内容提要：赠与合同以其丰富的现实类型实现了市场交易之外的资源分配，在我国社会生活中具有重要意义。欧陆尤其是德国法传统上的赠与合同规范以有限赠与观为基础，辅之要式行为补强的立场。我国民法典的相关规范并未采取要式、不要式赠与的二分，仅部分继受了上述比较法来源，导致赠与合同拘束力极为薄弱，与赠与的现实价值明显龃龉。对此，应立足于我国本土的报偿赠与观，将报偿作为决定性的主观因素，基于赠与目的塑造我国法上赠与合同拘束力的解释框架，以此作为“第三次分配”的民法表达。民法典第658条中的“道德义务性质的赠与”应作为我国赠与合同的典型情形，赠与合同的普遍拘束力应概括性地承认，仅在报偿目的嗣后落空的场合赋予赠与人解除权，从而形成“诺成+非要式+目的落空的解除”的本土赠与法规范构造。
关 键 词：赠与合同 报偿赠与 合同目的 解除权
赠与在当今的社会生活中承担着极为重要的现实功能，其在财富再分配上的合理性也是赠与承诺被认为具有法律效力的重要原因。①例如，被继承人生前向个别晚辈继承人作出的赠与，决定着家族财产的代际流向；而死亡配偶生前对生存配偶的赠与，则能保障后者的后续生活。在排除市场交易的领域，如民法典第1006条所禁止的身体器官、细胞等买卖，特定关系人之间可以通过赠与实现基于医疗目的的器官或细胞流通。这样的赠与以及由此建构或加强的社会关系，很大程度上构成了中国社会人际关系的基础，而其前提则是赠与行为的效力在民法上获得承认。
然而，与丰富的赠与机能形成鲜明对比的是，我国民法典中的赠与合同延续了“诺成+非要式+任意撤销”的构造，赠与合同的拘束力被极大地弱化。而且，与多数国家在赠与合同成立方面进行限制不同，我国民法并没有设置赠与合同的特别成立要件以限制其“成立上的拘束力”，而是以民法典第658条第1款弱化了赠与合同“存续上的拘束力”。学者指出，这样的规范体系不同于欧洲的赠与法模式，而是借鉴了日本法基于“亚洲契约观”的立法构造。②但是，日本法采意思主义的物权变动规则，诺成的赠与合同可以直接产生物权变动的效果；而且日本法弱化拘束力的对象仅限于未采用书面形式的赠与。就此而言，我国法上赠与合同的诺成效力极为薄弱。
可见，赠与合同丰富的社会功能与弱化赠与合同拘束力的民法规范之间可能存在着基本立场上的对立。对于赠与合同拘束力的弱化，学者多从有偿、无偿二元论的角度进行说明，将弱化赠与合同拘束力的主要理由定位于对价上的无偿性，继受法的色彩较为浓重。如果说不同时空的市场交易很大程度上具有共通的规律，那么作为交易世界之外的“礼物的世界”的典型，③民法所要处理的赠与现象显然具有强烈的本土意味。由此，既有的讨论仍然残留了部分课题：在我国，作为社会现象的赠与有着哪些功能形态？弱化赠与合同拘束力的立场是如何形成的、是否足以对赠与的现实形态作出有效的评价？是否可能在继受法的基础上塑造适合我国本土状况的赠与合同拘束力理论？
基于以上考虑，本文首先讨论我国赠与合同的现实样态和社会机能，以呈现赠与合同在法和社会两个层面的重要意义。其次，反思我国法弱化赠与合同拘束力的立场由来及其可能存在的问题，在此基础上，结合我国本土的赠与观，讨论基于赠与目的强化赠与合同拘束力的解释路径。④在民法典时代，纯粹的法教义学研究之外，还要重视基础理论的研究，以保持学术发展的连续性以及学术研究与社会发展的内在连结，从而在法与社会的宏观语境中建立教义分析的理论基础。与典型的交易行为不同，赠与行为背后蕴含着法与社会的复杂关联，包括赠与在内的自发行为也被认为是党的二十大报告所指出的“第三次分配”的重要内容。⑤因此，本文也是着眼于法律制度的社会机能尤其是民法在交易之外的资源配置功能并由此展开解释论的一种尝试。
