法律自治——法治的另一种思考

黄文艺

     近年来，古老的法治问题在当代中国焕发出新的意义，成为中国人大范围、持久而热烈讨论的中心话题。在法治的研讨中，人们大多停留于对作为法治结果的法治目标状态的描绘，而对于法治形成的过程和机制缺乏足够的关注。本文试图以法律自治为核心来阐释法治的真谛，探索法治的形成机制，寻求中国走向法治的路径。
    
     一、从西方的经验看法律自治的模式
    
     法治这种良好的社会治理模式之所以能够在西方社会生成并发育成熟，关键在于西方社会有着深厚的法律自治传统，形成了健全的法律自治机制。正是这种法律自治机制，构成了法律权威坚强有力的捍卫者，构成了法治牢不可破的屏障。西方的法律自治机制代表着人类法律文明中最完善、最典型的法律自治模式，是其他社会研究法律自治问题、从而研究法治问题的不可多得的参照系。从西方的经验来看，法律自治包含着丰富的内涵，而绝不仅仅是指法律有自己的一套规范体系。归纳起来，法律自治主要包括五个方面：一是独立的法律规范体系；二是独立的法律机构；三是独特的法律思维方式；四是独立的法律职业；五是独立的法学与法学教育。这五个方面实际上就是西方法治最根本的特征和最深厚的基础。
    
     （一）独立的法律规范体系
    
     毫无疑问，各个文明社会都或多或少有一些成文的或不成文的法律规范。但在很多非西方社会，特别是早期社会，法律规范与道德规范、宗教教规、风俗习惯、行政命令等其他规范并不存在严格的区分。在很多情况下，法律规范往往依附于其他社会规范，或淹没于其他社会规范之中。西方社会较早形成了独立的法律规范体系。伯尔曼将独立的法律制度作为西方法律传统的主要特征。他指出，西方的法律制度（包括诸如立法过程、裁判过程和由这些过程所产生的法律规则和概念）与其他类型的制度存在较为明显的区分。“虽然法律受到宗教、政治、道德和习惯的强烈影响，但通过分析，可以将法律与它们区别开来。例如，作为习惯行为模式意义上的习惯区别于习惯法，后者是指被认为具有法律约束力的习惯性行为规范。与此相似，政治和道德可能决定法律，但它们不像在某些其他文化中那样被认为本身就是法律。在西方，法律被认为具有它自己的特征，具有某种程度的相对自治，当然持这种观点的不仅仅是西方。”〔1〕独立的法律规范体系显然是法治的一个最起码的前提条件。如果法律与其他规范混沌不分，或者残缺不全，就谈不上依法而治。
    
     此处所谓的“独立的法律规范体系”包含两层意思：首先是指法律规范有其自己的特征，区别于其他社会规范。也就是说，法律规范与其他规范之间存在明确的界限，可以根据一定的标准明确区别法律规范与其他规范。在西方国家中，虽然不同国家的法律渊源和表现形式有所不同，但都有一定的标准区别法律规范与其他规范。在大陆法系国家，传统上一直是以制定法为法律的主要渊源，其法律体系表现为制定法的规范体系。因此，一项规则是不是法律规则，或者说，一项规则是不是制定法规则，从形式上就可鉴别出来，即看其是否是由有立法权的国家机关依照法定的程序制定或认可。在普通法系国家，传统上一直是判例法为法律的主要渊源，其法律体系主要表现为判例法的规范体系。因此，一项规则是不是法律规则，或者说，一项规则是不是判例法规则，从形式上亦可鉴别出来，即看其是否是来自司法机关所作出的有效的司法判例。
    
     其次是指法律规范自成体系。“在西方法律传统中，法律被设想为一个连贯的整体，一个融为一体的系统。”〔2〕人们可以从这个完备的、自洽的体系找到正确行为的标准或者适当解决纠纷的依据，而一般不必求助于其他的社会规范。从中世纪时期的注释法学派开始，寻求法律的体系化就一直是西方法律和法学发展的主流趋向。注释法学派力图通过评注罗马法，构造出一个适应当时社会发展需要的、统一的、逻辑化的法律体系。近代自然法理论基于不同的哲学思想，重申了建立普遍适用的、体系完备的、理性主义的法律的可能性与必要性。自然法理论相信，通过建构这样一种法律体系，一种理性的社会生活秩序就可以有目的地奠定。在注释法学、自然法学等学派的思想影响下，18、19世纪欧洲大陆掀起了法典编纂的热潮。在英国，边沁等人从功利主义思想出发，发起了一场以体系化、成文化为目标的法律变革。无论是英美法系国家，还是大陆法系国家，都力图以自成一体的法律规范解决社会问题，从而实现法治。
    
