摘要:在欧洲化的背景下，从发展史的角度对德国的程序权教义学进行反思十分必要。20世纪50年代和60年代，程序是实体法的实现模式，德国的程序权裁判主要限于国家与公民之间的二元法律关系。20世纪70年代，联邦行政法院第四庭针对多元行政法律关系中提出了“全有全无式的”程序权构想。20世纪70和80年代，受联邦宪法法院裁判的影响，德国的程序权保护进入到宪法化阶段。随后，第七庭提出的相对程序权与第四庭提出的绝对程序权融合称为统一的程序权理论。20世纪90年代，行政程序在加速立法中贬值，瑕疵治愈和瑕疵可忽略不计规定逐步扩张。在程序权理论的欧洲化和国际化阶段，欧盟法院慷慨地承认绝对程序权对德国的程序权理论提出了挑战。总体上看，德国程序权教义学所具有的开放性、灵活性和适应性能够有效应对欧盟法的冲击。在德国和欧盟程序法相互趋同的背景下，尽管程序价值有所提升，但原则上仍不存在可独立实施的程序权。

关键词:程序规定 程序权 主观公权利 保护规范理论

一、引言

德国行政法立足于程序的“服务功能”[1]。服务功能这种说法并非贬义，[2]而是中立性和分析性的。理论界经常将其与外国法（比如法国、[3]美国[4]）[5]和欧盟自主行政法（EU-Eigenverwaltungsrecht）[6]中“程序的独立价值”进行对比。最近，这种比较由于太过粗糙而被摈弃。实际上，在德国，行政程序也有独立价值。[7]这主要是因为，程序为国家决定提供事实基础，有助于决定者（国家机关）尽可能广泛地获取信息、生产知识，以确保决定的合理性。[8]这一点越是成功，程序作为正确性保证的说法就越有道理。[9]

长久以来，欧洲化[10]是德国公法创新最重要的动力来源。欧洲化几乎涵盖了行政（程序）法[11]和行政诉讼法[12]的所有内容，特别是诉权（主观公权利）教义学。[13]环境法更是如此。[14]环境法向来是欧洲法中程序友好型方法的“试验场”，[15]但是这些方法的普遍性仍未有定论。[16]

正是在欧洲化的背景下——特别是自2006年《环境权利救济法》（Umwelt-Rechtsbehelfsgesetz）生效以来，欧洲化进程进一步加快——德国程序权理论的重新自我确证（Selbstvergewisserung）更加迫切，因为它可以成为对传统保护规范理论的改革需求进行批判性自我反思和审视的基础。[17]对于这种自我反思而言，除法理论和比较法的观察外，法律史的分析也尤为重要。[18]因此，本文尝试从发展史的角度分析德国个人[19]程序地位的主观化理论。本文将对联邦德国的历史进行分期，需要注意的是，各个阶段无法截然划分，经常相互重叠。[20]

二、第一阶段：程序作为实体法的实现模式，但主要限于二元关系

联邦德国早期（20世纪50年代和60年代）有关程序权的裁判主要涉及重度伤残者法（Schwerbesch?digtenrecht）和公务员法。联邦行政法院（第二庭）在1957年1月31日的裁判中首先认为，当行政机关违反程序规定时（没有依据旧版《重度伤残者法》第35条第2款听取主要福利局[Hauptfürsorgestelle]的意见[21]），利害关系人具有受保护权（Schutzrecht）（如今称为主观程序权）。[22]不久后，联邦行政法院第六庭也确认和证实了该条款的主观内容。[23]可以看到，联邦行政法院不要求程序瑕疵与实体决定之间存在因果关联，用今天的术语来表达的话，这是“绝对的”程序瑕疵。[24]第六庭在1964年8月28日的判决中主张，公务员主管机关仅进行正式的调查和讨论（并未澄清事实），没有出具法律要求的官方医疗意见，这违反了程序规定的保护功能，因此应该被评价为程序瑕疵。[25]少有的与第三人相关的案例是联邦行政法院在1960年4月关于劳动行政部门和司法行政部门就解雇劳动法官未达成一致的裁判。[26]同样，联邦行政法院没有讨论可独立实施的程序法律地位，而是直接从程序规定保护原告的目的中推导出撤销请求权。这里已经让人联想到了后来的观念：[27]通过程序弥补实体法的不足。[28]

