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黄文艺:《多元法律文化互动的多元透视——以中国为例》
管理员 发布时间:2002-11-30 13:24  点击:7455
      一、引言
     比较是我们认识事物从而获得知识的一条基本途径。在法学领域,比较法已成为一门独立而且富有重要影响的法学学科。许多学者投身于比较法研究,致力于对不同法律文化(法系、法律体系、法律样式、法律传统)的比较研究,力图发现不同法律文化之间的异同。在中国法学界,由于西方法律文化构成了法学研究的参照系乃至出发点,中西法律文化的比较实际上已上升为贯穿于整个法学研究的基本思路。不能否认,正如很多比较法著作所宣扬的那样,这种比较研究自有其独特而重要的学术价值和实践意义。但是,经常为人所忽视因而必须特别指出的是,比较法研究中存在着诸多不可小视的偏失,比较法研究本身亦有极其明显的局限性。比较研究在认识论上的一个重要偏失是,某些学者为了杜撰出不同法律文化之“同”或之“异”,不惜按照自己的偏见对这些法律文化进行肢解乃至曲解。对于这个问题,已有一些学者作了检视、反思和批判,①[1](P183-188、41-49)本文不再重复。本文更为关注比较法研究的局限性,并以克服这种局限性为目的开展对本文的主题的探讨。
     比较法研究的主要局限在于比较研究只能揭示不同法律文化的异同,而不能解释不同法律文化之间的互动。与世界上存在不同类型的法律文化这一基本事实并存的另一个基本事实是,不同类型的法律文化之间不断进行交流、沟通、碰撞、竞争、排斥、渗透、融合。本文称这种不同法律文化之间相互作用、相互影响的现象为法律文化的互动。比较法研究只能回应前一基本事实,而对后一基本事实无能为力。自近代以来,随着全球一体化进程的不断推进,世界各种不同类型的法律文化之间的接触与互动越来越频繁、广泛和深入。多元法律文化的互动成为世界上各个国家法律文化演变的常态,而且成为制约各国法律制度的变革与发展的重要因素。后一个基本事实已对前一个基本事实产生了重大的冲击。也就是说,法律文化的互动已经并且正在改变着处于互动过程中的各种法律文化。原来在比较封闭的状态下独立成长和发展的各种特色鲜明的法律文化,由于在互动过程中汲取了来自于其他法律文化的新的文化特征或文化因素,或者丧失了原来所特有的某些文化特征或文化因素,已经发生了很大的变化。譬如,比较法学家所津津乐道的民法法系和普通法系,通过取长补短、相互移植,已经没有了过去的那些明显的区别。比较法律文化的图画在很多方面都已陈旧过时了。比较法学家必须重新审视和解释当今世界的多元法律文化格局。正是针对比较法研究的这一局限性,本文提出了多元法律文化互动这一新的研究课题。而这显然是一个更有难度、更具挑战性的课题。多元法律文化之间的互动往往以复杂多样的形式、微妙难辨的过程、犬牙交错的结果表现出来。在某些方面,它们相互排斥;在另一些方面,它们又相互融合。在此时,某一法律文化占主导地位;在彼时,另一种法律文化占主导地位。在制度领域,某一法律文化处于优势地位;在观念领域,另一法律文化可能处于优势地位。多元法律文化互动的复杂性决定,我们只有进行多角度、多侧面的透视和理解,才有可能穷尽其极其丰富的内容。本文对法律文化互动所作的研究是一种多元的透视和阐释。本文并不是对世界纷繁复杂的法律文化互动现象所做的普遍研究,而主要是研究中国的多元法律文化互动问题。不过,正如下文所指出的那样,中国的实例很富有代表性。对中国的研究也许能够揭示出某些具有普遍意义的方面。
     二、中国的多元法律文化
    
