“小南湖”读书小组第二次讨论论文
“中国理论法学研究信息网”首发作品

论政府实施正当行为规则的界限

——读哈耶克《自由社会秩序的若干原则》、《关于行为规则系统之进化问题的若干评注》、《自生自发秩序与第三范畴》

李剑

哈耶克认为，社会整体不是一个组织，型构这个社会的乃是一种自生自发的秩序，而之所以生成这种自生自发的秩序，依靠的乃是一种正当行为规则。这种正当行为规则，乃是一种内部规则，有别于哈耶克提出的另一个概念：外部规则。外部规则是根据组织或治理者的意志制定的，是依据一定目的设计的产物，而所谓内部规则，乃是指社会在长期的文化进化过程中自发形成的规则，它们是指那些在它们所描述的客观情势中适用于无数未来事例和平等适用于所有的人的普遍的正当行为规则。这些规则一般被认为是抽象的，和独立于个人目的的。它们导致了一平等抽象的和目标独立的自生自发秩序和内部秩序的型构。这种正当行为规则的功能即在于最大限度地保证每个人运用自己的才智去努力实现目的。
按照哈耶克的观点，自生自发秩序的形成要求每个人都必须遵循正当行为规则去行动，既是社会中的最大组织政府也不例外，政府的强制性活动应当只限于实施普遍的正当行为规则。自生自发的秩序的生成要求每个人按照自己的目的行事，从而这个社会的秩序才能生成，这是一种人之行动而非经设计的产物。反映在社会经济活动上，政府尽量不干涉私人间的经济活动，政府应规定更多的禁止性要求，而非肯定性要求。政府应保证私人领域间确受保护的范围，但不应规定要求个人必须履行什么义务，由此个人间彼此的合作完全是合意的产物，而不涉及第三方的干涉。但是这种与资产阶级上升时期形成的自由思想类似的理论却无法解释现代市场经济中的国家干预政策。如在私法中，传统的合同自由已经受到来自强制缔约，消费者权益保护等规制。按照哈耶克的观点，正当行为规则只能够界分或确定它们所允许的行动的范围，而不得决定一个人在某个特定时刻所必须采取的特定行动。（某些例外的肯定性行动只在拯救或保护生命的行动或防止重大灾难时才会存在。）而政府对消费者的保护，对强制缔约方的要求，明显是以强制的规定介入私法的范畴。公法介入私法，这也是哈耶克所否定的。面对二十世纪以来，私法中个人本位向社会本位的过渡，权利不得滥用，诚信原则的提出，政府加强对私人经济生活的干预等一系列事实，哈耶克的理论无法作出明确的解释。
此外，哈耶克在反对政府干涉个人自治领域的同时，还大力批判了“社会正义”或分配正义的概念，哈耶克认为产生这种正义观念的原因是：把同样的或平等的规则适用于那些在事实上存在着许多重大差别的个人行为，不可避免地会对不同的个人产生极为不同的结果，因此人们就必须按照不同的规则而非相同的规则去对待不同的人。这种正义观念不仅意在为个人确立行为的规则，而且还旨在为特定的群体谋取特定结果。而哈耶克认为，这种正义的分配只有在一个组织中才有意义。在这种组织中，组织成员只是按照那种服务于一种共同的目的系统中的命令来行事的。但是在一个不可能拥有这种共同目的系统的偶合秩序或自生自发秩序中，这种所谓的正义分配却是毫无意义可言的。但在自生自发秩序中，完全是依赖于每个人运用各自的才能与技术去实现自己的目的，这种完全是自生自发有序化力量的结果只会带来在现实生活中的强者越强，弱者越弱的严重分化，造成社会的动荡，经济危机的频繁发生。因此政府必须要对社会进行调控。在哈耶克看来社会不应该错误的理解为组织。尽管自生自发秩序赖以为凭的正当行为规则会通过禁止性的规定是个人合法的权利不受侵犯，但是在经济上强弱悬殊的情况下，却很难保证弱势群体一方的合法权益不受侵害。针对上述理由，在法律实践中还规定了举证责任的倒置，公害领域的无过错赔偿责任。哈耶克认为，之所以用政府的强制性权利去实现“肯定性的”（即社会的或分配的）正义这种理想，乃是因为它预设了人们对不同的具体目的的相对重要性达成一致的认识，然而这种一致的认识在一个社会成员互不相识而且也无法知道相同的特定事实的大社会中却是根本不可能达成的。可是即使人们无法对不同的具体目的的相对重要性达成一致的认识。政府仍然要用其强制性权利去实现“肯定性的”正义这种理想，因为在微观层面上，经济交往中的人都是理性的经济人，均视为了寻求自己利益的最大化而生存。如果说有共识，仅仅是在追求各自的经济利益上存在。市场经济则是为每一个人的表演提供一个巨大的舞台。在宏观层面上，政府确实无法了解每个经济主体的各自想法，但是作为舞台的导演，他还是能从整体上发现经济运行中存在的问题，作出预防的措施。如果要等到每个人都意识到问题的存在，并对问题的解决方案达成共识，则政府采取的只能是补救的措施，这则意味着资源的巨大浪费和损失。过分管制会成为保护；没有管制则会导致混乱，现代私法理念强调的是在自知和管制间谋求一种均衡的发展。
哈耶克在批判政府的社会正义观时，认为一个纯粹的事实，事态本身不可能是正义的或不正义的。只有当一种事态是人们经由设计而促成或能够经由设计而促成的时候，我们把那些促成了这种事态或允许这种事态形成的人的行动，称之为正义或非正义。按照这样的思路自生自发的秩序是非经由人的设计而生成的。对于特定的人来说，正当行为规则要求个人在进行决策的时候只对那些他本人能够预见到的行动后果加以考虑，偶合秩序的具体后果基本上是无法预知的；再者由于这些具体结果并不是任何人设计或意图的结果，所以把市场将这个世界上的美好东西在特定的人当中进行分配的方式称之为正义或非正义的方式便是毫无意义可言的。哈耶克认为，如果人们对市场秩序的情形只将“分散”而不说收入“分配”，那么误导就要少得多。但是存在的问题是，在宏观上，我们可以理解收入的配置是自生自发有序化力量的结果，但在微观上，我们必须要承认这仍然是人们运用自己的才士，实现自己的目的，是刻意行动的结果。而哈耶克也同意正义要具有意义，那么它就不能被用来指称任何不是由人们刻意造成的或根本就无力刻意造成的事态，而只能被用来指称人的行动。比如，在精品屋中，进价15元的衣服可以买到15万元，当然买卖双方也可以协商决定价格，通过智力谈判的较量，但这也许是正义的。可是在古董店明明是赝品，却标明是真品，这无论如何是一种欺骗行为，这是非正义的。所以在个人追求自身目的时，存在非正义的现象。而这种非正义现象，依靠自生自发秩序本身是无法调控的，必须由政府介入其中。因为自生自发秩序所保证的仅仅是每个人在追求自身目的时所获得的机会。微观领域里的许多非正义现象，正当行为规则是无力解决的，必须由政府加以引导规制。
值得注意的是，进入21世纪后，在政治国家和市民社会的关系上，倡导的是小政府、大社会，自由市场的活力与弹性重新得到肯定，但回归市场并不代表自由放任，政府仍然是要对社会承担责任，减少的只是直接干预，政府的角色更像伙伴，像社区组织者，而不是资源分配者，比较有特色的是强制自治，也就是国家在必要情形下迫使人民完成一定交易，却并不干预交易的内容。

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