早期主观程序权教义学发展的另外一个参照领域是建筑指导规划（Bauleitplanung），特别是建筑监督程序中市镇的同意权（dasRechtderGemeindenaufErteilungihresEinvernehmens）。在1967年12月6日的裁判中，就受到影响的土地所有权人是否可以依据《联邦建设法》第36条第1款（如今为《建设法典》第36条第1款），以市镇未参与为由撤销建设许可，联邦行政法院第四庭认为：

尽管一般来说，程序规定也是为了可能受到行政活动影响的公民而制定，因为就其本质而言，程序规定原则上是整理权利和义务的主张，确保在合理的时间内得出正确的结果，以实现实体法。但这并不排除在个别情况下，某项程序规定不是为了公民的利益，因此不承认程序权。[29]

虽然现在看来，这一论证的“进步性”听起来令人感到惊讶（关键词：程序作为实体法的实现方式[30]），尽管其中表达了原则－例外的关系（“一般来说”/“个别情况下”），[31]但是不能过早进行概括。因为20世纪60年代，关于第三人参与的程序权裁判非常少，即使有，也表现出对于程序权的明显怀疑。[32]

联邦德国早期阶段，负担（裁量）行政行为应说明理由是从法治国家原则中推导而来的（现在是《联邦行政程序法》第39条第1款第3句）。[33]但也要注意，说明理由原则在裁判中受到限制——现在看来似乎是值得怀疑的——例如在“政务类公务员”的退休、[34]解雇[35]或者拒绝录取公务员[36]的情形中。在听证权（Anh?rungsrecht）中，也可以看到说明理由原则的相对化。[37]

总之，联邦德国早期既没有比现在更慷慨地肯定绝对程序权*，[38]绝对程序权与纯粹客观的程序规范之间也不存在“全有全无式的”[39]对立。一方面，20世纪50年代和60年代关于程序权的讨论涉及国家与公民之间的二元垂直法律关系；[40]水平维度的第三人诉讼仍不具有实践意义。[41]然而，在普罗伊斯的基础性研究之后，[42]如今存在一个基本共识，即程序规定是否成立了可诉权利，主要在第三人诉讼中具有重要意义（因为相对人理论[Adressatentheorie]并不适用）。[43]另一方面，20世纪50年代和60年代有关程序瑕疵的裁判也并未提供充分的完整图像。而穆勒（Müller）的评价之所以相反，[44]是因为他过度关注旧版《士兵参与法》（Soldatinnen-undSoldatenbeteiligungsgesetz）第35条第2款的裁判。尽管这些裁判显示了程序友好型的倾向，但是从中却无法看到当时对于程序权的整体理解。程序权教义学仍然具有探索性和个案性，而且也并不一致。[45]

三、第二阶段：联邦行政法院第四庭向“全有全无式的”司法实践过渡

第二阶段的重点是20世纪70年代，联邦行政法院第四庭[46]提出了多元法律关系中处理程序权的构想，它被称作“全有全无式的司法实践”[47]。[48]在1973年12月14日的判决中，第四庭为进一步处理多元法律关系中的程序权奠定了基础。[49]该判决指出，从规划确认（Planfeststellung）程序中无法得出第三人的主观程序权。规划确认程序的目的是基于其集中效果以达成统一、全面的行政决定。联邦行政法院的结论是：规划确认“甚至比批准和许可更不在于为第三人提供程序保障，而仅仅是服务于合理的行政程序这一公共利益”。[50]在这种二元结构中，没有相对程序权存在的余地。如果尊重程序规定是为了程序自身，并且违反程序规定在诉讼中必然触发制裁，那么就会承认——以保护规范理论为基础通过解释而被识别的——不依赖程序结果的、可独立实施的程序地位。[51]否则，程序规定就归为仅涉及公益的领域，被排除在法院保护之外。[52]结果就是，尽管有些程序规定保护个人，但是它们通常仅是为了尽可能地实现实体法，也就是间接保护个人，所以应被排除在法院保护之外。[53]1972年10月20日的判决已经如此，该判决标志着联邦行政法院开启了对程序权予以限制的裁判路线：