     （二）独立的法律机构
    
     在任何社会，只要存在法律纠纷，就必然有相应的机构来解决纠纷。但在不同社会，解决纠纷的机构和方式不同。在很多非西方社会，纠纷往往是由行政性机构按照行政管理的方式来解决。西方社会则很早就形成了一套区别于行政机构、专门以解决纠纷为己任的地位独立的法律机构，即法院。法院按照法律和程序独立地审判案件，而不是听命于某个统治机构或最高统治者。在古希腊的雅典城邦，就设有独立的法院。这些由选举产生的陪审员组成的机构，不仅审判民事刑事案件，而且监督和控制官员和法律。“公众对官员以及对法律本身这二者的控制，是通过法院才得以圆满实现的。雅典的法院毫无疑问是整个民主制度的拱顶石。”〔3〕近代以来，西方资本主义国家按照三权分立的政治架构模式，进一步强化了法院的独立地位，形成了一整套完善的维护司法独立的司法制度。
    
     根据西方的经验，司法独立包括四个不可分割的内容：实质独立，即司法官员在履行司法职能的过程中，只服从法律的要求和其良心的命令，不受其他机关或个人的干涉；身份独立，即司法官员任职的待遇和条件（如薪俸、奖惩、升迁）应得到充分保障，不受其他机关或个人的任意制约和支配；集体独立，即司法机关自己管理自己的司法行政事务，如人事管理、财务预算、基础设施建设等，不受其他机关的随意摆布和控制；内部独立，即司法官员在履行司法职务的过程中应独立于其同事和上级司法机关，不受他们的任意干涉和控制。〔4〕这样，完整意义上的司法独立就包括从集体独立到个人独立、从对外独立到对内独立的多方面的内容和要求。为了保障司法独立，西方法确立了一系列具体的制度，如法官终身制、法官专任制、法官高薪制、法官豁免制、自由心证制、法官退休制等。所谓法官终身制，是指法官在任职期满前，非经弹劾，不得被免职、撤职或令其提前退休。所谓法官专任制，是指法官不得有政党身份或从事政治活动，不得兼任行政职务或议员，不得兼任其他营利的职务（教学除外）。所谓法官高薪制，是指国家给予法官高薪待遇，使其生活安定富裕。所谓法官豁免制，是指法官在审判过程中所发表导偷男形崳従敳蛔肪糠?稍鹑巍Ｋ斘阶杂尚闹ぶ疲徥侵阜ü僭谏罄戆讣欀卸砸磺兄ぞ莸闹っ髁?捌湓擞猛耆幐斁葑约旱牧贾崱⒕愌樽鞒雠卸希彿?稍は炔蛔鞴娑āＫ斘椒ü偻诵葜疲徥侵阜ü俚耐诵菽炅浣洗螅復诵葜懞罂苫竦糜藕竦耐诵菪浇稹?br>    
     （三）独立的法律思维方式
    
     法律与道德、政治、经济等社会现象的区别不仅仅在于法律有独立的规范体系，更重要的是法律有其独特的思维方式。即使有独立的规范体系，但如果人们习惯于以道德、政治、宗教等其他思维方式来看待与理解法律规范，那么法律规范就不会认为有任何独立自存的价值，而只会被视为达到其他目的的工具。法治不仅要求有独立的法律思维方式，而且要求法律思维优先。“对利与弊的权衡，对成本与收益的比较以及对善与恶的评价，都不能替代法律的标准和结论，而且对于公共政策的制定和实施而言，法律思维方式应当具有优先的位次，离开了合法与非法这个前提去单纯考虑利与弊、成本与收益、善与恶，是法治原则所不能允许的。在处理社会公共事务的过程中，采用不同的思维方式其得出的结论也可能是不同的，不过，一项行动方案，即使它被认为在政治上是有利的、在经济上是有收益的、在道德上是善的，只要它不具备合法性基础，就必须将其排除在选择范围之外。”〔5〕
    
     在西方社会，法律思维方式与崇尚法治的思想一样源远流长。古希腊哲学大师苏格拉底关于拒绝越狱的论证，就是一种清晰的、典型的法律思维，也表明法律思维应当优先于道德思维，即即使道德上正当的行为，如果不合法，也不能做。在西方社会，法律思维方式是一种非常流行的思维方式，人们习惯于从法律角度思考和解决各种社会问题。不单单纯粹的法律问题，政治、经济、日常生活等各方面的问题，也都尽量按照法律的普遍性和形式性规则和程序转化为权利义务问题来加以思考和解决。这种泛法律化的思维方式渗透于西方思想和社会生活的各个方面。“法学的语言、思维方式和推论方式被作为思考和论证的标准模式，广泛运用于各个学科各个领域。”〔6〕譬如，在政治领域，“法学的论证——依据人们的权利和统治者有依据的权力来推理——成为并且依旧是政治推论的一个普遍得到认可的方法。”〔7〕由于近代西方的启蒙思想家们的思考和研究深受法律思维方式或法学思维方式的影响，马克思、恩格斯称他们的世界观为“法学世界观”。
    