     一谈到中国的多元法律文化,大家通常都会想到中国传统法律文化与来自于西方的现代法律文化,而忽视了另外一种深刻影响中国现代法律发展模式与道路的法律文化,即社会主义法律文化。中国传统法律文化、西方法律文化、社会主义法律文化都是人类历史上最具影响力的法律文化,也是三种完全异质的法律文化。这样三种截然不同的法律文化在现代中国的广阔历史舞台上相遇,展示了一幅错综复杂而又气势磅礴的互动画面。正是在这种意义上,我们说中国的情况为研究多元法律文化的互动提供了不可多得的样本。
     中国传统法律文化经历几千年的演变和发展,形成了一种有着鲜明个性和成熟型态的法律文化样式。自近代以来,由于外受来势凶猛的西方法律文化的冲击,内受愈来愈激烈的社会变革运动的打击,中国传统法律文化的地位、影响范围和社会作用都发生了根本性的变化。经过一百多年的法律变革,传统法律文化已从过去居于统治地位的法律文化转变为处于边缘位置的法律文化,完整形态的传统法律文化已不复存在。在国家正式法和法律学术领域,传统法律文化的影响甚小。特别是在中国的法律学术领域,我们几乎找不到直接渊源于中国传统法律文化的法律概念、法律学说。另一方面,我们也不能低估传统法律文化在实际的社会生活中的重要影响。尽管传统法律文化屡遭重创,但其很多因素仍然顽强地延续下来,存在于中国民众的法律意识、风俗习惯、行为方式中,作用于国家正式法控制之外的社会生活领域,在维护民众的日常生活秩序上依旧发挥着重要的作用,甚至还影响国家正式法的实施。例如,具有传统色彩的礼俗习惯、乡规民约在很多基层社区中仍是维护社会生活秩序的重要社会规范,具有传统色彩的民间调解机制解决了基层社区中发生的大量的社会纠纷。
     在某种程度上说,西方法律文化对中国影响的增强与中国传统法律文化的作用的削弱是成反比例的。一百多年来,西方法律文化通过法学留学生、法学译著、法律移植等媒介和形式传播到中国社会,有力地推动了中国近现代法律变革。西方法律文化对中国的法律观念、政治法律体制、法律体系框架、具体的法律制度、法律学术、法律教育等方面都产生了深刻的影响。在国家正式法和法律学术领域,西方法律文化的强烈影响是显而易见的。如今,西方法律文化已不再是一种完全与中国隔膜的法律文化,其很多因素已经内化为中国法律文化的一部分。与其他法律文化相比,社会主义法律文化是一种年轻的法律文化。社会主义法律文化诞生于最早取得社会主义革命胜利的俄罗斯,后来又逐渐扩展到其他相继取得社会主义革命胜利的国家。鉴于这种法律文化具有很多不同于西方法律文化的显著特色,许多比较法学家把它作为世界的一种主要法系。在中国共产党领导中国革命的过程中,社会主义法律文化传播到中国,逐步呈现出诸多中国特色。在中华人民共和国成立后,社会主义法律文化成为中国占主导地位的法律文化。改革开放20多年来,社会主义法律文化也发生了重大的变化。传统的社会主义法律文化中许多与市场经济、民主政治和法治建设不相适应的因素已被否定或抛弃。不过,传统的社会主义法律文化仍然构成中国党和政府领导法制建设的指导思想和方针政策的主要来源,也决定中国党和政府如何继承传统法律文化和借鉴西方法律文化。
     三、功能论角度的透视
    
     功能论是文化研究的一种基本思路和方法。功能论奉守两条基本信念:第一,每一种文化元素都在社会生活中承担着某些功能,对社会整体起着某些作用。英国人类学家拉德克利夫-布朗在研究原始文化时指出:“一原始社会的每个风俗与信仰在该社区的社会生活上扮演着某些决定性的角色,恰如一生物的每个器官在该有机体的一般生命中扮演着某些角色一样。”[2](P214)另一位英国人类学家马林诺夫斯基更明确地指出:“文化功能主义的看法定下了这样一些原则:在每种文明中,一切习惯、物质对象、思维和信仰,都起着某种关键作用,有着某些任务要完成,代表着构成运转着的整体不可分割的部分。”[3](P249-250)因此,在功能论看来,文化研究的主要任务是揭示各种文化元素对社会整体所承担的功能。第二,文化是由众多文化元素按照一定方式有机构成的统一整体。也就是说,在一个文化整体内,各个文化元素之间是彼此依赖、相互联系的。如果其中有一元素发生变化或消失,其他的元素将受到影响。因此,如果要了解某一文化因素,则必须置于文化的整体脉络中分析,放在其社会环境中考察。马林诺夫斯基说,“一个孤立起来看似乎粗俗而无意义的信仰,一个似乎怪异而‘不道德’的行为,如果较档囊徊糠掷蠢斫猓彵憔惓1涞们宄櫍徤踔粮删焕柭淦鹄础!?2](P308)
