聂友伦：论司法解释的行权规则

论文精粹

近期热点文章

论文精粹|INFORMATION

聂友伦：论司法解释的行权规则

管理员发布时间：2024-11-04 18:22 点击：615

引言：现状与问题

自1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》授予最高人民法院、最高人民检察院(以下简称“两高”)司法解释权①以来，司法解释在实践中始终发挥着统一法律适用、弥补立法缺陷、促进法律完善的作用。②司法解释的现实意义虽不容否定，但制度的大规模实践依然招致了诸多质疑与批判。比如，“没有法律依据”的公诉撤回可否由司法解释规定、③侵犯公民个人信息罪中“国家有关规定”能否纳入部门规章的规定、④附带民事诉讼对精神损害赔偿的请求限制是否抵触《中华人民共和国民法典》(以下简称《民法典》)、⑤夫妻一方以个人名义负担的合同之债应否推定为共同债务，⑥如此等等，不一而足。类似争议的症结其实相同，均在于证成或否定司法解释的正当性，而在形式法治层面，其本质是司法解释制定机关需要面对的，如何确保权力规范行使的问题。

司法解释权行使的规范化早已是业界共识，但相关法律规范却长期缺位。⑦直到2011年启动的集中清理工作显示大量司法解释存在超越权限、抵触法律、内容失当等问题后，立法者才在2015年《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)修正时作出明确规定。⑧围绕2023年修订的《立法法》第119条第1款(2015年《立法法》第104条第1款)，⑨不少学者对司法解释的行权限制做了研究。王成指出，“针对法律条文”“符合立法的目的、原则和原意”以及全国人大常委会的立法解释权对司法解释制定起着限定作用。⑩刘风景认为，司法解释的权限由制定主体、启动因由、解释对象、除外情形、解释标准和监督机制等界定。(11)孙佑海等人提出，“主要针对”指司法解释的对象不能是抽象的整部法律，而禁止对立法机关的法律解释事项作出规定，表明司法解释权的范围较立法解释权更窄，不得就刑罚、强制性规范等事项进行创制。(12)钱炜江认为，司法解释权的行使应以存在相应司法经验为前提，禁止对尚未发生的事项预制司法解释。(13)

无疑，《立法法》第119条第1款的主要用意是将司法解释与法律联结，防止制定机关“不顾文本另搞一套”(14)。然而，由于规范本身的概括性，前述研究虽然正确归纳了一些司法解释行权的限制因素，但未能得出清晰有效、体系明确的理论标准。首先，将“属于审判、检察工作中具体应用法律”理解为禁止对未然事项制定司法解释并不合理，因为并非所有规范都源自司法经验，如程序细节的设置、情节标准的确定等，很大程度上是理性设计或主观决断的结果；其次，“应当主要针对具体的法律条文”刚性不足，充其量只有“最好针对”“尽可能针对”的建议意思，这反而给不针对法条的司法解释松绑解套；再次，“符合立法的目的、原则和原意”客观程度过低，纵使能够借助法律方法个别阐释，其结论也往往会因解释方案、所持立场不同而言人人殊，难以提供稳定的评判尺度；此外，制定主体、备案审查等仅为程序要素，没有提出任何可供判断司法解释是否违法或失当的实体要件。(15)质言之，虽然存在法律的限制规定，但权力的微观约束依旧缺乏——有抽象规范而无具体规则，这既是司法解释领域的现状描述，也是实践中亟待解决的重大问题。

司法解释的行权规则，无法经由过分简约的事前规范演绎而来，但法律及全国人大常委会出台的工作文件，仍从事后视角提供了构建规则的实质标准。就结论而言，根据《立法法》《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》(以下简称《监督法》)，并结合《法规、司法解释备案审查工作办法》(以下简称《备案审查办法》)的规定，能够从反面推导出三项具有层次性的行权规则：第一，司法解释不得对法律保留事项作出创设性规定；第二，司法解释不得同法律规定相抵触；第三，司法解释的规范内容不得明显缺乏适当性。本文拟基于规范论立场，围绕法律文本及其内含法理，联系实例论证上述规则并归纳权力行使的正当流程，以期对明确司法解释制定的内容范围、促进司法解释工作的规范开展、预防司法解释行权的制度风险等方面有所助益。

一、司法解释不得对法律保留事项作出创设性规定

(一)法律保留禁止的规范论证

为保障人民当家作主，维护国家法制统一与公民基本权利，宪法法律通常会将某些事项的规范制定权排他地交由最高代议机关行使，这被称作法律保留。(16)在我国，法律保留事项为《立法法》第11条集中规定，包括：(1)国家主权；(2)各级人大、政府、法院、检察院的产生、组织和职权；(3)民族区域自治、特别行政区、基层群众自治制度；(4)犯罪和刑罚；(5)剥夺公民政治权利、限制公民人身自由的强制措施和处罚；(6)税收基本制度；(7)非国有财产的征收、征用；(8)民事基本制度；(9)基本经济制度及财政、海关、金融和外贸的基本制度；(10)诉讼和仲裁制度；(11)其他必须制定法律的事项。(17)对于上述事项，只能由全国人大及其常委会行使立法权加以调整，其他机关不得在法律之外自行规制。

司法解释行权看似不受法律保留限制，但实际并非如此。作为解决法律适用问题的机制，司法解释应以存在可供适用的法律为前提，既然法律已有规定，那么单纯对规定的阐释和说明的确不会涉及法律保留。然而，从司法解释固有的立法属性(18)不难推知，司法解释的制定依然可能触碰法律保留的红线。法律适用问题未必产生于具体条文的涵摄过程，当法律对某些情形的规定暂付阙如时，司法机关亦会陷入法律适用的困境。比如，考虑到公诉的客观性和效率性，检察机关在提起公诉后、宣告判决前发现起诉条件不具备的，理应主动撤回起诉以消灭诉讼系属，但我国法并未规定公诉撤回，如何处理仍得被概括视为法律适用问题，由司法解释解决貌似顺理成章。(19)此类司法解释虽可谓解决法律适用问题，但具有明显的造法性质，若其涉及法律保留事项，即僭越了全国人大及其常委会的专属立法权，必然无效。申言之，司法解释可以区分为创设性解释与非创设性解释，(20)后者是针对法律条文的解释，不法事由仅为抵触或不适当，而前者欠缺具体的解释对象，属于“无中生有”(21)的解释，存在违反法律保留的可能性。