一、我国赠与合同的现实类型与报偿机能
在我国，“礼尚往来”是最为人熟知的社会规范之一。⑥由此，在市场交易之外，赠与在现实生活中实现着极为丰富的社会功能。民法典第657条中的“公益”“道德目的”等表达，实际上也是在描述赠与人的行为目的。人们利用赠与合同的法律构造实现各自的行动目的，从而使得某些赠与在行为频度、社会重要性等方面形成较为固定的类型，这就是赠与合同的“现实类型”。⑦如果说作为典型合同的赠与是法律基于特定构成要件而作出的界定，体现了赠与合同在“法”中的抽象形态；现实类型则将赠与行为视为“社会生活的内容物”，强调赠与的社会功能与效用，体现了其在社会中的具体形态。需要说明的是，合同的现实类型不是非此即彼的关系，各种类型之间存在着重叠，同一合同可以同时属于不同的现实类型范畴。⑧
(一)好意赠与
关于赠与，首先会被想起的可能就是“乐善好施、仗义疏财”的美德；北朝时期李士谦不求回报、周济乡里的善行就被后世称道。⑨此类赠与系基于赠与人纯粹利他的好意，因此可以被称为“好意赠与”。好意赠与对于社会共同体的重要性毋庸多言，“日行一善”的伦理准则足以说明其对于中国社会的基础性价值。
需要指出的是，好意赠与实际上是欧洲法律传统中的赠与观的预设对象。德国法认为，赠与合同的核心在于当事人之间的无偿性合意。德国民法典中，赠与的构成一方面需要受赠人的财产增加，另一方面赠与人的财产则需相应减少；而且，受赠人的受益必须是终局的，不能是暂时的。⑩有学者认为，其中隐含了对当事人给付之间不等价性的重视。(11)实际上，不等价(更精确地说是“缺乏对待给付”)是从消极视角、通过否定对价性来肯定无偿性。此时，要考虑当事人给付之间是否具有双务的、条件的、因果的结合。一旦存在上述结合，合同就会被认定为双务合同，或者交由不当得利制度来处理。(12)因此，德国法上赠与合同所要求的无偿性指向纯粹的付出，不能有任何关联的回报，原则上仅限于好意赠与。学者指出，从自然法学派开始，赠与的典型被认为是慷慨德性的践行；而且应当继续以慷慨的德性来建构整体的赠与观。(13)
实际上，我国民法典的立法参与者在说明赠与合同作为典型合同的意义时，首先强调了赠与是对他人和社会的帮助，即赠与的利他性。(14)但是，有关的立法理由主要关涉受赠人无须支付对价，说明的重心并未置于赠与人的毫无回报。由此，好意赠与是否为我国民法典赠与规范的主要预设对象，立法论层面并没有充分的说明。
(二)基于义务的赠与
代表性观点指出，赠与行为背后总有一定的动机，包括对未来利益的期待、自我的精神慰藉等。(15)无论是朋友往来还是亲友社交，相互馈赠是当下社会生活中不可避免甚至是无处不在的现象。在他人婚礼上赠与一定数额的金钱，该他人通常也会在赠与人结婚时回赠数额大致相当的金钱。前一赠与若是基于社交礼仪、维护朋友情谊等，后一赠与当然也会有类似考虑。正因为存在“赠”与“答”的传统礼仪和伦理观念，人们在作出赠与行为前会感受到社会压力，而该压力会转移至接受赠与物的受赠人处，从而使其承担了等量返还的伦理义务。现实生活中，基于义务的赠与还可能包括不能完全用金钱衡量的行为。例如，如果特定地域存在婚前向女方家庭赠与彩礼的习俗，那么交付彩礼的行为就是基于当地社交义务的赠与。按照传统理解，“支付彩礼既包含着对女方的敬意，同时在一定程度上也带有对女方养育的补偿功能”。(16)此时，彩礼的“对价性、交换性”较为明显，而“敬意”等则无法直接以金钱量化。