     功能论对法学研究产生了深刻的影响。在中国法学界,功能论一直是占主导地位的研究思路和话语系统。在法律领域,功能论的确是一种很有说服力的理论,也是一种很有效的研究思路。首先,与文学、艺术等文化形式不同,法律从一开始就具有明确的功利目的和实践取向。人们制定各种法律,并不是为了观摩或欣赏,而是期望这些法律去解决各种社会问题,建立起符合人们需要的社会秩序。正是因为如此,法律的功能或作用问题历来是法理学研究的一个重要主题。法律家或法学家认识或评价法律制度,也总是着眼于其实际的作用或功能。其次,法律与经济、政治、历史传统、道德等社会要素有着复杂而密切的关系。从总体上来说,法律是受制于整个社会生活条件和其他社会要素的。有什么样的经济发展水平、政治权力结构、历史传统、道德观念等社会生活条件,就有什么的法律。因此,要理解法律的现状及其变迁,就不能不考察社会生活条件的现状及其变化。
     从功能论的观点研究法律文化的互动,外来法律文化之所以能够进入一个社会,或者说,一个社会之所以接受外来法律文化,主要原因在于这种外来法律文化至少在某些方面比该社会固有的法律文化表现出更优越的功能,能够更好地满足该社会的需要。在一个社会中,不同法律文化之间的互动主要表现为这些法律文化在功能上的比较和竞争。互动法则是优胜劣汰,即功能好者、强者得势,功能差者、弱者淘汰。
     功能论是研究中国多元法律文化互动的一种很有效的理论视角和方法。在近两个世纪的互动过程中,西方法律文化之所以能够长驱直入,对中国的法律制度和法律学术产生深刻的影响,而中国传统法律文化之所以面对西方法律文化的入侵节节败退,关键性因素是两者功能上的比较和竞争。
     中国传统法律文化是与中国古代社会的生活条件相适应的。中国古代的经济形式主要是小农经济,即以一家一户为生产单位的农业经济。生产的主要目的是满足家庭消费和维持简单再生产的需要,只有少量产品才拿到市场上去交易,换回另外一些基本的生活消费品。中国古代人的生活方式主要是一种“乡土社会”的生活方式。人们生活在一个面对面直接交往的熟人社会里,靠相互信任和社区习俗就足以应付生活中的各种事情。中国传统法律文化就是在诸如此类社会生活条件下生长发展起来的,它可以有效地解决在诸如此类社会生活条件下发生的各种社会问题。
     自19世纪以来,中国社会开始发生了一场不可逆转的、前所未有的社会变革。从宏观上看,这场变革的内容包括:从自然经济向市场经济的转变,从农业国向工业国的转变,从乡村文明向城市文明的转变,从专制政治向民主政治的转变,从封闭半封闭社会向开放社会的转变。这意味着,中国传统法律文化所赖以生存的基本社会生活条件正在逐步失去,开始面临着一种新的生存环境和法律需求。于是,传统法律文化就出现功能上的危机,这种危机表现为与正在形成的新的生产方式、生活方式、社会结构在整体上的不相适应性,表现为难以为人们在这种新的条件下解决各种社会问题、建立社会秩序提供有效的经验和知识。这样,传统法律文化不但难以给中国的变革事业提供资源和支持,反而在很多方面成为这场变革的绊脚石。