     按照法律思维方式进行思考，不只是从法律角度来观察、理解和解决问题，而主要是按照法律的思维规则、推理技术和证成方式来观察、理解和解决问题。离开了具体的规则、技术和方法，法律思维也就成了空洞无物的东西，也就无所谓法律思维。西方法在长期的发展过程中逐步积累了一套相当复杂的思维规则、推理技术和证成方式。譬如，如何从制定法寻找到适合于当前案件的法律条文，如何理解和解释制定法的条文或概念的意义，如何从一个判例中概括或抽象出一条规则或原则。在诸如此类方面，西方法都已发展出很多复杂而独特的技术和方法。这里仅以普通法系制定法的解释方法和遵从先例的方法为例加以说明。在普通法系中，制定法是什么取决于法官对制定法的解释，因此有“法官说法律是什么，法律就是什么”之说。根据英国法学家迪亚斯的分析，制定法的解释方法有三大类：一是语义解释方法。这又分为两种解释规则：字面意义规则（literal meaning rule）和黄金规则（golden rule）。所谓字面意义规则，就是按照词句的通常意义来解释制定法的意义，而不论在具体的案件中是否会导致荒谬的结果或明显的非正义。所谓黄金规则，是指如果按词句的字面意义解释将导致荒谬的结果，就应该改变其椎慕峁柺保彶拍馨雌渥置嬉庖褰馐汀６櫴悄康慕馐头椒āＫ椨殖莆嵕戎伪锥斯嬖颍?ischief rule），是指根据制定法所蕴含的目的或意图来解释其词句的意义。三是折衷的解释方法，即综合考虑各方面的情况来解释制定法的意义。每一种解释方法或规则又包含许多具体的技术或方法。遵从先例的方法在普通法系中也很复杂，至少包括五个方面的技术与方法。一是如何确定法院的等级。只有先确定法院的等级，才能确定先例对哪个法院有约束力。二是如何进行先例的记载和汇编。先例是什么，决定于人们什么怎样记载或汇编。三是如何从先例中找到有效的规则或原则。每一个先例包含两部分内容：判决理由（ratio decidendi）和附带意见（obiter dicta）。其中，前者具有法律约束力，后者只具有说服力。四是如何对待先例。在后来，一个先例可能要遇到下列几种情形：在上诉时被撤销（reversal），因区别（distinguishing）而未被适用，被拒绝适用，被上级法院推翻（overruling），因情势变更而无效，被遵从与适用，被解释。五是司法推理的方法，包括归纳、类比、证成（justification）等。〔8〕
    
     （四）独立的法律职业
    
     任何一种行业或事业的兴衰成败，在很大程度上取决于从事该行业或事业的人在社会中的地位和作用。在西方社会，法律的独立性和权威性在很大程度上是由一个人数众多、地位显赫的法律职业群体所保障和维护的。“在西方法律传统中，法律的施行被委托给一群特别的人们，他们或多或少在专职的职业基础上从事法律活动。”〔9〕正是这些法律职业者，创造出各种庞大、复杂而又精密的法律体系，发展出一套套专业化的关于法律制定、适用、推理、研究的方法和技术，抵御着来自其他社会势力的图谋不轨的干涉。因此，从最直接的意义上说，西方的法律职业群体是西方法律文明、法治机制的创造者、护卫者、发展者。
    
     西方社会很早就产生了强大的法律职业群体。早在作为近现代西方法之历史渊源的古罗马法时代，就形成了以法学家和裁判官为主体的法律职业群体，其中尤以古罗马法学家最为著名。一些著名的法学家不仅研究法律，而且担任当时罗马帝国的要职，并负责解答各种法律问题。被马克斯、恩格斯称为“商品生产者社会的第一个世界性法律”的古代罗马法，就是由古罗马的法律职业群体创造的。英法等国在中世纪时期就形成职业法律家集团。在中世纪早期，英国便形成了一个法律家阶层，他们以行会的形式自己组织起来，并以这种方式施展他们的巨大政治影响，这一事实对英国法的性质和发展过程具有重要的影响。〔10〕在14世纪，受过法律专业训练并且具有资产阶级背景的职业法官已经在巴黎法院取代了教士、贵族、朝臣。不久以后，他们便由国王任命，但任命通常要根据巴黎最高法院的提名、从实务法律家和法律顾问中选出。法官职位的买卖和继承制度又产生了一批法官贵族，促进了法国司法职业的巩固。〔11〕在中世纪后期，法律家群体日益成为一支重要的政治力量，对西欧近代法律的发展和法治的培育起了重大作用。恩格斯指出：“无论国王或市民，都从成长着的法学家等级中找到了强大的支持”。〔12〕两个国家较早地形成了组织良好的，并且因此势力强大的实务法律家集团，他们与国王结盟，致力于将司法权集中于皇家法院和建立民族化的法律。”〔13〕在美国，早在殖民地时期，就形成了一支阵营强大、地位显要的法律职业群体。这个法律职业群体对美国的独立及其政治法律制度起了至关重要的作用。关于律师在美国独立前后的作用，“统计数字生动地说明了这一点。在56名《独立宣言》的签字人当中，25人是律师；在联邦制宪会议的56名成员中，31人是律师；在第一届国会上，29名参议员中的10人以及56名众议员中的17人是律师。”〔14〕关于美国律师在美国政治生活中的地位，有一段权威的评论意见说：“正是律师决定着我们的文明。……大多数立法者都是律师。他们决定着我们的法律。大多数总统、州长、政府官员、以及他们的智囊团都是由律师担任的。他们执行着国家的法律。所有的法官都由律师担任，他们解释和实施国家的法律。……正如学生们所说：‘我们的政府是一个律师的政府，而不是人民的政府’。”〔15〕
    