《备案审查办法》第38条明确了司法解释行权受法律保留约束，规定司法解释不得“违反立法法第八条(2023年《立法法》第11条)，对只能制定法律的事项作出规定”。从本条文义来看，法律保留的内容似乎是“不得解释法律保留的事项”，但如此理解显然不合逻辑——对于规定犯罪与刑罚的刑法、规定民事基本制度的民法、规定诉讼制度的诉讼法等皆不得作出司法解释，这是不可思议的。如前所述，非创设性司法解释无涉法律保留，故在立法已就保留事项形成规范后，对其中涉及审判或检察工作的，“两高”可以甚至应当对其作出解释。至于未得规范的保留事项，则不得通过司法解释任意创设。质言之，“对只能制定法律的事项作出规定”应当缩小解释为“对只能制定法律的事项作出创设性规定”。

不过，从体系上看，《备案审查办法》第38条将违反法律保留和其他如“与法律规定明显不一致”“与法律的立法目的、原则明显相违背，旨在抵消、改变或者规避法律规定”等并列，一概作为司法解释“违背法律规定”的情形，则存在层次上的混淆。(22)对保留事项创制规范的司法解释，违反的是《立法法》这一宪法性法律中的次级规则；而属于其他不法情形的司法解释，违反的是部门法中的初级规则。(23)前者仅为形式上的权限判断，后者则必须根据具体部门法规定回答“是否符合立法的目的、原则和原意”，这是实质上的内容判断。依照事物定性由表及里的一般规律，法律保留的判断先于其他合法性条件，即，“不得对法律保留的事项作出创设性规定”构成司法解释行权应当遵守的首个规则。

(二)法律保留的检视步骤

根据《立法法》第11条及《备案审查办法》第38条，司法解释对保留事项的解释范围限于已经形成的规范框架，不得脱离法律创制规则。典型的是刑法司法解释，因《立法法》第11条第4项规定“犯罪和刑罚”之事项“只能制定法律”，故其仅可对刑法条文进行阐释说明，禁止增设罚则。比如，根据《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)第133条之一，行为人在道路上醉酒驾驶机动车的，处拘役并处罚金。本条明确了“醉驾”的构成要件及其法律后果，“两高”得在法律框架内制定非创设性司法解释，如对道路、醉酒、驾驶、机动车等概念予以明确，乃至进一步就不同类型的行为规定差异化的量刑细则。但是，若司法解释的内容超越法律框架，如将吸食毒品后驾驶机动车的“毒驾”类推为“醉驾”，(24)或者规定拘役与罚金外的刑罚后果，则属于对犯罪和刑罚的创设，为法律保留所禁止。

不难看出，判断司法解释是否突破法律保留的限制，须经如下检视步骤：先判断拟定的司法解释是否创设了现行法并未明确或无法在规范上证立的规则，若肯定，则继续审查相关条款是否落入保留事项的范围，若仍肯定，则确认其违反法律保留的要求。

以刑事诉讼法司法解释为例，2019年《人民检察院刑事诉讼规则》(以下简称《刑诉规则》)第87条规定“人民检察院对于严重危害社会治安的犯罪嫌疑人，以及其他犯罪性质恶劣、情节严重的犯罪嫌疑人不得取保候审”，这构成了取保候审的适用限制。按照法律保留的检视步骤，首先须判断本条规定是否具有创设性。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》(以下简称《刑事诉讼法》)，不适用取保候审的情形仅有符合逮捕(第81条)或监视居住(第74条第1款)条件的、符合取保候审条件但不能提出保证人或交纳保证金的(第74条第2款)、违反取保候审规定需要逮捕的(第71条第4款)，而前述规定以法无明文的“罪质”“情节”限制取保候审适用，无疑是在创设规则。其次，这种限制是否落入保留事项的范围？根据《立法法》第11条第5项，司法解释不得扩张“限制公民人身自由的强制措施”的适用。单就系争规定而言，其性质为“限制之限制”，似乎不会造成额外的人身自由干预，但从上下文看，“不得取保候审”的结果显然并非不采取强制措施，而是要适用更严厉、干预程度更高的监视居住甚至逮捕。(25)换言之，《刑诉规则》第87条对取保候审的限制，将扩张监视居住与逮捕的适用，这已侵入强制措施的法律保留领域，属于法律保留所禁止的司法解释。

规定公诉撤回的司法解释同样有违反法律保留禁止的嫌疑。《刑诉规则》第424条规定，公诉案件判决宣告前，若检察机关发现没有犯罪事实、指控证据不足、不应追究刑责等情形的，可以撤回起诉。2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下简称《刑诉法解释》)第296条规定，检察院要求撤回起诉的，法院应审查并作出裁定。遍查《刑事诉讼法》，无一条款与公诉撤回相关。若无以上司法解释，则公诉案件系属法院后，依法只能以裁判结案，检察机关无权要求撤回起诉，审判机关更无权准许其请求。公诉撤回的规定具有创设性，那么，其是否属于法律保留的事项？从内部参与者视角看，基于司法解释的规定，检察院与法院分别获得了要求撤回公诉与准许撤回公诉的权力，这皆为法律未赋予的职权；从外部观察者视角看，司法解释的规定实际扩充了《刑事诉讼法》中起诉程序与审判程序的内容，系对起诉制度与审判制度的规则增设。前者落入《立法法》第11条第3项“人民法院和人民检察院的职权”的范围，后者属于《立法法》第11条第10项“诉讼制度”(26)的内容，均是“只能制定法律”的事项。无论以何者为准，上述创设性解释都已牵涉保留事项，不符合法律保留的要求。(27)