     而在西方,经过长时间、特别是资产阶级革命以来的演变和发展,西方法律文化已创造出了一整套能够有力支持市场经济、工业文明、民主政治发展的法律观念和制度。这些东西是很难从中国传统法律文化中发展出来的,这是因为中国传统法律文化按照完全不同于西方法律文化的道路发展的。梁漱溟先生说:“假使西方文化不同我们接触,中国是完全闭关与外间不通风的,就是再走三百年,五百年,一千年也断不会有这些轮船,火车,飞行艇,科学方法和‘德谟克拉西’精神产生出来。这句话就是说:中国人不是同西方人走一条路线。”[4](P24)即使能够发展出来这些东西,那也将是一个非常漫长的历史过程。正是因为西方法律文化在功能上能够满足处于迅速而剧烈的变革过程中的中国社会的需要,我们把眼光投向了它,指望通过移植其成功之处,推动中国社会的发展。一些急于求成的激进人士甚至把中国得救的希望完全寄托到西方文化的身上,这就是所谓的“全盘西化论”。
     功能论一直是中国法律文化研究中的强势话语。在20世纪中国的几次重大法律变革中,主张移植西方法律的“法律移植派”实际上都是从功能论出发来为其主张辩护。当今的“法律移植派”的推理模式是:中国传统法律文化建立在自然经济、专制政治和宗法家族文化的基础之上,不可能为发展与市场经济、民主政治、理性文化相适应的现代化法制提供充分的制度资源,因而我们的法制现代化主要靠移植西方法律文化。①各种著作、教材关于法律移植之必要性的论证大多也是从这种功能论的逻辑出发,如认为法律移植是发展市场经济的需要,是对外开放的需要,是实现法制现代化的需要,等等。
     四、解释学角度的透视
     文化解释学理论是近几十年来一种颇具影响力的文化理论,这一理论与格尔兹的名字紧密联系在一起。在文化解释学看来,文化不仅是人们解决生活中的各种问题、满足自身生存和发展需要的工具,也是人们表达或相互传递看法、态度、情感、信仰、理想的媒介。文化解释学更为强调文化的后一方面属性和意义。在它看来,文化是人所创造的通过各种象征符号表达的意义系统。格尔兹指出,文化“是指由历史传递的,体现在象征符号中的意义模式(patterns of meaning),它是由各种象征性形式表达的概念系统,人们借助这些系统来交流、维持并发展有关生活的知识以及对待生活的态度”。“和马克斯·韦伯一样,我认为人是一种悬挂在由他自己织成的意义之网中的动物,而我所谓的文化就是这些意义之网”。[5](P168)在格尔兹看来,文化研究的主要任务是梳理出文化中各种有意义的符号,并对隐含在这些符号中的人类经验作出说明。
     从文化解释学的观点来看,法律就不仅是解决纠纷、维护秩序的手段,也是表达人们对世界、社会、秩序、正义等问题的看法、态度、情感、信仰、理想的媒介。梁治平先生正是从种观点来理解法律文化:“作为一种文化现象,法律被认为是人生活于其中的人造世界的一部分,它不但能够被用来解决‘问题’,同时也可以传达意义。由此,把法律简单归结为解决纠纷的手段和技术就是不可取的了。法律也是符号,它在任何时候都体现价值,都与目的相关。” [1] (P4)这样,不同法律文化的差异,就不仅表现在身处于不同法律文化中的人在行为方式、解决纠纷的方式会有所不同,更重要的表现在身处于不同法律文化中的人对于同样的法律现象、法律问题会有不同的理解、态度、情感和理想。法律文化的比较研究已经揭示了不同法律文化在后一方面的差异。从文化解释学的观点来看法律文化的互动,不同法律文化之间的互动就表现为不同意义系统的互动,即不同意义系统的互相解释、互相渗透、互相融合。互动的结果不是一方取代另一方,而是双方都被对方所改变,渐次达到互相融合。
     这样,功能论很难解释的一些现象,如中国传统法律文化并没有因其在功能竞争中的劣势而淘汰出局,进入中国的西方法律文化和社会主义法律文化同其原型相比在很多方面发生了改变,可以从文化解释学理论这里得到合理的解释。在长期的互动过程中,上述三种法律文化相互之间不仅改变了对手,而且也被对手所改变。这里,我们仅以中国传统法律文化与西方法律文化的互动来展示解释学阐释的有效性。