     从西方的经验看，独立的法律职业的形成需要具备多方面的条件。首先，法律职业的存在意味着社会中有一大批专门从事法律工作的人。一种职业存在的标志，首先是社会中分化出一批专门从事该种职业的人员，即形成了一个区别于其他职业群体的社会群体。在西方社会，法律职业作为一种有身份、高报酬的职业，历来是众多人士趋之若骛的抢手行业。埃尔曼根据职业的不同分工和不同职能，将西方的法律职业分为五组：第一组为对法律冲突或纠纷作出裁判的人，具体包括普通法院的法官、治安法院的治安法官（magistrates）、仲裁机构的仲裁员、检察机构的检察官、行政法院及其他准司法机构中的官员。第二组为代理人，即代表有关当事人出席各类裁判机构的裁判活动的人员，具体包括出庭律师、代表公共利益的检察官及其他代理人。第三组为法律顾问，即为当事人提供法律咨询服务而不出席法庭的人员，如英国的事务律师、法国的诉讼代理人、公证员等。第四组为法律学者，他们从事法学教育和研究，培养法律职业人员。第五组为受雇于政府机构和私人机构的法律职业者。〔16〕
    
     其次，法律职业有自己的行业组织。某种行业的存在，不仅是有一些从事该行业的人员，更重要的是这些人员形成了一个或多或少互相联系的整体。如果人们虽从事相同的职业，但大家各行其是，老死不相往来，则不可能形成共同的职业利益、文化、传统和规范。特别是在近现代社会，随着社会的组织化程度越来越高，一种职业或行业的存在必然会产生联系其成员乃至管理其成员并维护其利益的职业或行业组织。西方国家较早地产生了各种形式的法律职业组织。这些法律职业组织经过长期的演化，形成了比较健全的组织形式和制度模式。除法官、检察官外，法律职业者一般都由行业协会自主管理，行业协会成为法律职业者的自律性组织。
    
     其三，法律职业有自己独特的职业传统。每一个职业经过长期的发展，都会积累起大量的职业知识、经验、技巧，形成定势化的思维方式、工作习惯、行为规范，即形成本职业的传统。如果说职业组织是把本职业联系起来的有形的组织纽带，那么职业传统是把本职业连成一体的无形的精神或文化纽带。正是依靠这种职业传统，从业人员才能彼此认同和沟通，一种职业才能代代相传、推陈出新，该职业才能形成自律性机制。当然，职业传统的形成要有一个较长的过程。某一职业的传统历史越悠久，则该职业就越规范、越成熟。西方的法律职业有着悠久的传统，其现代法律职业传统是经过上千年的历史发展而形成的。这也是西方法律职业能够形成一种良好的自治自律机制的重要原因。法律从业人员之所以能形成一个独立而强有力的法律职业群体：其一，他们受过相同的法律教育和职业训练，拥有共同的知识背景和实践传统；其二，他们以共同的法律语言进行交谈，以相近的思维方式进行思考，以相同的技术和方法从事实务工作；其三，他们共享一套特殊的服饰和标志、固定的仪式和程序；其四，他们服从一系列有关资格考试和认定、职务升迁、纪律惩戒、身份保障的规章制度。法律职业群体正是借助于这些共同的传统制外界的非正当干扰，通过职业化机制使法律制度得以维持、发展，从而最终实现法律系统的独立和自治。
    
     （五）独立的法学与法学教育
    
     无论是独立的法律规范体系的创造，还是独立的法律思维方式的形成，还是培养称职的、特别是高素质的法律职业者，都离不开专门的、发达的法学与法学教育。伯尔曼将独立的法学和法学教育作为西方法律传统的两个主要特征。“法律职业者，无论是像在英国或美国那样具有特色地称作法律家，还是像在大多数其他欧洲国家那样称作法学家，都在一种具有高级学问的独立机构中接受专门的培训，这种学问被认为是法律学问，这种机构具有自己的职业文献作品，具有自己的职业学校或其他培训场所。”“培训法律专家的法律学术机构与法律制度有着复杂的和辩证的关系，因为一方面这种学术描述该种制度，另一方面法律制度通过学术专著、文章和教室里的阐述，变得概念化和系统化并由此得到改造，如果不这样，法律制度将彼此分立，不能被组织起来。换言之，法律不仅包括法律制度、法律命令和法律判决等，而且还包括法律学者（其中有时包括象法律那样从事讲述和撰写的立法者和其他官员）对法律制度、法律命令和法律判决所做的阐述。法律本身包含一种科学，一种超然法（meta-law）——通过它能够对法律进行分析和评价。”〔17〕
    