二、司法解释不得同法律规定相抵触

未就法律保留事项作出创设性规定，仅表示司法解释有形式之合法性，至于实质上是否合法，则须进一步考察规范的具体内容。司法解释应当“符合立法的目的、原则和原意”，其基本要求是“不得同法律规定相抵触”。(28)根据《监督法》第33条，全国人大法律委员会和有关专门委员会审查认为司法解释“同法律规定相抵触”，制定机关不予修改或废止的，可以提出要求制定机关予以修改、废止的议案，或者直接提出法律解释的议案，由委员长会议提请常委会审议。本条看似程序规定，实则内含一项“法律抵触禁止”的实体规则，即，如果司法解释“存在同法律规定相抵触的情形，应当及时修改或者予以废止”。(29)

(一)法律抵触禁止的对象范围

判断司法解释是否抵触法律，前提是明确对象法律的范围。从“符合立法的目的、原则和原意”切入，容易简单地把司法解释应当“符合”的“立法”限定为受其解释的对象，(30)继而将其他法律排除出抵触的范围：其一，司法解释的导语部分通常会明确制定依据，依据外的法律自不构成“符合”宣称的客体；其二，不同法律的目的、原则和原意大相径庭，甲法司法解释不符合乙法的情况往往不可避免，在法律存在冲突时尤其如此。(31)

上述观点的主要问题在于对法秩序统一性欠缺整体考虑。本文认为，法律抵触禁止的范围并不局限于司法解释针对的法律，但须将与解释对象存在冲突的法律条款排除在外。一方面，在甲法与乙法本身无冲突的情况下，容许甲法司法解释抵触乙法，将给原本融贯的法秩序带来内在的不一致。这种情况实为司法解释权与立法权的矛盾所致。由于司法解释权是全国人大常委会立法权下位的派生性权力(32)，所以，两者之间存在矛盾是不可接受的。另一方面，在甲法与乙法的某些规定本身存在冲突的情况下，甲法司法解释与乙法的抵触不可避免，但根源上，此类“抵触”却非司法解释权行使造成的真实抵触。法律冲突是处于司法解释上位的立法问题，一般应根据“特别法优于一般法”或“新法优于旧法”的规则预先处理。一旦适用于个案的有效法律得到确定，该法律及其司法解释即应以“全无或全有”的方式适用，此时不生司法解释与法律的抵触问题。

基于法律体系的融贯预设，法律抵触禁止的范围涵盖所有不与解释对象冲突的法律。比如，1999年《刑诉规则》第153条第2款规定，律师会见在押犯罪嫌疑人的情况，在场的检察人员可以记明笔录，这是对1996年《刑事诉讼法》第96条“律师会见在押的犯罪嫌疑人，侦查机关根据案件情况和需要可以派员在场”的细化。在2007年《中华人民共和国律师法》(以下简称《律师法》)第33条明确“律师会见犯罪嫌疑人、被告人，不被监听”以后，前述规范的适用出现了争议。当时多数观点认为，“会见不受监听”与“可以派员在场”冲突，(33)这其实是不确切的——“在场”不一定导致“监听”的结果(如透过隔音玻璃或监控设备监视)，“监听”也未必非得“在场”(如使用无线电通信设备远程监听)。(34)但是，“记明笔录”必然以“监听”为前提，因此，《刑诉规则》将同解释对象外的《律师法》产生抵触。从体系上看，后修改的《律师法》实际已为《刑事诉讼法》新增了一项禁止监听的规则，这改变了刑事诉讼的法秩序。(35)与之抵触的司法解释无法被新法秩序所容，自然丧失合法性。

再如，有学者认为，2014年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定(二)》第18条将清算义务人的范围规定为有限公司股东、股份有限公司董事及实际控制人，与《民法典》第70条第2款前一句“法人的董事、理事等执行机构或者决策机构的成员为清算义务人”相抵触。(36)事实上，前者乃由《中华人民共和国公司法》(以下简称《公司法》)第183条“有限责任公司的清算组由股东组成，股份有限公司的清算组由董事或者股东大会确定的人员组成”直接演绎而来，“抵触”毋宁是《公司法》与《民法典》的冲突所致，并不具有真实性。根据《民法典》第70条第2款后一句“法律、行政法规另有规定的，依照其规定”可知，清算义务人的确定适用“特别法优于一般法”的规则。现行《公司法》分别就有限责任公司与股份有限公司的清算组作出的专门明确，属于有效的特别规定，应当优先适用。(37)此时，司法解释虽与法律规定不一致，但因后者与前者的解释对象存在冲突，使后者不在前者的抵触范围内，故不构成《监督法》第33条所禁止的抵触。

(二)法律抵触禁止的认定标准

适用法律抵触禁止须确定抵触的认定标准。相关研究大多集中于法规、规范性文件同法律的抵触，尚无专门针对司法解释的探讨。即便就前者而言，目前亦未形成通说的标准。由于抵触的情况各异、难以归纳，实践中常以列举的方式处理。例如，2004年《最高人民法院关于审理行政案件适用法律规范问题的座谈会纪要》总结了11类抵触，有学者更是进一步将其扩展至17种。(38)列举处理虽有助于解决实践问题，但列举本身无法形成理论标准，其既缺乏标准上的同一性(39)，也难以穷尽所有情形(40)。不过，抵触的认定标准其实也并非完全不确定。在大多数情况下，规范之间是否抵触是一目了然的，这取决于规范内容的兼容性。

法律虽未规定司法解释的抵触标准，但基于立法机关工作部门的释义书列举的规范性文件的抵触情形，仍可提炼出一些规律。这些情形有如下五种：(1)上位法有明确规定，与上位法的规定相反；(2)虽然不与上位法的规定相反，但旨在抵消上位法的规定；(3)上位法没有明确规定，但与上位法的立法目的和立法精神相反；(4)违反了立法法关于立法权限的规定，越权立法；(5)下位法超出上位法规定的处罚的种类和幅度。(41)其中，第一种与第二种情形的程度有别，但性质相同，皆以规范逻辑的不兼容为表征，乃所谓“直接抵触”；第三种情形系规范意旨的不兼容，这被称为“间接抵触”；(42)第四种情形是初级规则违反次级规则，就司法解释而言，即对法律保留事项作了创设性规定，不属于严格意义上的抵触；(43)第五种情形通常只发生在设定罚则的法规领域，与司法解释基本无涉。《备案审查办法》第38条对以上分析予以进一步肯认，将其概括为：“与法律规定明显不一致，或者与法律的立法目的、原则明显相违背，旨在抵消、改变或者规避法律规定。”准此，司法解释同法律规定相抵触的可能情形便只余两种：一是法律有明确规定，司法解释与法律在逻辑上无法并立；二是法律无明确规定，司法解释与法律在意旨上难以调和。