此外，第三人的程序地位也能作为法律所确定的实体法保护地位的证据而发挥重要作用；但只有当法律明确规定，参与程序的第三人在不考虑决定结果的条件下，仅援引影响他的程序瑕疵来撤销机关决定时，程序规定才具有自己的保护功能。[54]

在随后的裁判中，第四庭仅在有限的例外情形中才承认绝对程序权，[55]如征收法上的某些程序规定，[56]市镇和市镇联合体对建筑法[57]和航空法[58]许可程序的参与权，以及被认可的环保团体的参与权。[59]除此之外，在未履行核能法许可程序的情况下，联邦行政法院也肯定了许可撤销请求权。[60]

自此之后，尽管形式可能会略作修改，[61]但程序地位的独立功能[62]（作为承认绝对程序权的前提）成为持续的司法实践。以此为基础，绝对程序权以非常相似的理由并且大部分是在参考BVerwGE44,235(239f.)这一指导判决而在诸多专业法领域中被拒绝，比如远程道路法、[63]水资源法、[64]航空法、[65]垃圾法[66]、规划法（例如建筑指导规划程序[67]）以及设备法[68]（例如污染防治法[69]或者核能法[70]许可程序、环境影响评价法[71]）等。在这些情形中，并未区分程序行为被遗漏、违章建筑和程序种类瑕疵[72]，[73]受征收法预先效力（Vorwirkung）影响的利害关系人也不享有任何优先权。[74]

总之，联邦德国早期重视二元关系中程序规定的倾向，在第三人诉讼中转变为一种例外情形。[75]这也是因为，有关绝对程序权的审查标准发生了转变或者进一步分化：尽管20世纪50年代和60年代，为了证成某项规定的绝对内容，重点仍然是关注程序的服务功能，但如今在三方行政法律关系中，为了承认绝对程序权，需要孤立观察相应的程序规定及其保护目的。[76]回过头来看，这一阶段没有公正地对待程序的功能，而是将程序规定保护第三人的内容与实体法相剥离。[77]

四、第三阶段：程序权保护的宪法化

第三阶段与第二阶段部分重叠。由于联邦宪法法院的裁判对于程序法的主观化产生了重要影响，[78]所以我们可称第三阶段为程序权保护的宪法化阶段。这一阶段大体上可以追溯至20世纪70和80年代。[79]

基本权利保护必须通过程序来进行，而且基本权利保护也影响程序。这一理论首先是由联邦宪法法院依据《基本法》第14条第1款[80]以及第12条第1款[81]提出，然后才适用于从第2条第2款第1句、[82]第16a条、[83]以及第2条第1款与第1条第1款[84]相结合所导出的保护义务。

学术讨论的核心几乎都是1979年12月20日的米尔海姆－凯尔利希裁定（Mülheim-K?rlich-Beschluss）。[85]作为联邦宪法法院的一个重要的“标志性裁判”，该裁定为联邦德国的整个法律发展阶段贴上了“标签”。[86]在该裁定中，联邦宪法法院认为：

原则上，只有实体法规定才具有保护第三人的功能。只有当基础法规范的目的是保障听证权或参与权时，行政程序规定才具有保护第三人的功能。行政程序规定中的通知第三人和第三人参与明显是为了程序有序推进，目的是使许可机关考虑到与决定相关的所有情形。[87]

与第四庭有关绝对程序瑕疵的裁判不同，[88]联邦宪法法院强调：

基本权利保护也可以受到程序设计的深远影响，基本权利不仅影响全部实体法，而且只要程序法对有效的基本权利保护是重要的，那么基本权利也影响程序法。[89]

宪法法院进一步认为：

这并不意味着，在核能法的大众程序（Massenverfahren）中，所有的程序瑕疵都必须视为基本权利侵害。但当许可机关无视国家为履行保护《基本法》第2条第2款法益的职责而制定的程序规定时，就可以认为是基本权利侵害。[90]