     有法律，就必然有对法律的思考，但不一定就有作为一种学术研究的法学。法学的产生至少要具备两个条件：一是学术研究具有一定的独立性；二是拥有独立的论题、概念体系和思维方式。从这两个条件看，西方很早就出现了独立的法学。在中世纪时期，注释法学派及其他法学家通过使用经院哲学的新逻辑方法，“法学家的立论及论辩的方式，如今获得了一种极其特别的音调。出现了新的仅仅由法学家使用的概念、推理方式和知识论题。总之，这是一个新的知识领域，构成了法学理论和学说”。 〔18〕另一方面，从注释法学派对罗马法的研究开始，西方法学就“具有不受权力左右的传统特性，并从某种意义上讲，可以合法地要求其充当统治者与被统治者之间的仲裁人的那种角色。这一作用如此持久地融入法学家自发的思想意识中和他们对其社会政治角色所具有的自我代表性。”〔19〕至20世纪，西方法学已发展为一门学科门类齐全、学术流派众多、研究成果丰富的社会科学。
    
     在欧洲大陆，法学教育几乎是与近代大学教育同步产生的。在12、13世纪意大利的一些最早形式的大学（如波伦那大学）里，注释法学派的学者开始讲授罗马法，推动了罗马法在欧洲的复兴。〔20〕对此，葡萄牙学者叶士朋指出：“法开始需要学院的培训；为适应这种知识界的新情况或学以致用的需求，大学在整个欧洲遍地开花，人们在大学里从事理论学习。在所有的大学中，法的教育占有极为突出的地位；但我们必须说，大学在法的发展中，在社会的发展中（通过法的发展而发展），占有一种越来越突出的地位（简直是不可缺）。在很大程度上，近代欧洲乃是法学院所刻意制作的一种社会想象的产物。”〔21〕在英国，律师的培训和教育最初是由律师组织主持，后来随着大学法学院的出现，大学成为法律教育的主要场所。在美国，早期对律师的培训主要是通过学徒制进行的，19世纪以后逐步由大学法学院承担法律教育工作。西方历史悠久而又相当发达的法学和法学教育，无疑是名垂青史的法律精英层出不穷的基础性条件。
    
     二、从中国的现实看法律自治的可能性
    
     从逻辑上说，法律行业与其他行业一样能够实现行业自治。但法律行业不同于一般行业。它一头牵涉着国家权力，另一头又关联着社会的种种利益。各种社会势力都试图向其施加影响，阻挠其走向自主自治。从历史来看，中国传统上是一个缺乏法律自治经验的国家，这又进一步增加了在中国实现法律自治的难度。但近百年来，特别是近二十多年来，我们在努力实现法律现代化、建设法治国家的历史进程中，在法律自治方面迈出了坚实的开头步。可以这样预测，只要我们能够不断克服历史和现实中的种种障碍，就能继续推进法律自治的进程，从而推进法治的进程。下面我们从前述的五个方面简要分析一下中国走向法律自治的主要障碍以及克服障碍的基本思路。
    
     （一）法律规范体系
    
     中国古代社会虽然也有各种法典、法律，但显然没有形成独立的法律规范体系。中国古代制度文化的一个重要特点是以礼为主、规范合一。在中国古代的文献中，表示规范、准则的概念有不少，如道、德、仁、义、礼、乐、法、刑、律、令等。这些概念虽然各自的意义互有差别，虽然各自代表一套规范，但这些概念所代表的规范之间并没有明确的界限，而是你中有我，我中有你，连为一体，混沌不分。特别是被奉为最高规范的道德仁义礼，兼具多重规范的属性，兼有多种规范的作用。既为私，是调整私人行为的民间规范，又为公，是统治者治国的公共规范；既治内，内为修身养性道德教化之根本，又治外，外为人的行为的规矩绳墨；既为道德，有强大的社会舆论维护之，又为法律，官府经常以之为行政或司法的依据。
    
     中华人民共和国成立后整整三十年里，这种规范合一的局面并未改变，反而以新的形式延续下来。在这段时期内，特别是在建国初期，虽然国家制定了不少法律，但实际的制度结构是以党的政策为主、法律与党的政策、行政命令不分。党的政策不仅对党组织和党员有约束力，对所有社会成员都有约束力。违反党的政策，同样可能受到国家法律的制裁。从实际效果来看，确如当时某些人所宣称的那样，党的政策就是法律，而且是比国家法律更高一级的法律。在党政不分的体制下，党中央不仅制定国家政策，而且直接制定国家法律。在建国后相当长的时期内，党中央以自己的名义单独或与政府联合制定和发布了很多具有法律效力的的规范性文件。
    