随之而来的问题是，兼容性如何判断？无论直接抵触还是间接抵触、逻辑不兼容抑或意旨不兼容，均不能直接供给抵触认定以具体标准，对此需要进一步明确。

1.直接抵触的认定标准

当法律有明确规定时，是否抵触取决于司法解释与法律规范模态的一致性。任何有意义的规范语句都可以表述为规范模态词和陈述句命题(受规范模态限定的规范成分)的组合。根据规范理论与规范逻辑原理，构成规范核心部分、决定规范特性的要素是规范模态，(44)其主要体现为“应为”“勿为”“可为”三类模式。针对同一陈述句命题使用不同规范模态词构成的规范语句在逻辑上相互矛盾。简述如下。假设p为任意陈述句命题，规范N1为应为p，规范N2为勿为p，规范N3为可为p，那么：(1)不论做p或是不做p，N1与N2皆无法同时实现；(2)不做p，N1与N3无法同时实现；(3)做p，N2与N3无法同时实现。据此得出的认定标准是，在司法解释与法律规范成分相同的情况下，若规范模态不一致的，两者构成直接抵触。

直接抵触的认定标准通常难以径行适用，毕竟，司法解释不太可能与法律的规范成分完全相同。可行的办法是将司法解释中的规范成分转化成能够为法律涵盖的陈述句命题，并以之形成新的规范语句，再与法律进行规范模态之比较。以前文提及的笔录规则为例，法律规定“律师会见时检察官不得监听”，司法解释规定“律师会见时检察官可以记明笔录”。两者看似不相干，但其规范成分实则存在包含关系(“记明笔录”即包含“监听”)，经转化，司法解释形成的规范语句为“律师会见时检察官可以监听”。此时，规范模态不一致，须认定抵触成立。另一著名的实践争议发生在《中华人民共和国合同法》(以下简称《合同法》)第51条与2012年《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第3条第1款之间。前者规定“无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效”，后者规定“当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持”。针对规范成分的交集“缔约后无权处分人未获所有权或处分权的合同”，法律未就其效力作强令规定，规范语句是“法院可以认定有效”(45)，而司法解释中的“法院不支持无效的请求”可以转化为“法院支持有效的请求”，继而形成“法院应当认定有效”的规范语句。由于司法解释的“应为”与法律的“可为”无法相容，故前后规范构成抵触。

除典型的规范语句外，司法解释对法律概念的界定也可能造成直接抵触的结果。概念定义虽仅体现为单纯的陈述句命题，但从司法者的角度看，在使用涉及法律概念的规范时，作为前提的概念定义亦得被表述为包含规范模态词的规范语句，继而可以适用直接抵触的认定标准加以判断。比如，2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》第2条将《刑法》第253条之一的“国家有关规定”界定为“法律、行政法规、部门规章有关公民个人信息保护的规定”。该解释与《刑法》第96条对“国家规定”的界定“全国人民代表大会及其常务委员会制定的法律和决定，国务院制定的行政法规、规定的行政措施、发布的决定和命令”不尽一致，后者不含部门规章。就关系而言，刑法分则中的“国家有关规定”应是总则“国家规定”的下位概念，在语义上，“有关”这一语词的功能仅为将“国家规定”限缩于公民个人信息保护的范畴。(46)由此，司法解释与法律中的定义语句便可被分别转化为“应当认定部门规章是国家有关规定”与“不应当认定部门规章是国家有关规定”(47)的规范语句。两者规范模态不一致，无法在逻辑上并立，须认为抵触成立。

2.间接抵触的认定标准

在法无明文的情况下，是否抵触取决于司法解释与法律规范目的的一致性。司法解释是为适用法律而制定的，自然不得减损立法目的的完整性。较之逻辑不兼容的事实判断性质，意旨不兼容更多涉及价值衡量，其重点乃检视司法解释是否违背立法的目的或精神。

间接抵触的认定标准虽然可作理论表述，但实际适用却较困难，其难点首先在于立法目的的获取方面。就一些法律条文而言，其规范目的具有隐匿性、抽象性与不特定性，并无完全可靠的获取路径，不同角度得出的结论往往大相径庭。(48)例如，非法证据排除规则在入法时，主要目的是为在实体上防范虚假口供导致的冤假错案，现如今则更多地被认为具有在程序上独立的人权保障价值，(49)以何为准未免存有争议。不过，采取限制性的目的论视角，通过对文义、体系、历史等目的渊源的诠释，仍可对待定的规范目的进行论证，从而在一定程度上纾解目的获取的疑难。(50)其次，纵使获取了有说服力的立法目的，抵触认定的方法也存在适用障碍。带有原则性质的目的并非明确指令，其与规则样态的司法解释不在同一层次，因而无法直接作内容对比。解决问题的关键在于将司法解释还原成可与立法目的比较的同位体，即，根据司法解释的规范内容及其预期效果，将具体规则还原为抽象原则，再与法律条文欲求的目的或蕴含的精神进行权衡。(51)若一致性较高，则可排除抵触存在；若偏离度极大，则应认定司法解释违背立法目的，构成间接抵触。(52)

依照上述方法，不难对一些间接抵触的情形做出判断。比如，《刑诉法解释》第101条规定，“有关部门对事故进行调查形成的报告，在刑事诉讼中可以作为证据使用；报告中涉及专门性问题的意见，经法庭查证属实，且调查程序符合法律、有关规定的，可以作为定案的根据”，明确赋予“调查报告中专门性问题的意见”这种与鉴定意见性质类似的主观性证据以刑事诉讼证据能力，(53)体现出要求裁判者对此类证据概括接受的意思。根据《刑事诉讼法》第54条第2款“行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的物证、书证、视听资料、电子数据等证据材料，在刑事诉讼中可以作为证据使用”，该解释将“专门性问题的意见”纳入“等”字的覆盖范围(等外等)，逻辑上不生问题。但如立法机关工作部门的释义书所述，本款仅列举了客观性证据，其动机毋宁是做出区分，意在将主观性证据排除于具备证据能力的行政证据之外(等内等)。(54)换言之，法律规定的基本含义“是指行政机关搜集的客观性证据可以作为刑事诉讼证据，而对主观性证据的证据资格，则采慎重态度而未予确认”(55)，这表明了谨慎对待主观性证据之证据能力的立法精神。由此可见，司法解释中“专门性问题的意见”具有证据能力的规定，已经背离了立法区分主、客观性行政证据的目的，存在抵触法律的嫌疑。

