实践的基本支点,为立法与理论提供应用场景等;也是验证立法与理论的可行性、有效性的矢点,通过法律效果、社会效果、政治效果等多重维度,具体地检验立法与理论的实然效果。对于司法解释代行立法的现象,如为了应急性地解决特殊犯罪问题而快速制定司法解释的情形,有必要一分为二、辩证地看待其有益性与消极性:在经由司法解释充实规范供给之际,为立法修正直接设定目标,包括援引式吸收、解释式吸收和批判式吸收等情形,从而实现司法解释的立法化正名。司法是理论的源头活水。其既验证实用性,也供给理论进步的动能和素材。刑法解释学的发达,应当是刑法知识体系健全和完善的晴雨表。建构具有中国特色的刑法解释学话语体系,首先要处理好自主性与世界性的有机统一,以我国现行的刑法规定为基本依据,挖掘我国刑法的传统特色,适当借鉴域外刑法学中的有益概念。三是理论对立法、司法的统筹性牵引。立法与司法同属于中国自主刑法知识体系之内,只是与理论体系之间有着分工之别,并为自主知识体系提供差异化的功能。理论应当具备超越立法与司法的能力,从而发挥宏观指导作用。在经济犯罪立法扩张的趋势下,司法限制立场同样重要,在适度积极介入与防止泛刑主义之间保持理性。当前,人工智能应用场景快速叠加,刑事风险也随之涌现,急需兼顾前瞻性与兼容性的统摄性理论,用于引领示范性立法的制定、司法干预尺度的把握。因此,科学的自主理论体系及其学说,才是调和立法与司法之间紧张关系的良方。


九、供需与改革

在中国自主刑法知识体系如何构建的终极追问上,应当回归刑法供需的实际情况。从客观的供需两端出发,才能有的放矢,对症下药,有助于探索与之相适应的改革路径与完善机制。当前,网络犯罪以及人工智能犯罪、数字经济犯罪等新型犯罪不断涌现,且占比日益升高,共同导致传统犯罪构成理论体系的实际供需已经发生了量变、乃至质变。在四要件犯罪构成体系与域外阶层式犯罪论体系之间的选边站队问题,置于时至当下的新情势,也越发显得缺乏必要性与重要性。相反,更需要关注四要件犯罪构成体系的量变、质变以及根本性的代际迭进,从而与犯罪结构、犯罪类型以及犯罪治理的动态供需保持稳定的互联互通关系。


当前,中国刑法在供需问题上,需着重关注以下四个方面:一是高质量的新要求。人民群众已经不满足于有法可用,而是期盼良法善用。这是更高质量的需求。例如,宜粗不宜细的立法显然与之不相适应,固守条文的过于机械的司法容易与天理、国法、人情相悖。又如,重定罪轻量刑的做法日益被诟病,科学、正当和有效的量刑同样重要。当前,加强刑罚与量刑方面的理论建设迫在眉睫,尤其是推动量刑情节的体系性优化,如认罪认罚入《刑法》、退赃退赔等法益恢复情节法定化等。而且,理论体系也要随之更新,适度的积极刑法观便有相当的现实合理性,凸显刑法的预防性功能。在自由和安全之间,根据实际情况,适当侧重安全是维系人民群众安全感的合理体现。二是持续增加的实际需求。刑事法治的任务不断更迭,刑事法治保障的需求也随之调整,而且是更高质量的供需。总体看,刑事法治供需的体量只增不减,此乃未来的大势。基于此,持续性的改革完善是必要的,而且应当是立法、司法、理论耦合的联动式改革。针对犯罪附随后果过度滥用的问题,不仅要理清规范层面的不合理规定,删除一些明显不合理或者过于严重的限制性规定;也要坚持严格审慎适用,该用的毫不动摇,不宜适用的严格控制;更重要的是,理论上应当重新看待前科报告制度、犯罪记录封存制度在预防犯罪上的地位和作用,摆正罪犯标签化、重返社会与一般预防的关系等。中国自主刑法知识体系既要敢于破旧立新,也要守正创新,不偏不倚地做好做优司法供给端。三是对域外理论的甄别与判断难度增加。晚近以来,域外理论的输入呈几何级的增长,既拓宽了理论研究的眼界,也因其良莠不齐,加大了甄别的难度,提高了妥当选择的不确定性风险。实际情况是,移植过度过甚、自主建构不足不精的问题较为突出。在面向未来的供需场景内,域外理论应当是辅助性的参考,而非主导性的机制。这是创新的底线,也是改革的红线。当然,对域外理论的借鉴也是题中之义,但在根本立场、基本原则以及制度等方面,一般不能直接移植;在微观或者个别领域,可以创造性借鉴,并内化为中国化的知识标签。四是司法对立法的僭越、立法向司法的供给不足同时存续。当前,司法与立法之间的掣肘问题仍比较突出,如立法的滞后性、立法的模糊性、司法解释的僭越化、司法裁量的过度化等,突出地表现为个别领域的立法原意严重空缺或者滞后、规范供给不足、规范的明确性不够、司法解释超越或实质替代立法权限、量刑幅度过大等问题。这会加剧理论不适的消极一面,增加理论的存疑性。立法与司法不能正向协同互助的困境,显现出供需之间的失真、无效、不对称等问题。应当在供需之间的宏观适配与微观具化上,打通立法与司法之间的制度性梗阻,使其更为通畅。