日本学者认为，此类基于“义理”或者“恩情”作出的赠与应被称为“基于义务的赠与”，这是赠与合同的重要的现实类型。如果着眼于赠、答的相互性和交换性，则基于义务的赠与具有广义的有偿性。“有偿的”赠与是共同体内财产流通的重要而常见的形式之一，与商品交换的有偿契约是异质的。(17)当然，基于义务的赠与的“有偿性”并非有偿契约意义上的对价有偿性。
另外，此类赠与中的“义务”并非法律义务，其背后通常存在特定的关系或缘由，感恩、感谢都是常见的理由。(18)共同体中基于道德或社交需求产生了相互的援助关系，从而使得基于义务的赠与取得了伦理上的正当性，背离赠与承诺的行为在社会共同体中是违反道义的。(19)在表现形式上，此类赠与可能更多地是欧洲法传统中的“现实赠与”，任意撤销或者法定撤销方面的争议并不显著，(20)但这也恰好说明基于义务的赠与作为社会生活润滑剂的重要价值。
(三)战略赠与
所谓“战略赠与”，是指赠与人为了维持和提高其社会地位与名望或者为了将来利益的获取作出的赠与。例如，捐资将某地中学“异地重建”，再“无偿”获得原址的土地使用权。(21)在这样的场景中，赠与可能只是实现战略目的的一种手段。在非法集资情形，集资人向出借人“赠与”股份、贵金属的行为也是较为典型的例子。集资人通过赠与行为吸引更多的出借人参与集资，就是其战略目的。(22)某一品牌在自身亏损的情况下与洪涝灾区所在地的慈善总会签约，约定捐赠价值数千万的钱物。这一举动得到了广大网友的支持，很多网友都到该品牌的在线商店购物，销售额迅速破亿。(23)当然，该品牌的善举值得肯定，其也没有表露出营销的主观意图，但在社交媒体上公布捐赠细节的行为本身就会产生战略效果，客观的战略效应也极为显著。学者指出，往往只要通过媒体表达了赠与意思，就可能提高社会声望与地位；此时赠与允诺的拘束力就未必要作弱化处理了。(24)关于这一点，慈善法第41条第1款第1项是极好的示例：捐赠人通过广播、电视、报刊、互联网等媒体公开承诺捐赠的，不管是否存在受赠人同意的意思表示，该承诺均被赋予强制执行力。
另外，“有奖销售”也是普遍采用的一种交易模式。在顾客购买商品后抽中奖品的场合，法院认为经营者与顾客之间成立了“带有赠与性质”的无名合同。(25)研究表明，在销售高价值商品时，有奖销售能显著提高消费者的购买意愿。(26)类似地，附赠免费赠品的方式可以显著提高网络购物客户的满意度，且不同类型的赠品对满意度的提高程度不同。(27)可以想见，对于网络购物来说，顾客的普遍好评意味着流量与财富。因此，无论是有奖销售还是附赠品销售，都是经营者实现销售目标的战略性行动。
比较法上，战略赠与的典型例子还包括政治捐赠。钢铁企业向特定政党捐赠350万日元，该行为被日本最高法院认为属于企业实现目的的必要行为，其目的在于谋求企业将来更好的发展。(28)法国判例也认为，即便不符合形式要件，展现博爱和为了公共目的的赠与允诺仍然有效，因为赠与人获得了某种有形或无形的好处。(29)
对于战略赠与，还可以从其与交易行为的关联程度来观察。与通常的赠与不同，战略赠与往往与交易行为有着或明或暗的结合。在这个意义上，战略赠与也可以被称为“结合交易行为的赠与”。由此，战略赠与和交易行为一起，成为促进市场资源配置的手段。
(四)作为家族财产分配手段的赠与