间接抵触在司法解释与解释对象外的法律之间同样存在。比如，《刑诉法解释》第175条第2款规定，“因受到犯罪侵犯，提起附带民事诉讼或者单独提起民事诉讼要求赔偿精神损失的，人民法院一般不予受理”，这是对《刑事诉讼法》第101条第1款的进一步拓展。法律将提起附带民事诉讼的主体限定为因犯罪而遭受物质损失的被害人，司法解释则将犯罪行为造成民事责任的请求权范围限定为赔偿物质损失，无论民事诉讼是附带还是单独提起的。解释的逻辑看似相当跳跃，但后者不仅未同前者抵触，反而促进了法律适用的有效性。(56)因为，一旦允许对精神损害另行起诉，绝大部分被害人便会待刑事诉讼结案后再单独提起民事诉讼，这将使附带民事诉讼制度“失去实际意义”。(57)本质上看，该解释隐含着“打了不罚、罚了不打”的意思，即，承担刑事责任的被告实际将被免除精神损害赔偿责任，(58)这体现的是刑事责任对民事责任的替代性或民事责任对刑事责任的依附性，与《民法典》第187条“承担刑事责任不影响承担民事责任”之确保民事责任独立性、优先性的立法目的相悖。(59)考虑到《刑事诉讼法》仅规定了附带民事诉讼的启动事项，并未直接对精神损害赔偿请求权作出限制，相应《民法典》条款仍在《刑诉法解释》禁止抵触的范围内。进而，因规范意旨不兼容，故应认定两者构成抵触。

三、司法解释不得明显缺乏适当性

即便不与法律相抵触，司法解释也未必正当。“任何法律解释的目的都是为了实现立法的规范目的。”(60)司法解释同样如此，其功能系在既定法律框架下进一步落实法律的规范意旨，增强法律的可执行性与可操作性。若功能无法实现、实效不佳或代价太大，则相应解释仍难为法秩序所容。换言之，司法解释不得明显缺乏适当性，这构成了司法解释行权的最后一项规则。此处的“适当性”取狭义概念(61)，与法律保留、法律抵触非处同一层面，前后的界限在于是否超越法律框架。(62)质言之，司法解释须先满足合法性要求，再有作出适当性判断的余地。

(一)适当性规则的审查内容

适当性规则是指，司法解释与法律意旨之间应当具有符合理性的正向联系或实质关联。针对法律法规的“不适当”，立法机关工作部门的释义书列举了如下情形：(1)要求公民、法人和其他组织执行的标准或者遵守的措施明显脱离实际；(2)要求公民、法人和其他组织履行的义务与其所享有的权利明显不平衡；(3)赋予国家机关的权力与要求其承担的义务明显不平衡；(4)对某种行为的处罚与该行为所应承担的责任明显不平衡。(63)鉴于规范性文件规定执行标准、权利义务、职权责任、行为处罚等均以实现一定目的为前提，上述情形其实皆可转化为手段与目的不成比例之表述。司法解释与待落实的法律意旨之间同样存在手段与目的的关系，一旦两者不成比例，即会落入不适当的范畴。对此，《备案审查办法》第39条作了扼要归纳，规定“实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”的司法解释为“明显不适当”，应要求制定机关及时修改或废止。

手段与目的的适当性判断可以经由比例原则的审查实现。(64)比例原则的适用具有普遍性，包括立法、行政、司法在内所有公权力行使均应受其限制，(65)司法解释行权亦不例外。司法解释只有符合比例原则的要求，才能防止“手段根本无助于实现立法目的，或者为实现立法目的规定了明显过度的、不必要的手段”(66)等不适当的情况出现。

需要指出，适当性规则仅在确保手段与目的符合比例，至于司法解释的目的是否正当，不在其规制范围之内。比例原则下辖目的正当性、适合性、必要性、均衡性四项子原则，(67)其中，目的正当性系纯粹的目的审查，而其他子原则均涉及目的与手段的关系。(68)就立法与行政行为而言，“在目的设定方面，该不该设定某个目的，如何设定某个目的，立法者、行政者都享有广泛的裁量空间……无论是立法裁量，还是行政裁量，都存在被滥用的可能”，(69)因而，为控制目的设定的随意性，应先对其正当性进行确认。不过，司法解释则非如此。基于解决法律适用问题的功能定位，司法解释的目的须来源于法律或者为法律所允许，超过此限的，将直接因违背立法目的而成立间接抵触，以致根本无须探讨适当与否。换言之，司法解释的目的正当性属于合法性层面的要求，已为法律抵触禁止囊括。是故，司法解释的适当性仅取决于适合性、必要性与均衡性之判断。

(二)适当性规则的判断路径

考虑到比例原则内含的阶层秩序，司法解释的适当性判断应先从适合性入手，继而转向必要性，最后检视均衡性。之所以要维持“符合前一原则的要求，才能进行后一原则的审查”这种顺序，原因主要是后原则具有强化前原则的功能。(70)