十、旧瓶与新酒

刑法通常被认为应当偏于安定,以至于知识体系的更迭较为缓慢。当前,发展中国自主刑法知识体系所处的内外环境,既有别于域外传统刑法所处的时代场域,也有别于域外刑法所面向的未来机遇和挑战。其中,尤为突出的是,在被极速压缩的时空维度内,中国刑法以高频快进的方式,贯通了域外刑法的几百年历史进程。这无疑为中国刑法设定了前所未有的场域。中国自主刑法知识体系已有深厚的积淀,并以最为广泛的实践为前提,孕育了不可估量的发展动力、潜质以及相对的比较性优势。因而,有充分理由应当坚守理论自信不变。

在中国自主刑法知识体系内,新旧知识之间并非必然的对立和排斥。对于重罪,在依法宽严相济的前提下,从严惩处是基本立场,但也可以依法从轻处理。该基本规律仍将在犯罪结构变动的新时期内保持相当的合理性与有效性,即对重大恶性犯罪应当依法从严从重惩处,对于轻微犯罪可以依法强调从宽惩处。在网络犯罪与传统刑法的互动上,通过扩张解释,最大限度激活传统刑法规范的司法张力具有必然性和现实性。这一做法既延续传统刑法的生命力,也联通新旧知识的结点。但是,网络犯罪的扩张解释路径并不尽然合理与持久,如与类推适用的界限模糊化、解释限度的说理不足等。因此,在新旧知识体系之间的互动上,主要还是接触式、和解式的关系,并表现为渐进性的新旧交替和置换。这有助于中国自主刑法知识体系在迭代的过程中,保持相当的稳定性、有序性。

在旧瓶与新酒的协同问题上,关于中国自主刑法知识体系的回应方略,可以为:一是对旧瓶的加减法并举。在历史与现实的取舍上,关键是对旧瓶同时采取加法和减法。所谓“加法”,就是继续深挖传统刑法理论的有益部分,并及时吸收新的发展、新的要素以及动能,如积极刑法观下人身危险性的新定位与适用、传统犯罪主体向网络与智能时代的转向、传统行为理论的网络化、传统犯罪客体的网络化等。所谓“减法”,就是毫不迟疑地消除传统刑法理论的不合理部分。例如,财产概念只限于有形物而不包括网络财产性利益、生产经营仍停留在农耕时代或工业革命时代而无法延伸到互联网经济等观念或者规定、做法,已经严重滞后于实际情况。易言之,继续调试刑法中的财产概念,有助于优化相关的财产犯罪、网络犯罪、经济犯罪之间的竞合处置问题。二是持续做大新酒的蛋糕。旧瓶的存量是相对恒定的,但新酒是绝对增量的。因此,新酒对旧瓶的渗透、挤压与消解是必然的,而且应当是在量变与质变之间交互进行。对此,应当做大新酒这一“蛋糕”,提出、论证、固化新理念、新范畴、新理论,才能供给永续的动能,牵引刑法知识体系不间断地更新。例如,我国通行的四要件犯罪构成理论体系在应对传统犯罪上被证明是有效的,通过量变切换与质性平移等方式,在应对网络犯罪等新型犯罪时也具有参照性。又如,在应对网络犯罪问题上,网络犯罪特有的定量因素和评价规则等都完全不同于传统逻辑,最容易产生新的自主知识体系。三是旧瓶与新酒、新瓶与旧酒和新瓶与新酒的递进性关系。可以预测的是,中国自主刑法知识体系或将经历旧瓶与新酒、新瓶与旧酒和新瓶与新酒等阶梯式的交替情形,并对动态地影响新旧知识体系交互过程的分量、占比以及内容的增删、结构的分化等情况。在上述三种情形之间,还存在一种递进性的关系。在不同的情形中,新旧之间的体量及比例,都将出现阶段性的调试与更正。


十一、刑法学与外部关系

刑法不是孤立的,也不是完全自给自足的。刑法的运作与功能释放,离不开外部法律体系的支撑与呼应,包括根本大法即宪法、民法等部门法,以及直接关联的外部法,如与刑事诉讼法的关系、与犯罪学的关系等。刑法能否处理好与外部的关系,事关刑法在法律有机体中的性质、定位以及分工,并对妥当处理民刑关系、行刑关系等重大、敏感问题,往往具有直接的决定性作用。在实践中,民刑衔接、行刑衔接所暴露的短板和问题,正是贯通机制不力所致。