“米尔海姆－凯尔利希理论”得到了学界的普遍赞同，引起了广泛的程序亢奋。[91]这种程序思维成为国家与“负责任的”公民之间“合作的公益具体化的秩序理念”[92]。法院权利保护的部分失灵应通过有效的程序保护，或者通过——素来具有指引性的——“主动程序地位”[93]进行弥补。在米尔海姆－凯尔利希裁定之后，出现了大量以行政程序与基本权利保护为主题的文献。[94]除了程序中的基本权利保护（GrundrechtsschutzimVerfahren）外，[95]通过程序的基本权利保护（GrundrechtsschutzdurchVerfahren）的理念也获得了关注。然而，也有人警告，不要过早地诉诸基本权利，而且宪法规定的程序制度是优先从法治国家原理中推导而来的。[96]

第三阶段末期达成的共识是，基于宪法的决定，应确保最低限度的程序标准，[97]但并非所有的程序违法都能被视作基本权利侵害。[98]

五、第四阶段：第七庭的相对程序权及其与第四庭裁判之间的关系

作为对米尔海姆－凯尔利希裁定的回应，第七庭在第四阶段提出了旨在尽可能实现实体法的相对程序权。据此，在诉权方面，程序瑕疵的主观法意义取决于，从原告的主张中能否得出，若侵害未明显且一义性地被排除，程序瑕疵是否有可能影响原告的实体法律地位。[99]相对程序权的作用只是减轻原告在主张实体权利受影响方面[100]的证实责任（Substantiierungslast），但相对程序权却不能成立独立诉权。[101]在理由具备性方面，撤销请求权的存在至少需要，程序瑕疵具有影响实体决定的具体可能性；不同决定的单纯的抽象的可能性并不足够。[102]

第七庭与第四庭在程序权的推导和审查方案方面[103]存在根本差异。[104]第四庭否认从实体法中推导主观程序权，并致力于将程序权的重要考量与实体法脱钩。[105]而第七庭则明确接续了米尔海姆－凯尔利希裁定，[106]并由此发展出一套体系。这一体系包含了区分化的审查方案，既具有灵活性，也更利于实现个案正义。比如，根据第七庭为相对程序权设置的条件，肯定诉权尽管开放了容许性层面的权利保护。但在理由具备性层面，由于实体决定的因果关系有具体可能性的要求，这可以提供一种修正机会，从而给法院留下了充足的余地。相反，如果按照第四庭的做法，那么就不存在类似余地，侵害绝对程序权会直接导致诉讼具备理由。

第七庭提出的相对程序权理论在联邦行政法院内部被广泛接受；第九庭[107]和第十一庭[108]尤其支持该理论。但第四庭的绝对程序权理论并未获得这种待遇。[109]文献中，尽管第七庭和第四庭的构想不同，但是二者却融合成为由相对程序权与绝对程序权共同组成的具有层级次序的统一体系。[110]

六、第五阶段：程序在加速立法中贬值

20世纪90年代，对程序的认识进入到清醒阶段。主要是在政治层面，许可程序（特别是与德国统一有关的基础设施项目）被认为有可能会造成不当延误，危及德国的经济地位。[111]于是，讨论的重点转向加速、放松规制、瘦身国家、私有化与全球化，等等。在这种盛行的“时代潮流”的推动下，立法者在20世纪90年代明确规定了大量没有公众参与的许可程序，[112]将预防性的许可保留转变为单纯的通知义务（Anzeigepflicht）或者登记保留（Anmeldevorbehalt）。[113]与此同时，针对行政决定的法律保护——特别是程序法方面的法律保护——受到限缩。这主要涉及——在功能上对《联邦行政法院法》第44a条第1句进行补充的——瑕疵治愈规定和可忽略不计规定的扩张：[114]新《联邦行政程序法》第45条第2款规定，原则上，在最后事实审之前，第1款所列的程序瑕疵都可被治愈。[115]由于加入了明显性标准，程序瑕疵（《联邦行政程序法》第46条）可忽略不计的条件进一步松动。[116]