首先，适合性原则要求司法解释须有助于立法目的实现。司法解释对法律意旨的落实理应具备一定的正向效度。在绝大多数情况下，但凡司法解释对法律作了细化，或多或少都能解决某些法律适用问题，从而使立法目的得到相应贯彻。适合性原则对司法解释的行权限制并不苛刻，然虽如此，实践中仍有不少司法解释治丝益棼，正向效度明显缺乏。例如，根据《刑事诉讼法》第192条第1款，证人证言符合“有异议、有影响、有必要”三项条件的，证人应当出庭作证。该规定的立法目的在于确保关键证人出庭并作证，故“证人应当出庭作证”即须被合目的地解释为“(关键)证人应当以出庭的方式(而非以提供证言的方式)作证”(71)，否则其证言不得作为定案根据。但是，《刑诉法解释》第91条第3款却对此作出了极为宽松的解释，规定对于拒不出庭或当庭拒证的关键证人，若其庭前证言的真实性能够确认的，仍可作为定案根据。(72)这一解释属于例外规定，不宜径行认定其抵触立法目的，但减损关键证人出庭作证的效果则是显而易见的。此外，那些照搬法律条文、未作任何解释的“解释”，更无助规范意旨的落实。如《中华人民共和国监察法》第33条规定了监察证据在刑事诉讼中的使用规则，《刑诉法解释》第76条除将前述法条列举的证据类型删去外，原封不动予以抄录，就此而言，很难说当审判机关面临监察证据的使用问题时，该解释能够为其提供任何指引，遑论立法目的之实现。(73)

其次，必要性原则要求司法解释在有效性相同的方案中选择影响最小的手段。对法律适用问题的解决，如果同时存在几种可选且有效的解释方案，司法解释采用了侵害较大或成本较高的手段，仍会造成不合理的结果。一方面，当司法解释涉及基本权利干预时，可将前述要求直接转化为最小侵害原则理解，即，影响最小的手段就是对基本权利限制最少的手段。(74)比如，拘传是强制被追诉人到案接受讯问或审判的措施，其功能与传唤基本一致，但却会对公民人身自由造成干预。当传唤与拘传都能实现到案目的时，应当优先适用传唤。虽然《刑事诉讼法》第66条概括授权办案机关“根据案件情况”可以拘传，但若司法解释未考虑最小侵害原则而随意界定“案件情况”，如将“罪名、情节严重程度及侦查取证的需要”(75)作为考量因素，由于无法排除传唤的同等有效性，则相关规定便是不适当的。另一方面，当司法解释无涉基本权利干预时，情况较为复杂，需要综合衡量手段的执行成本以选择最优方案。比如，2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法典〉有关担保制度的解释》第3条第1款规定，“当事人对担保责任的承担约定专门的违约责任，或者约定的担保责任范围超出债务人应当承担的责任范围，担保人主张仅在债务人应当承担的责任范围内承担责任的，人民法院应予支持”。担保制度的立法目的是在债权范围内保障债权人对主债务人的债权实现。该规定对其中部分意旨的落实，即担保责任不应超过主债务范围，有促进作用，但采取否认法律行为效力这种制度成本较高的方式，似乎并非影响最小的手段。因为，相应目的完全可以借由承认违约责任条款的效力但不支持担保人就此项付出向主债务人追偿的方式达成。(76)

再次，均衡性原则要求通过司法解释获得的目的利益与造成的利益损失须是均衡的。立法目的应当实现，但不能不计代价，司法解释选择的手段不仅应当有效且必要，亦不得损害其他更重要的价值。若手段获得的目的利益可预期地小于其造成的损失，则应否认相关条款的适当性。判断目的与手段是否均衡，需要将可能受规范影响的诸事项进行损益归类，衡量牺牲的利益与促成的利益孰轻孰重。比如，2001年《中华人民共和国婚姻法》第41条规定，“离婚时，原为夫妻共同生活所负的债务，应当共同偿还”。本条意在保护善意债权人的利益。但到后来，由于实践中债务人先恶意转移财产再以离婚为由推诿偿债义务(即“假离婚，真逃债”)的情形大量出现，法律意旨逐渐落空。(77)对此，2017年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》作出了明确，规定除夫妻一方串通虚构债务或违法所负债务外，在婚姻关系存续期间以个人名义所负债务按夫妻共同债务处理。按理说，就保护善意债权人的立法目的而言，解释采取的手段是适当且必要的，但却极有可能损及未举债一方的利益，乃至造成了实践中众多离异妇女“被巨额负债”的离奇事件，引发了明显的民意反弹。(78)事实上，该解释的症结便出在未能“对债权人利益和夫妻未举债一方的利益进行平衡”(79)——为了实现目的而矫枉过正，使得目的与手段的利益结果不成比例，自会触发适当性问题。

结论

作为中国特色社会主义法治体系的重要组成部分，司法解释发挥了保障法律正确实施的关键作用，但也造成了一些受到学界批评、引起社会关注和反映的具体问题。司法解释之所以引发实践争议，根源在于权力行使的规范程度不足。对此，党的十八届四中全会专门指出，要“加强和规范司法解释和案例指导，统一法律适用标准”；党的二十大进一步强调，要“统筹立改废释纂”“规范司法权力运行”。为切实提高司法解释制度运作的规范化水平，防范可能出现的合法性与适当性问题，亟应从规范入手构建司法解释行权的规则体系。

综合全文，司法解释行权的规则框架及其适用流程用图1表示。

具体而言，首先，司法解释制定机关在拟定司法解释后应作性质判断，对于创设性解释，审查其是否涉及法律保留事项(规则一)，若肯定，则违反法律保留的要求。其次，对于非创设性解释与无涉法律保留事项的创设性解释，审查其是否同解释对象冲突以外的法律条款相抵触(规则二)。法律有明确规定，司法解释的规范模态与法律不一致的，构成直接抵触；法律无明确规定，司法解释的规范目的与法律不一致的，构成间接抵触。最后，当不存在抵触时，继续考察司法解释是否具有适当性(规则三)。相应判断按照比例原则展开，依序进行适合性、必要性、均衡性审查，若司法解释对实现立法目的显无助益、选取了侵害较大或成本较高的手段、获得利益与造成损失极不匹配的，则属于明显不适当，不符合适当性规则的要求。对于违反以上任一规则的司法解释，均应予以废弃或重新拟定。总之，唯有权力行使符合全部三项规则的，其结果才具备合法性与适当性，为正当的司法解释。

图1 司法解释的规则框架及其适用流程

注释：

①1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定：“凡属于法院审判工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察院检察工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民检察院进行解释。”其中，对最高人民法院的授权具有确认性质，因为根据1955年《全国人民代表大会常务委员会关于解释法律问题的决议》与1979年《中华人民共和国人民法院组织法》，最高人民法院已经获得了审判领域内的法律解释权，而对最高人民检察院在检察领域内进行法律解释的授权则是首次规定。