     改革开放以后，为了加强民主法制建设，我们开始强调党与政、党的政策与法律的区别，提出要建立完备的社会主义法律体系。经过20多年的努力，我们初步建立了一个以宪法为基石的部门比较健全的社会主义法律体系，在法律的独立化和体系化方面取得较大的进步。目前突出的问题是：受“宜粗不宜细”的立法政策的影响，现行法律中粗线条、纲领性的法律过多；不同层次、不同部门、不同地区的立法之间存在各种各样冲突和矛盾；在法律实践中，某些地方的土政策、领导人的个人意志冲击甚至替代法律。要解决这些问题，就得转变立法政策，从宜粗不宜细转变为力求细致严密，使法律真正成为能够明确指引人们行为的规范；改革立法体制，加强全国人大及其常委会的立法监督权，最大限度地消除法律冲突和矛盾；明确法律与政策、领导人个人意志的界限，强化法律的权威。
    
     （二）法律机构
    
     中国自古以来就没有司法独立的传统。在中国古代的权力结构中，没有独立于行政机构之外的司法机构。在地方，行政长官同时也是司法长官，负责当地案件的审判事务；在中央，虽设立了掌管全国审判事务的专门机构，如大理寺、刑部，但此类机构在性质和活动方式上属于行政机构，并且隶属于专制皇权。1949年10月新中国成立后，最高人民法院和最高人民检察院相继成立，但它们都隶属于中央人民政府。1954年宪法虽然打破了这种政治法律体制，赋予人民法院和人民检察院独立地位，但由于受党政合一、政法合一等观念和体制的影响，司法机关实际上并未能成为独立行使职权的机构。特别是文化大革命期间，法院、检察院或者被取消或者瘫痪。
    
     1978以来，司法独立问题作为一个政治法律改革的重大问题被提了出来，党和国家采取了一些保障司法独立的积极的改革措施。譬如，1979年9月中共中央发布《关于坚决保证刑法、刑事诉讼法实施的指示》，明确宣布取消过去实际存在的党委审批案件的制度。但是，无论从理论上、还是从实际上来看，司法机构都是我国所有国家机构中受制约最多、权力最弱小的机构。按照坚持党的领导这一政治理念和宪法原则，司法机关应接受同级党委的领导。党中央对“党的领导”的定位是“政治上、思想上和组织上的领导”，但在实践中难免不发生党委干预司法机关的业务工作的情况。按照人民代表大会制度这一基本政治法律制度的要求，司法机关向同级人民代表大会及其常务委员会负责，并接受其监督。人民代表大会及其常委会除了有权任免司法官员外，还可以直接进行个案监督，干预司法权力的行使。按照统一的人事财政管理制度，司法机关的人事编制、财政预算受制于同级人民政府。人民政府难免不利用这种制约去干预或影响司法机关的工作。
    
     司法不独立，意味着司法机关必然沦为某些权力机构、政治势力的代言人，而不是法律的代言人。没有司法独立，就没有法律的权威，也就不可能实现法治。中国的政治改革和法治建设不能回避司法独立问题。我们必须按照司法独立的原理和要求，理顺司法机关与党委、人大、政府的关系，建立健全各种具体制度，切实保障司法机关及其官员依法独立行使权力。
    
     （三）法律思维方式
    
     近年来，在多种社会因素的综合作用下，譬如，十多年的法制宣传教育、党和政府对法制建设的日益重视、新闻媒体对法律题材的炒作、非法律的解决纠纷机制作用的下降等等，越来越多的人们的法律意识增强，人们也越来越愿意从法律角度来思考和处理各种问题。最明显的一个表现是，在许多过去被认为与法律无关或者尚未纳入法律调整范围的问题，在今天已被人们当作法律问题来思考和处理。譬如，学校的教育方式原来一直被视为是一个与法律无涉的领域。但最近几年，人们越来越多地从法律角度思考学校的教育方式，如惩诫学生的方式、学习负担的合理安排、学生考试成绩的公布等。体罚或以污辱人格的方式惩诫学生，公布学生考试成绩的分数及名次，给学生安排过重的学习负担，已被认为是侵犯学生的身体健康权、名誉权、隐私权等权利的法律问题。
    