与立法层面的发展相对应，司法裁判根据程序的服务功能对主观程序权进行狭义解释，而对治愈可能性或忽略不计规定的解释则较为宽松。[117]因此，《联邦行政程序法》第45条第1款被类推适用于该条未提及的程序瑕疵（如公众未参与），[118]或者——与文义相反——从将瑕疵与结果之间积极因果性所需的“具体可能性”解读到《联邦行政程序法》第46条之中。[119]除了核能程序法外，联邦行政法院几乎没有接受米尔海姆－凯尔利希裁定的程序友好型方法。

七、第六阶段：主观程序权理论的国际化与欧洲化

早在2005年，普罗伊斯就认为，“程序权面临的巨大挑战与创新的型塑过程不是自制的（hausgemacht），而是国际法与欧洲法发展的结果”。[120]他的判断是正确的，现在更加适用。[121]

“通过欧洲化的程序化”已经持续30多年，它可细分为两个阶段：第一个阶段是德国程序法的欧洲化（“欧洲化I”）开始于20世纪80年代中期，主要与《环境影响评价指令》（UVP-Richtlinie[1985]）、[122]《污染预防和控制综合指令》（IVU-Richtlinie[1996]）[123]有关。[124]第二个阶段，也是更强化的阶段（“欧洲化II”）始于2000年。之后持续的“程序权的复兴”[125]一方面是由《环境影响评价修订指令》和《战略环境评价指令》（SUP-Richtlinie[2001]）转化为德国法（条款立法Artikelgesetz[2001],《建筑法典适应欧盟指令条例》EuroparechtsanpassungsgesetzBau[2004]）而引发的。[126]强制程序化的主要引擎是《奥尔胡斯公约》（1998）[127]和《欧盟公众参与指令》（2003）。[128]在落实《奥尔胡斯公约》第9条第2款时，[129]《欧盟公众参与指令》吸纳了《环境影响评价指令》第10a条（现在为第11条）和《污染预防和控制综合指令》第15a条（现在为《工业排放指令》第25条），而这些指令由——其后多次修正的——《环境权利救济法》（2006）转化到德国。此后，通说认为，[130]《环境权利救济法》第4条（与第3款和第1款相结合）规定了一个特别条款，它免除了根据《联邦行政程序法》第46条的因果性审查和违法性关联。由此，通过确定绝对的撤销请求权，该条在理由具备性层面使得《环境权利救济法》第4条第1款所提到的程序瑕疵成为绝对程序瑕疵。然而，司法裁判[131]以及文献[132]中存在的一种强烈的反对意见，不想只在理由具备性阶段对于程序瑕疵进行——一种破坏体系的[133]——“被裁减了的”绝对化，而是也希望在容许性阶段（《联邦行政法院法》第42条第2款后半句），赋予《环境影响评价指令》第11条和《工业排放指令》第25条适用范围内的所有程序规定以绝对程序权的性质。此外，这也具有事实上的“溢出”效果，至少对环境法来说是这样。[134]《环境权利救济法》的形成史（或其修正案[135]）在这方面并不明确，[136]而且由于缺少机会，欧盟法院也尚未就这一问题表达立场。[137]欧盟法院间接的相关裁判[138]仍有待解释。立法层面“欧洲化II”阶段的最后一块基石是，在2011年制定并于2014年4月16日修订的《环境影响评价指令》。2017年5月4日，德国通过法律转化实施该指令，但在程序权方面没有任何重大创新。[139]

当然，欧洲化阶段不仅涉及立法，[140]而且也伴随着欧盟法院关于直接执行的司法裁判（欧盟自主行政法，参见《欧盟运行条约》第263条第2款:“违反重要的程序规定”），这大体上可被总结如下：欧盟法院比德国行政法院更慷慨地承认绝对（独立可诉的）程序权。[141]具体而言，根据欧盟法院的裁判，如果程序规定承认个人的参与权，或者强制性的程序进程以保护人格化的法益为目的，[142]那么个人可以援用该程序规定。如果欧盟法规定可以直接适用该程序规定，那么无需考虑成员国的程序自主，这些程序规定必须基于等价原则（?quivalenzprinzip），特别是有效性原则（Effektivit?tsprinzip）[143]在成员国法中也可实施，[144]即程序规定必须能够单独成立诉权。因此，至少在环境法中，即使按照欧盟法的解释，相对程序权原则上也并不足够，绝对程序权需要更广泛地获得承认。[145]