②对于较为抽象的法律，司法解释可将其具体化，消除司法人员的认识分歧，保证法律实施的统一；对于存在漏洞的法律，司法解释可在维持法安定性的前提下进行填补，解决法律适用的疑难；对于规则阙如的法律，司法解释可先以经验总结或理性设计创制“试行”规范，再通过立法上升为法律。参见杨万明：《〈中华人民共和国人民法院组织法〉条文理解和适用》，人民法院出版社2019年版，第133页。

③涉及1999年、2012年、2019年《人民检察院刑事诉讼规则》，相关批评参见张建伟：“理性立法模式的司法解释——以刑事诉讼法解释为视角的观察”，《中国刑事法杂志》2018年第1期，第11页。

④涉及2017年《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》，相关批评参见胡江：“侵犯公民个人信息罪中‘违反国家有关规定’的限缩解释——兼对侵犯个人信息刑事案件法律适用司法解释第2条之质疑”，《政治与法律》2017年第11期，第36页。

⑤涉及2012年、2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》，相关批评参见薛军：“《民法典》对精神损害赔偿制度的发展”，《厦门大学学报(哲学社会科学版)》2021年第3期，第98-100页。

⑥涉及2003年、2017年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释(二)》，相关批评参见缪宇：“走出夫妻共同债务的误区：以《婚姻法司法解释(二)》第24条为分析对象”，《中外法学》2018年第1期，第254-255页。

⑦参见乔晓阳主编：《中华人民共和国立法法讲话》，中国民主法制出版社2008年版，第203-204页。

⑧参见李建国：“关于《中华人民共和国立法法修正案(草案)》的说明”，《中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会公报》2015年第2期，第186页。

⑨2023年修订的《立法法》第119条第1款规定：“最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。遇有本法第四十八条第二款规定情况的，应当向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释的要求或者提出制定、修改有关法律的议案。”以下若无特别说明，《立法法》条文皆指2023新修订的条文。

⑩参见王成：“最高法院司法解释效力研究”，《中外法学》2016年第1期，第274-276页。

(11)参见刘风景：“司法解释权限的界定与行使”，《中国法学》2016年第3期，第208-211页。

(12)参见孙佑海等：《司法解释的理论与实践研究》，中国法制出版社2019年版，第105-106页。

(13)参见钱炜江：“论最高人民法院司法解释的定位与限制”，《甘肃政法大学学报》2021年第5期，第51-52页。

(14)董皞：《司法解释论》，中国政法大学出版社1999年版，第16页。

(15)参见聂友伦：“论司法解释的权力空间——我国《立法法》第104条第1款的法解释学分析”，《政治与法律》2020年第7期，第112-113页。

(16)参见应松年：“《立法法》关于法律保留原则的规定”，《行政法学研究》2000年第3期，第13页。应予注意，法律保留的定义存有争议，本文仅在特定规范(即《立法法》第11条)的意义上使用这一概念。相关检讨，参见刘志鑫：“从法律保留到法律先定”，《中外法学》2022年第6期。

(17)“其他必须制定法律的事项”是全国人大及其常委会专属立法权的兜底条款，包含《立法法》未专门列举但宪法和法律规定的保留事项。参见乔晓阳主编：《〈中华人民共和国立法法〉导读与释义》，中国民主法制出版社2015年版，第92-93页。

(18)司法解释是“有权机关针对‘立法之法’所作的一种事前的并且实际上是向社会输入普遍性规范的活动，因而在很大程度上是一种立法(尽管不叫‘立法’)”。黄金兰：“我国司法解释的合法性困境及其应对建议”，《法商研究》2020年第3期，第142页。

(19)参见龙宗智：“论新刑事诉讼法实施后的公诉变更问题”，《当代法学》2014年第5期，第17页。

(20)参见注(12)，第109页。

(21)张建伟：“刑事诉讼司法解释的空间与界限”，《清华法学》2013年第6期，第28页。

(22)《备案审查办法》第38条第2项“超越权限，违法设定公民、法人和其他组织的权利与义务，或者违法设定国家机关的权力与责任”的情形易被认为与法律保留对司法解释的限制具有相同性质，属于“超越权限”的类型。立法机关工作部门的释义书指出：“司法解释原则上只是在审判、检察工作中对法律的原则、原意进行阐释、阐发，明确其适用，而不应对公民、法人和其他组织的权利、义务作出创设性规定。”全国人大常委会法制工作委员会法规备案审查室：《〈法规、司法解释备案审查工作办法〉导读》，中国民主法制出版社2020年版，第10页。按照上述说法，创设性司法解释因无对应条文，超出法律适用的范围，故一概有越权的问题。笔者认为，这一解读错误界定了司法解释的制定权限，从规范与事实两个层面皆难证立：一方面，《立法法》第119条第1款“主要针对”反向允许无对应条文的创设性司法解释存在，表明“两高”未必不能在保留事项范围外创设权利义务；另一方面，实践中的司法解释大量创设了法律没有明确的权利义务，但备案审查机关似乎从未以“越权”为由进行纠正，即便提出意见，也多是出于“抵触”或“不适当”的考量。此外，就规范目的而言，“违法设定权利义务或权力责任”系主要针对《立法法》第91条第2款、第93条第6款有关部门规章、地方政府规章的越权问题规定的，与司法解释关系不大。

(23)根据哈特的观点，法律包括初级规则与次级规则，前者规范人们具体的行为或变动，而后者不仅涉及行为或变动，还产生责任或义务的创设或变更的规定。参见[英]哈特：《法律的概念》，许家馨、李冠宜译，法律出版社2018年版，第137-138页。