罗马法以来，有关赠与的纷争多与家族财产的赠与有关。传统上，由于针对直系卑亲属的特留份制度的存在，赠与被当作平衡继承人利益的重要手段。(30)过去，在法国，为规避特留份制度对财产处分的限制，赠与被当作家族内财产分配的重要手段。为了避免可分配遗产的减少，法国法对赠与进行了严格的规制，要求采取书面形式、经公证并记录在公开记录中；但上述限制能够被“伪装赠与”轻易地规避。(31)而夫妻之间的赠与是作为“夫妇间通常的继承手段”发挥作用的。这样的情况直到2001年法国民法继承部分的修订以及2006年夫妻财产制变更手续的缓和才有所改变。(32)为了财产继承而进行赠与的情形在日本也很常见。(33)部分赠与人甚至采取先购买生命保险然后自杀的方式来实现对家族成员的赠与；日本法院认定这样的行为也构成赠与。(34)德国法上，梅迪库斯指出，由于赠与税与遗产税的税率相同，一般不会因为遗产税而事先赠与。但考虑到所得税的累进税率，父母可能会将所得部分赠与子女。(35)若某一国家或地区遗产税率较高而赠与税率低，则生前赠与更能保存家族财产。
在我国，近年来的研究也表明，彩礼作为经济补偿的传统功能已经衰落，而逐步成为长辈家长向晚辈家庭的财富代际流转途径之一。(36)还有学者指出，夫妻之间的房产给予“客观无偿而主观有偿”，并非夫妻财产制的约定，在对外效力上等同于财产法上的赠与。(37)由此，夫妻间的赠与无需经过类似约定财产制的公示，即可通过赠与合同的履行实现财产在家族内部的再次分配。而且，对于个人赠与，我国现行税制仅就个人对特定亲属以外的人赠与房屋的情形课征个人所得税，此外则完全免征个人所得税；这实际上是以制度安排激励家族内部的财产再分配——相对于法定继承，赠与更能实现当事人财产在家族内部的分配，而且成本极低。(38)
(五)赠与现实类型的典型偶素
赠与的现实类型并非依据高度抽象的意思表示构成，而是强调作为社会现象的赠与合同所呈现的不同样态。即便如此，赠与的现实类型仍然具有共同的规范特征。
19世纪以来，德国法和法国法上存在着契约规范的“三分法”，即将契约的内容区分为要素、常素和偶素三个部分。要素是特定类型的合同不可缺少的部分，常素是该类合同通常具有、但当事人可凭意思排除的部分，而偶素则是即便缺少也不妨碍合同成立的部分。(39)对于作为典型合同的赠与来说，在要素(无偿让与财产)与常素(有限瑕疵担保等)之外，偶素并不被纳入抽象的法律判断之中。
而对于作为现实类型的赠与而言，礼尚往来、互通有无的特征极为显著，其偶素则具有共通之处。赠与人基于赠与行为通常能够获得一定的情感、关系乃至财产方面的回报；即使是好意赠与，赠与人也能从中获得道德感的满足与提升。萨维尼认为，赠与人也许希望从他的捐赠中获得一些善意和感激，从长远来看，这将给他带来更大的好处；他也可能完全是出于虚荣心，以使别人钦佩他的财富和慷慨。(40)由于赠与行为在社会中的普遍性，赠与人与受赠人的法律地位存在抽象的可互换性，因此受赠人对于赠与人的主观意图通常是存在认知可能性的。以向婚外第三人赠与财产为例，赠与人可能是为了“形成或维持”婚外两性关系，也可能是为了断绝上述关系而对第三人给予某种补偿，因此兼具战略赠与和基于义务的赠与的双重类型特征。但无论何者，赠与人都期待受赠人将来的“等量返还”——一定时期内的陪伴或者从此一刀两断；对此，受赠人也自然心知肚明。此时，“报偿”就成为当事人缔结赠与合同的典型偶素。从这个意义来说，形式上缺乏对价的赠与同存在对价的买卖在要素“三分”上存在共通之处，也有明显差异，这也是生活民法与交易民法的交错所在。(41)概言之，作为典型合同的赠与的构成是“要素+常素+任一偶素”，而赠与的现实类型的法律构成为“要素+常素+典型偶素”。