八、总结

本文的历史之旅表明，德国主观程序权教义学并非一成不变，它起初不断变化，随后逐步发展，有时也具有周期性。迄今为止，德国教义学毋宁是以防御性－犹豫性或者“最低限度的”姿态来应对外部的“刺激”（宪法化、欧洲化）。[146]然而，尽管有路径依赖[147]（如程序的服务功能[148]），[149]但德国教义学仍展现出一定的开放性、灵活性[150]和适应性。这种适应性未来在合乎欧盟法的解释、特别是合乎指令的解释方面也是不可或缺的。如果理解得当，这种适应性也是为了欧洲行政法的协调性，超越之前适应欧洲法的“最低限度的”策略（“一对一”），以前瞻性－积极性的方式接纳欧盟层面程序友好型价值（“溢出”效果）的先决条件。程序的基本目的是实现实体法，只要不将它与错误的、程序低价值观点联系起来，那么它就不必也不应被改变。[151]不管国际法、欧洲法和宪法的影响如何，[152]未来仍然不可能仅从程序法中推导出实体的主观公权利。[153]即便不改变德国诉权（保护规范理论[154]）或者撤销请求权（违法性关联）[155]教义学，甚至不必放弃权利受侵害者诉讼（《基本法》第19条第4款第1句）而采用利益者诉讼模式（Interessentenklagemodell），[156]德国与欧盟程序法也呈相互趋同之势（施密特－普罗伊斯称之为“接近”[157]）。[158]借助初级法的有效性原则、次级法的规定和欧盟法院的慷慨裁判，这种趋同之势会导致，在德国间接执行欧盟法的领域中，至少在环境法领域中，[159]要谨慎地提升绝对程序权的价值。[160]但这并不意味着范式转换，即程序权在未来具有纯粹的独立价值，被界定为“绝对的”主观权利。[161]换句话说，由于欧盟法的影响，尽管主观程序权是为了实现实体法这种立场在特定领域中有所松动，但主观程序权对于实现实体法的附属性未被消除。[162]原则上，仍不存在可独立实施的程序权，[163]但相对程序权与绝对程序权之间的关系将“更多地向后者偏移”。[164]

九、展望

关于欧盟主观程序权与德国主观程序权教义学之间相互的[165]趋同过程，目前有以下四个问题尚待解决：

首先，源自《环境权利救济法》第4条第3款和第1款的绝对诉权。欧盟法院会接受联邦宪法法院目前限制程序权的（强调[166]成员国程序自治[167]以及以“限制欧洲化”为目标的）司法实践吗？也就是将《环境权利救济法》第4条第3款和第1款的效果仅仅限制在理由具备性层面，排除作为《联邦行政程序法》第46条特别规定的、[168]绝对的（不依赖于结果的）制裁请求权？还是说欧盟法院认为这种做法违反了《奥尔胡斯公约》第9条第2款、《环境影响评价指令》第11条第1款（以及程序法的合法性）、第3条第1句（目标是保障受影响的公众广泛的进入法院）以及有效性原则？[169]即使在纯粹对于成员国法进行解释的过程中，联邦行政法院的立场也不能让人充分信服。特别是《环境权利救济法》第4条第3款规定，能够进行法律救济的是《联邦行政法院法》第61条第1项和第2项规定的具有参与能力的主体。据此，不要求主张自身的（实体）权利受到侵害（类似于团体诉讼），便可以就《环境权利救济法》第4条第1款规定的所有程序瑕疵提起诉讼。[170]即使对之前欧盟法院有关《环境影响评价指令》和《环境权利救济法》的裁判进行全面评估，人们也必须要考虑到，欧盟法院很可能会利用第一个出现的机会（特别是预先裁决程序），对程序权的可诉性表达立场。[171]与《联邦行政法院法》第42条第2款后半句有关的下一步的欧洲化迫在眉睫。[172]这给人的印象还是，德国行政法院和传统教义学正在以一种宿命般的僵硬姿态等待卢森堡的（进一步的）改革动力。

来源：章剑生主编：《公法研究》第23卷，浙江大学出版社2024年版。