     但是，法律思维方式作为一种独立的思维方式的地位在中国并未真正确立。几千年来所形成的根深蒂固的泛伦理化的思维方式和革命战争时期所形成的泛政治化的思维方式阻碍着法律思维方式的形成和普及。泛伦理化的思维方式有着深厚的历史传统基础。古代中国人所憧憬的理想秩序是以伦理道德为基础的和谐秩序，而不是以法律为基础的法治秩序。在古代中国人看来，人与人之间的社会关系主要是一种伦理关系。梁漱溟对此有极精辟的解释：“人一生下来，便有与他相关系之人（父母、兄弟等），人生且将始终在与人相关系中而生活（不能离社会），如此则知，人生实存于各种关系之上。此种种关系，即是种种伦理。伦者，伦偶；正指人们彼此之相与。相与之间，关系遂生。家人父子，是其天然基本关系；故伦理首重家庭。父母总是最先有的，再则有兄弟姊妹。既长，则有夫妇，有子女；而宗族戚党亦即由此而生。出来到社会上，于教学则有师徒；于经济则有东伙；于政治则有君臣官民；平素多往返，遇事相扶持，则有乡邻朋友。随一个人年龄和生活之开展，而渐有其四面八方若近若远数不尽的关系。是关系，皆是伦理；伦理始于家庭，而不止于家庭。”〔22〕在这种泛伦理化的思维方式的支配，古代中国人把理的经济生活”，〔23〕把政治理解和构造为“伦理的政治”，〔24〕把法律理解和构造为伦理型法律。泛伦理化的思维方式深刻地影响着中国古代的法律实践。在立法上，汉朝以后的刑法典包含很多礼义道德规范，即以礼入法。在司法上，封建士大夫有引经决狱的作法，并且注重审判的道德教化功能。泛伦理化的思维方式对古代人的法律思维的绝对控制阻碍了法律自身的思维方式在中国古代社会的生成。正是由于没有形成真正的法律思维方式，中国古代也就不可能产生真正意义上的法律职业和法学。在当代中国，尽管这种泛伦理化的思维方式对国家立法已没有什么影响，但在社会的法律生活中仍有不可低估的影响，尤其是在民众的头脑中仍留有不浅的印迹。
    
     泛政治化的思维方式是在各级干部、特别是领导干部的头脑中颇为流行的思维方式。所谓泛政治化的思维方式，就是凡事（包括法律问题）都仅仅从政治的立场、观点和方法来观察、思考并提出解决办法。这里所说的政治立场、观点和方法，是指中国社会主义革命和建设过程中所形成的定势化的政治理论、路线、方针、政策。这种泛政治化的思维方式对法律理论和实践具有广泛而深刻的影响，不仅支配着很多人对法律性质、任务的认识，而且对国家法律体制的构造、司法机关的管理方式及工作作风、司法人员的选拔等方面都有重要的影响。譬如，在对法律的性质的认识上，强调法的政治性质，而忽视法的其他属性；在对法治的认识上，之所以强调法治，是认为法治是实现某些政治目的和任务的有用工具，而看不到法治的独立自存的价值；在解决问题的思路上，习惯于以政治运动的方式来解决诸如反腐败、执行难等法律问题；在司法人员的选拔上，强调其政治素质，而忽视法律专业素质。这种泛政治化的思维方式的根本缺陷在于，它不是按照法律自身的逻辑来思考和解决法律问题，而仅仅从政治的观点和思路来思考和解决法律问题，使法律认识和实践蒙上一层浓重的政治色彩。
    
     从这方面来说，中国能否步入法治社会，要看法律思维方式能否深入人心。即使国家制定了各种法律制度，人们懂得各种法律知识，但如果人们仍然是按照道德的、政治的或其他的思维方式来看待和理解法律制度，解决法律问题，法治就是可望而不可及的理想。十余年的普法宣传教育的根本弊病就在于，仅仅注重法律知识的宣传与普及，而忽视了法律思维方式的宣传和普及。
    
     （四）法律职业
    
     从社会分工的意义上说，法律职业是伴随着法律和法律事务的产生而兴起的一种专门职业。有法律和法律事务就必然有法律职业。但当法律仅被作为调处纠纷和制裁犯罪的权宜手段时，少量熟悉国家法律或社会调处技巧的行政官僚和民间人士就可以解决这些数量不多、也不复杂的法律事务。中国古代社会就是这样。当时只有少量处于官僚体系最底层的“师爷”和为社会所不齿的“讼师”， 而没有法律职业群体。清末以来，尽管我们一直想仿效西方建立起中国的法律职业制度，但由于社会持续动荡不安，我们并未能真正形成独立的法律职业。新中国成立后，由于政法不分，从事法律工作的人员被赋予国家干部身份，并被要求接受党政机关的统一领导，对其政治素质的要求高于其法律素质的要求。在“文化大革命”期间，检察机构、司法行政机构和律师制度被取消，司法审判制度和法律教育事业遭到严重破坏，至1970年代末我国仅存在少量法院审判人员。1976年以后，随着检察机构和司法行政机构的重建，律师制度、法律教育事业的恢复和发展，以及抽调转业军人充实政法队伍，从事法律职业的人员数量迅速扩大。以人民法院为例，1979年改革开放初期，全国各级人民法院仅有法官及其他工作人员5.9万人，而到1998人数已达近28万人。〔25〕在此期间，我们还先后建立了律师协会、法官协会、检察官协会、法学会等职业性、行业性组织。因此，从形式上看，我国的法律职业群体已经形成。但如果进行严格的分析，我们顶多只能说我国的法律职业群体已初步形成。这是因为，从从业人员这一条件来说，不仅要有数量，更要讲素质。法律职业者的整体素质不高，特别是法官、检察官的整体素质不高，是一个人所共知的事实。从职业组织这一条件来说，不仅形式上存在这样的组织，更重要的是职业组织的确在管理从业人员、维护群体利益上发挥着实际的作用。法律职业组织，特别是律师协会、学术组织，通常是自律性、自治性组织。而我们的法律职业组织都具有官方或半官方的性质，在行业自治或自律上也未能切实发挥有效作用。
    