以上述法律构造来观察赠与，偶素的典型性是现实赠与不同于其他合同的显著特征。但需要说明的是，即便承认好意赠与中包含报偿因素，该偶素与战略赠与中的报偿意图在强度上也具有显著差异。由于抽象的要素与常素在不同赠与合同中是相同的，因此决定赠与合同拘束力边界的因素应在于偶素。我国司法实践中，重视要素与常素之外的因素也是常见的做法。(42)由此，不同赠与合同拘束力的差异就与偶素即报偿意图的强弱有关。考虑到偶素是通过当事人的认知进入合同的，在现实赠与的场合，典型偶素可以进一步具体化为当事人对“赠与目的”的认知。同时，任何赠与的目的与追求都与特定社会情境中的当事人有关，应将赠与拘束力的认定纳入社会样态包括社会的基础赠与观中进行考察。
二、我国民法典弱化赠与合同拘束力的立场及反思
与赠与现实类型体现的丰富而强烈的社会效能相较，我国民法典对赠与合同的基本立场则相对消极很多。民法典预设的赠与合同是抽象化和形式化的，且弱化了赠与合同的拘束力。虽然对具有“救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质”的赠与合同作出了特别规定，但“救灾、扶贫、助残”或“公益、道德”的表达显然排除了出于自利或客观上自利的赠与类型，无法体现赠与合同在社会资源配置中的价值和效能。另外，即便“具有道德义务性质的赠与”被赋予了类似于买卖合同的诺成效力，其规范来源以及拘束力的强化是否为民法典上述基本立场的合理例外，即民法典赠与合同的拘束力规范是否存在统一的理论基础，也是整体观察赠与法规范的重要前提。
(一)有偿、无偿二元论及其不足
对于为何要弱化赠与合同的拘束力，代表性观点指出，赠与具有无偿性和非交易性的特点，即便赠与人撤销赠与，一般也不会损害受赠人的利益。(43)概括而言，“无偿性”和“交易安全保护的不必要”是赠与合同拘束力弱化的重要依据。而之所以不存在保障交易安全的需求，也是基于赠与的无偿性。因此，赠与合同任意撤销权的正当性就归结于赠与合同的无偿性。(44)有学者进而认为，赠与合同任意撤销模式是贯彻合同自由的逻辑体现。(45)
以上观点采取的是较为典型的有偿、无偿二元论的立场，即将赠与作为有偿合同的对立物来看待；后者是市场交易和社会生活的典型，赠与则被排除在交易世界之外。但是，如果认为合同拘束力来自当事人的合意，那么单方可以任意撤销合同不仅不是合同自由的体现，反而是对基于合同自由达成的合意的任意背离。有偿、无偿二元论背后的合同观实际上也是割裂的，即有偿合同的拘束力来自合意，而无偿合同的拘束力则诉诸合意之外的内容。因此，在比较法上，有偿、无偿二元论的实定法基础在于赠与合同的要式性，即通过形式要件的存在来证成合意的效力。
但是，我国法上的赠与合同并没有要式和不要式的区分，而且我国民法典中的合同原则上均采取非要式模式，有偿、无偿二元论在我国法上就是没有实定法的教义前提。由此，在我国民法的语境中，传统的有偿、无偿二元论与私法自治原理的龃龉显而易见：既然合同是当事人自己决定的产物，无论有偿还是无偿，其拘束力来源都是当事人的意思而非取决于是否存在对待给付，以无偿为由进行特殊处理缺乏充分依据。(46)同时，并非所有的无偿合同都有任意撤销权的规范配置，无偿的借款合同就是典型例子。此外，任意终止契约的规范在有偿合同中也普遍存在，民法典第563条第2款规定了继续性合同的任意解除权，而委托合同无论有偿还是无偿均有任意终止的可能(民法典第933条)。