当前,如何处理刑法与刑事诉讼法、犯罪学之间的关系尤为重要和关键。二者分别处于刑法运作机制的前端与后端,既是刑法运作流程的主要堵点所在,也是影响自主运行机制是否全面化、体系化的主要症结所在。其中,关于刑法与刑事诉讼法之间的实体、程序关系及其优化,学界已在各方面展开了深入讨论,涉及理论构造、立法修改以及司法面向等维度;也取得诸多共识,如实体与程序之间应当是合作关系而非对立关系,实体可以优先、但程序可以事后反制等。当前,如何全面促进《刑法》与《刑事诉讼法》协同修正是难点,具体包括认罪认罚从宽制度的刑法立法确认、刑事司法改革的一体化协调等。

相比于刑法与刑事诉讼法的关系,在犯罪学与刑法学之间的关系及其改进等方面的相关研究稍显薄弱。一般认为,刑法学与犯罪学之间存在尤为密切的关系。相比之下,回顾刑法学与犯罪学之间的交互,其整体上日益制度化、体系化。在共识与经验等方面,两者之间的关系可以概括为:由各自为政的割裂走向日益有序的联结,由碎片化的联动迈入更加整全的立体、全面协同,由事实判断与规范判断的分离互斥进入事实判断与规范判断的同频共振。同时,问题和不足主要包括弱事前与强事后、事实评价虚化与规范评价主导、政策与法律的互斥。在刑法学与犯罪学的关系优化上,急需克服制度性、结构性的阻力,夯实理性互动、有效往返的前提和基础。主要是强化犯罪治理的前端、中端与末端的全流程、全链条贯通,以及刑法学与犯罪学之间的差异化安排。例如,在司法上,定罪、归责、量刑都应当回看犯罪学的立场与逻辑,做到首尾兼顾。定罪应当适度兼顾刑事政策与犯罪形势,做好政策出罪;归责要关注行为人及其人身危险性,在轻罪、微罪的量刑上,轻刑化是趋势,行为人也应当是基本的量刑根据;量刑要全面考虑报应、预防、恢复等不同刑罚目的与功能,尤应更加侧重考虑积极的一般预防、恢复等内容,提高刑罚有效性。在理顺上述关系后,加快建构中国自主犯罪学知识体系及其理论供给能力显得尤为迫切。当前,以下几个方面值得优先考虑:一是注重犯罪学的实用性,激活精准指导刑法理论、立法与司法的诸面向效能。二是强化犯罪数据统计、公开,继而通过犯罪数据分析辅助犯罪预测、前瞻性规制等。三是刑法学对犯罪学的双向机制,建立后端制约等机制。四是认真对待网络犯罪(学)的前瞻性问题研究,为网络犯罪的规制、网络刑法学的知识体系建构供给科学的前提。只有统合刑法学与犯罪学,实现协同治理,才能高质量应对犯罪。经由刑法学与犯罪学的协同治理,也孕育和夯实中国自主刑法学与犯罪学的知识体系与运作机理。


十二、结论

如何深入发展和完善中国自主刑法知识体系是我国学术共同体的集体担当和重大使命。为此,宜优先处理好十大面向的重点课题。自主是中国刑法知识体系的核心关键词,彰显独立自主的本质底色,并首先源自理论自信。中国自主刑法知识体系应当是开放性的,内含兼容并蓄的特质与优势,自主是前提和基础,开放是外力与外能。“百家争鸣、百花齐放”是学术研究的基本准绳,学术研究是自由的,但应当避免陷入“选边站队”的怪圈(误区),倡导理性地对话、恰当地批判、妥当地引入和借鉴。中国自主刑法知识体系好不好,关键看实效。应以实用性作为重要的效能指标,做好中国问题的导向、中国方案的输出、中国理论的世界性参与和贡献。理论和实践脱节的问题始终存在。应促进全方位互通协同,理论应发现真实与客观的问题、理论方案应当接地气、在批判与应答之间保持客观冷静。与时俱进地推进刑法知识体系变革与创新才应当是正确的选择。既强调固本与守正、回归自主自立的根本方针,又鼓励创新与变革、积极释放理论求变的潜能。立法与司法是一对永恒的关联性命题,立法是起点和原点,司法是支点和矢点,理论对立法、司法应发挥统筹性牵引。应当聚焦刑法供需的高质量新要求、持续增量的实际需求、对域外理论的甄别与判断难度增加、司法对立法的僭越与立法向司法的供给不足同时存续等实际情况,做到有的放矢,对症下药。新旧知识之间并非必然的对立和排斥,重在对旧瓶的“加减法”并举、持续做大新酒的“蛋糕”以及把握好旧瓶与新酒、新瓶与旧酒和新瓶与新酒的递进性关系。刑法不是孤立的,也不是完全自给自足的,处理好刑法与刑事诉讼法、犯罪学等之间的外部关系尤为重要和关键。


来源:《清华法学》2025年第3期

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