(24)参见包涵：“刑法解释界限与行为犯罪化的矛盾与消解——以‘毒驾入刑’的正当性与立法策略为切入”，《中国刑事法杂志》2014年第5期，第18页。

(25)参见童建明、万春主编：《〈人民检察院刑事诉讼规则〉理解与适用》，中国检察出版社2020年版，第57页。

(26)诉讼制度系“国家关于诉讼程序和诉讼方式的统一规定”，包括“诉讼原则、诉讼法律关系、侦查制度、起诉制度、证据制度、辩护制度、审判制度、法律监督制度和执行制度等内容”。参见前注(17)，第91、97页。需要指出，虽然撤回公诉仅是起诉制度、审判制度之一部，但其理论上具有终结诉讼系属、消灭追诉权的效力，与不起诉具有相同的效果，属于独立的诉讼制度应无疑义。参见张建伟：“论公诉之撤回及其效力”，《国家检察官学院学报》2012年第4期，第103-105页。

(27)与公诉撤回同理，刑事诉讼司法解释中有关公诉变更、公诉追加的规定，包括《刑诉规则》第423、425、426条，《刑诉法解释》第289、297条等，亦有违反法律保留禁止之虞。

(28)应当重申，司法解释违反法律保留禁止并非司法解释与《立法法》第11条(或其他规定法律保留的条款)相“抵触”。实务机关常将“越权”“违法”“抵触”混为一谈。参见苗炎：“司法解释制度之法理反思与结构优化”，《法制与社会发展》2019年第2期，第100页。除全国人大及其常委会、获得授权的国务院以外，任何主体皆无针对法律保留事项新增、变更或废止规范的权力。由于“两高”无此权力，所以，其对前述事项作出创设性规定，本身即无效行权，制定的司法解释自始无效。理论上，无效的规范不能产生有效的抵触。为示区别，有学者将前述越权的情形称为“法的违反”。参见袁勇：“法的违反情形与抵触情形之界分”，《法制与社会发展》2017年第3期，第134页。

(29)李飞主编：《〈中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法〉释义及实用指南》，中国民主法制出版社2013年版，第106页。

(30)参见注⑩，第278页。

(31)参见注(15)，第119页。

(32)参见聂友伦：“论司法解释的立法性质”，《华东政法大学学报》2020年第3期，第142-144页。

(33)参见韩大元：“全国人大常委会新法能否优于全国人大旧法”，《法学》2008年第10期，第3页。

(34)此处的“不被监听”，目的在于保护辩护律师与犯罪嫌疑人、被告人谈话的私密性，“包括有关机关不得派员在场，不得通过任何方式监听律师会见时的谈话内容，也不得对律师会见进行秘密录音”，但“不禁止有关机关基于安全上的考虑，对律师会见犯罪嫌疑人、被告人的过程进行必要的监视”。王爱立主编：《〈中华人民共和国刑事诉讼法〉修改与适用》，中国民主法制出版社2019年版，第91-92页。

(35)参见聂友伦：“刑事诉讼法时间效力规则研究”，《法学研究》2020年第3期，第183页。

(36)参见黄忠：“论民法典后司法解释之命运”，《中国法学》2020年第6期，第55页。

(37)参见蒋大兴：“公司清算义务人规范之适用与再造——‘谁经营谁清算’vs‘谁投资谁清算’”，《学术论坛》2021年第4期，第3页。

(38)参见董书萍：《法律适用规则研究》，中国人民公安大学出版社2012年版，第101-102页。

(39)参见胡建淼：“法律规范之间抵触标准研究”，《中国法学》2016年第3期，第11页。

(40)参见刘雁鹏：“地方立法抵触标准的反思与判定”，《北京社会科学》2017年第3期，第36页。

(41)参见注(29)，第102页。

(42)参见周旺生：《立法学》，法律出版社2009年版，第284页。

(43)参见王锴：“合宪性、合法性、适当性审查的区别与联系”，《中国法学》2019年第1期，第15页。

(44)参见注(28)，袁勇文，第139页。

(45)此处“可以认定有效”的推导在严格意义上是不严谨的。《合同法》第51条(以及与此相关的第132条)并未明确该情况下的合同效力，其可能的规范模态不仅包括“可为”也包括“任意”。不过，鉴于私法领域“法不禁止即允许”，“可以认定有效”的表述仍有可接受性。因为，当法官在受理确认合同无效的请求后，必须作出支持或不支持的裁判，缺乏模糊处理的空间。参见陈锐：“论法律规范的逻辑结构及相关的元理论问题”，《浙江社会科学》2022年第2期，第47页。

(46)参见冀洋：“法益自决权与侵犯公民个人信息罪的司法边界”，《中国法学》2019年第4期，第80页。

(47)“不应当”即“免为”，其在逻辑上属于“应为”“勿为”“可为”以外有法律意义的另一规范模态词。“免为”与“可为”均体现准许的意思，但在指引方向上却完全不同，相应规范存在潜在抵触的可能。尤其在公法领域，要求公权机关“不应当”做某事几乎等同于“禁止”做某事。根据“法无授权即禁止”的原理，将此处“不应当认定部门规章是国家有关规定”表述为“不得认定部门规章是国家有关规定”亦无疑问。

(48)参见杨铜铜：“论立法目的司法适用的方法论路径”，《法商研究》2021年第4期，第86页。

(49)参见张建伟：“排除非法证据的价值预期与制度分析”，《中国刑事法杂志》2017年第4期，第44页。

(50)参见钱炜江：“论司法裁判中的目的解释”，《法制与社会发展》2018年第5期，第187-191页。

(51)参见俞褀：“论与上位法相抵触”，《法学家》2021年第5期，第66页。

(52)鉴于法秩序的弹性、司法解释形塑规则与传递政策等作用的发挥以及价值权衡的不稳定性，间接抵触的判断必须审慎为之，通常仅在司法解释明显违背立法目的以致无法对其做出合目的性理解的情况下，才应予以认定。

(53)参见李少平主编：《〈最高人民法院关于适用中华人民共和国刑事诉讼法的解释〉理解与适用》，人民法院出版社2021年版，第227页。

(54)参见注(34)，第115页。

(55)龙宗智：“立法原意何处寻：评2021年最高人民法院适用刑事诉讼法司法解释”，《中国法学》2021年第4期，第259页。

(56)参见聂友伦：“刑事附带民事诉讼赔偿范围限制的制度逻辑”，《环球法律评论》2023年第3期，第190页。

(57)参见注(53)，第275页。

(58)参见注(53)，第286页。

(59)参见注(36)，第55页。