而且，有偿、无偿二元论是从“缺乏对价”的角度来理解赠与合同的无偿性的。但是，正如前述，从赠与的现实类型来看，除了好意赠与，其他类型的赠与都或多或少具有某种交换因素，赠与人并非全然没有收获。即便是好意赠与，赠与人至少也能获得道德感的自我认同。虽然民法典的立法参与者也将任意撤销的合理性系于赠与的无偿性，但其所述的任意撤销的适用对象是“因一时情感因素而欠于考虑”的赠与。(47)这样的表述实际上是将撤销的正当性归结于“情感因素”等效果意思以外的因素，并没有完全从客观无对价的角度进行解释，从而为赠与合同无偿性的解释另外打开了空间。
(二)道德义务性质赠与的继受构造及疑问
民法典第658条第2款强化了“经过公证的赠与合同或者依法不得撤销的具有救灾、扶贫、助残等公益、道德义务性质的赠与合同”的拘束力，其诺成效力与一般有偿合同无异。公证是以形式要件补强了赠与合意的拘束力，从而成为任意撤销的消极事由。对于具有公益性质的赠与合同，很难认为一般的民众负担着救灾、扶贫、助残等方面的法定义务，人们的公益赠与实际上仍是基于普遍意味上的道德义务。因此，第658条第2款规定的公证赠与以外的、不可任意撤销的赠与就是“具有道德义务性质的赠与”。
1.现行规范的疑点
对于具有道德义务性质的赠与，民法典的立法参与者认为其不可撤销性源于当事人之间的“道义”因素；若允许任意撤销，“则与道义不符”。(48)上述立场也得到了代表性学者的支持。(49)然而，所谓的“道义”显然不是意思表示的内容，因此也不在赠与合同内容的范围之内，其何以能影响赠与合同的效力，立法与学说并没有提供充分的说明。
值得注意的是，民法典第985条第1项规定，“为履行道德义务进行的给付”不构成不当得利。有学者认为，上述规定指的是没有赠与合同基础的直接给付，“给付方无法律义务但负有道德义务”。(50)按照该观点，所谓的直接给付似乎就成立单方法律行为，不需受领人的接受就能使受领人获得给付——这在逻辑上是不可能实现的，否则就是承认了强制得利的合法性。为履行道德义务进行的给付在当事人之间形成的给付与受领关系只能通过合意或拟制合意的方式来说明，事实上构成了第658条第2款所规定的具有道德义务性质的赠与。有学者认为，无抚养义务的当事人之间的赠与属于第985条规定的“为履行道德义务进行的给付”的范畴。(51)准此而言，既然该给付具有赠与基础，且不可任意撤销，自然不会构成不当得利，第985条第1项的规范必要性就显得较为可疑。
2.道德义务性质赠与的继受法渊源
同样采取任意撤销模式的日本法没有就“道德义务性质的赠与”作出规定，因而学者认为我国法上道德义务性质的赠与不可任意撤销的规范显然继受自德国民法典第534条，即“赠与系基于履行道德上义务或合于礼仪上所为之考虑者，不得请求返还或撤销”。(52)但德国法上的赠与合同是要式行为，其规范模式与出发点与我国法大相径庭。德国民法上的“道德义务性质的赠与”的内涵究竟为何、由德国法继受而来的上述规范能否融入我国民法的实体法与解释论，有赖于首先明确德国民法相关规范的意蕴。
学者指出，德国法上赠与契约的基础理解是好意赠与，以此为背景规定了弱化赠与契约效力的若干规范；而好意性质较弱的“道德上的义务的履行”则作为特殊类型进行规定。(53)在德国法的历史上，关于道德义务性质的赠与是否构成赠与，存在争议。德国民法典第一草案将“使他人得利的意图”(无偿性)作为赠与的本质要件，(54)从而产生了好意赠与及道德义务性质的赠与的二元构成。对于后者，有学者认为，对价不能仅仅从经济意味上把握，赠与人存在利己目的的场合，该赠与具有有偿性。对于道德义务的履行，应基于个别情形对约束前提进行判断，例如过去的雇佣关系、共同生活的继续等，若存在“行为基础”，则应承认对价的存在。由此，德国法上的“道德上的义务的履行”是“好意”以外的、追求利己目的的赠与类型。由于该类型不具有作为赠与本质要件的无偿性，因此被规定于德国民法典第534条，从而排除了不当得利的构成；学者指出，该条是用来处理存在对价的赠与的。(55)于此，德国民法典承认的赠与，原则上仅指基于“纯粹的慷慨”的无偿行为，赠与人的利己目的则会否定赠与的构成。(56)