     规范法律职业活动的制度包括两类：一类是国家制定的有关法律职业的法律法规，一类是职业协会所制定的行业自治性规章制度。应当说，我国法律职业制度的框架是由国家立法所确立的。全国人大常委会于1980年制定了律师暂行条例，于1996年制定了律师法，对律师的资格、权利义务、律师协会、律师的法律责任等作出了明确规定。1995年全国人大常委会又分别制定了法官法、检察官法，规定了法官检察官的职责、权利义务、任职条件、等级、考核、培训、奖励、工资保险福利、辞职辞退、退休等事项，为建立和完善有中国特色的法官检察官制度奠定了良好基础。但这些法律对很多事项都只作了原则性规定，缺乏可操作性。司法部、最高人民法院、最高人民检察院还分别对律师、法官、检察官制定了相应的职业规范。另外，律师协会等行业性组织也制定了一些自治性规章制度。从总体上说，我们虽然已初步确立了法律职业制度的框架，但离职业制度化的目标还有很远的距离。
    
     我国法律职业发展中的另一个重要的问题是，没有形成自己的传统。尽管我们曾经仿效西方建立自己的法律职业，后来又仿效前苏联建立自己的法律职业，但都由于历史进程的剧变而被中断或遭破坏，因此我们现在的法律职业几乎没有自己的传统。有的只是源远流长的、对法律职业评价很低甚至是否定评价的、因而不利于法律职业发展的法律文化传统。我们的法律职业之所以发生很多失范的现象，甚至反常的现象，无疑与我们没有形成良好的职业传统大有关系。人们经常说，三句话不离本行。这就是说，各行各业都有自己的行业思维习惯以及进行思维和表达的行业术语。法律行业也应当这样。如果一个律师处处想的都是如何搞关系，处处炫耀的也是如何搞关系的本领，那么人们就会怀疑他到底是律师，还是公关人员。因此，法律职业的发展不仅仅限于前述几个方面，更为重要的一个方面是培植我们的法律职业传统。这是一个更长期、更艰难也更富建设性意义的工作。
    
     （五）法学和法学教育
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     中国古代学术研究的一个重要特点是没有学科分类，各类知识混为一体。中国古代社会产生了富有特色的法律文明，法律问题也是古代思想家们经常思考的对象，但中国古代并没有独立的、发达的法学，法律的思考往往混杂在哲学的、伦理的、政治的思考中。近代以来，西方的法学思想和法学研究模式逐步向中国传播，一批从国外留学回来的学者挑起了建立正规的、独立的法学的重任。到民国时期，中国的法学已有一定的发展。新中国成立后，这一发展进程被中断，我们转而仿效前苏联的法学。法学的政治化色彩越来越浓厚，法学研究越来越难以独立开展，以至于最终完全被打断。1978年以来，新中国的法学才真正步入发展的正轨，也取得了初步的成就。这集中表现在，形成了一支老中青相结合的研究队伍，出版了一大批科研成果，加强了对外学术交流。另一方面，与法学比较发达的国家相比，中国法学还存在比较突出的问题：独立的学术品格和严格的学术规范尚未形成，学术的政治化倾向依然存在；理论研究的学术性、理性化品位不够，经验论痕迹比较明显；民族性的理论成果少，西方的舶来品多；缺少一批世界级的著名法学家。这些问题解决需要时间。随着中国法制建设和法学研究的不断发展，学术资源的不成，这些问题将会逐步解决，最终迎来中国法学的辉煌。
    
     中国古代的教育历来以儒学的教育为主，而没有正规的专门的法学教育。直到清末，中国才出现专门的法学教育机构和法学教育。至民国时期，法学教育已初具规模。中国法学教育管理模式的痼疾在此时也渐露端倪，即政府对法律教育的过度热心和干预。〔26〕新中国成立后，我们实行集中统一管理的教育体制，以培养专政人才为目标的“政法教育”取代了传统意义上的法学教育，法律教育打上了深刻的政治烙印。〔27〕1978年后，我国法学教育才开始健康发展。经过20多年的努力，我国已初步形成了以本专科教育为重点、研究生和第二位学位教育适度发展的多层次的培养模式，建立了普通高等教育、成人教育和中等职业教育组成的多渠道的教育体系。各级各类学校向党政机关、司法部门、企事业单位和法律服务行业输送和培养了数十万法律专业人才，为我国法律职业群体的形成与人员素质的提高作出了重要贡献。但应该看到，由于我们的正规的法学教育的历史不长，我们的法律教育还存在很多弊端：在教育体制上，仍未根本打破传统的计划管理体制，未能真正形成市场化的、自律性的法学教育体制；在师资队伍上，缺少一批具有一流的理论水平和教育水平的教师；在教学方法上，尚未形成一些成熟的、行之有效教育体制改革、法学的发展以及法学教育经验的积累来解决。