德国民法典颁行之后，最初德国法院坚持立法原意，不承认道德义务的履行构成赠与；但1929年判例改变了实务立场，基于道德义务的履行也被认为构成赠与。(57)即便如此，学说上的争议依然存在。多数学说根据德国民法典的文义，认为道德义务性质的赠与构成赠与；少数说则认为，德国民法典第534条并没有承认道德义务性质的履行属于民法典规定的赠与，只是在其构成赠与的场合，排除撤销权与返还请求权而已，理由在于道德义务性质的履行本身不具有无偿性的合意。
上述分歧源于德国法对赠与无偿性合意的重视，即德国民法传统上承认的赠与原则上仅限于好意赠与——这样的立场实际上是欧洲法上的“有限赠与观”。也正是因为立法之时否定了基于道德义务的赠与构成赠与，以及道德上义务的履行在社会评价上的妥当性，德国民法典才规定第814条后段来维持给付的效果，规定“给付系基于履行道德上义务或合于礼仪上所为之考虑者”，不产生不当得利返还请求权；其是我国民法典第985条第1项的继受对象。而相关评注指出，关于第814条后段，德国法上并没有相关判例存在，因为当下该情形通常符合德国民法典第518条而构成赠与。(58)
3.混合继受的疑问
由此可见，德国民法中具有典型合同意味的赠与仅指好意赠与，而对于与没有抚养义务的穷困亲属达成的抚养约定、对长年的家事劳动或照顾表达感谢而移转土地或用益权等无形式对价的行为，(59)则通过道德义务性质的赠与加以规范，由此出现了德国民法典第534条和第814条后段。道德义务性质的赠与不具有典型赠与合同的特征，只能通过部分适用赠与规范并辅之以不当得利制度保障受领人的权利。
与德国法不同，日本法在继受和发展过程中，日本本土的赠与观受到了极大的重视。学者指出，日本的赠与观在世界范围内是少有的，带有极端的功利性质，通常重视损益关系。日本法上的赠与，其背后基于人际关系和社会经济关系的好意、爱情、感谢、支援、打算等心理要因与基于社会习惯的义务感等，具有很大的意义。(60)自广中俊雄以来，日本学者普遍承认赠与中的交换因素。(61)对于日本民法对赠与所采取的诺成立场，学者指出，这是出于对自由意思的尊重，其背后的赠与观不同于欧洲基于好意的赠与观，而是将赠与视为基于义务、义理乃至恩情所产生的义务。因此，即使规定了非要式赠与的任意撤销，法院仍然会参酌赠与的决定过程、目的综合考虑，并非一概承认撤销的可能。(62)
正如学者指出的，继受法存在同化与发展的过程，可以为经济发展提供良好的支持。(63)这需要在重视“固有法”的基础上，对继受法进行本土化的理解。日本民法当然是继受的结果，但其在考虑本土赠与观的基础上，采用不同于欧洲的诺成模式，体现了对继受法的理性分析与本土思考。我国民法典宏观上采取了类似于日本法的规范模式，却同时继受了德国“道德义务性质的赠与”的相关规范，呈现出混合继受的样态。这种规范模式是否与我国本土赠与观相契合，就是一个值得进一步思考的问题。
来源：本文转自《法学研究》2023年第5期（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