     西方法律文化的传入,不仅提供了一种在整体功能上优于中国传统法律文化的替代品,而且也提供了一种为我们反观和透视中国传统法律文化提供参照系的意义系统。依据西方法律文化所提供的这种号称具有普适性的意义系统,中国的法学家们对传统法律文化作了重新诠释。在法律史领域,这种情形最为明显。法律史家们不仅挖掘出了从周公到孙中山的历代帝王将相、才子佳人的法律思想,而且在古代的法律里发现了民法、经济法、行政法等等制度。各种据说使中国法制史研究更加深入细致的、题为“中国民法史”、“中国刑法史”、“中国行政法史”、“中国经济法史”的著作纷纷出版。有的人甚至于在中国古代的思想和制度发现了自然法观念、权利观念。即使是那些极力反对西方中心主义、积极捍卫中国传统法律文化之地位的学者,也不得不借助西方的观念和理论来解释传统法律文化,并论证其现代价值。譬如,有的学者认为,儒家的礼与法治并不矛盾,相反,中国古代的“礼”一直充当着凝聚传统社会的宪法,中国古代的礼治就是古代的宪政。①西方法律文化的传入,已经极大地改变了我们对传统法律文化的认识、理解和态度。
     另一方面,中国传统法律文化作为中国人所固有的一种根深蒂固的意义系统,深刻地影响着中国人对西方法律文化的理解、移植和使用,从而改变了传入中国的西方法律文化。人们总是要借助于本民族文化所提供的经验系统和概念系统来认识、翻译和理解外来文化。因此,不论中国人对西方法律文化的了解如何深入细致,中国人眼中的西方法律文化与西方人眼中的西方法律文化都不可能完全一致。由于中国传统法律文化的影响,西方法律文化的某些因素移植到中国后,或者被赋予新的意义,或者在实践中呈现出新的意义。譬如,中国人传统上更为关注诉讼的实体正义,而不重视诉讼的程序正义。我们总是担心会出现冤假错案,并且要求有保证一个案件能最终得到公正解决的法律机制。于是,当我们借鉴与移植以追求诉讼正义为价值取向的西方诉讼制度时,按照我们自己的理解在其中加入了新的成份。我们在一审、二审程序之外附加了检察院抗诉、当事人申诉、法院再审的审判监督程序,其用意即在于追求那种绝对的实体正义。这样,西方的诉讼制度移植到中国后,其原来的某些意义或价值丢失了,同时又被赋予了某些新的意义或价值。
     从效果上看,不同法律文化在一定限度内的相互界定、相互重构,于双方都可能会产生建设性的作用,发现或创造出它们原来所没有的新的意义或价值。但是,如果这种相互界定、相互重构走向极端,则容易产生消极的效果。以西方法律文化为参照系界定和重构中国传统法律文化,极容易滑向西方中心主义的深渊,扭曲中国传统法律文化的本来面目。就象苏力先生所指出的那样:“当中国近代以来的法学家在重新建构了这一套套中国的‘法’史之际,中国古代社会秩序在这些书中已经逐渐死去——书中展现的是一个100年以前甚或是50年前的中国法律史家都已无法辨认的中国古代社会的‘法’。”[6](P147)另一方面,基于中国传统法律文化而对西方法律文化所作的解释和改造,又有可能使我们与西方法律文化的真正的精华无缘。以至于像胡适先生曾经所感叹的那样:“无论什么良法美意,到了中国都成了逾淮之橘,失去了原有的良法美意。”[7](P197)
     五、冲突论角度的透视
     冲突论是以功能论的对手的面目出现的。功能论把社会设想为是由不同部分有机结合而组成的和谐整体,认为秩序是社会的基本状态。冲突论认为,社会是由经济、政治利益不同甚至相互对立的社会群体、阶级或阶层构成的。这些社会群体、阶级或阶层为了夺取各种稀缺的社会资源(如物质财富、政治权力、声望等)而进行斗争,产生了各种形式的社会冲突。冲突是永恒的社会现象,冲突是社会生活的常态。冲突论者并不否定秩序的存在,但他们认为,秩序只是社会各部分不断发生冲突的一种结果。冲突论还认为,冲突是社会变迁的根本动力。正是不同社会群体、阶级或阶层之间的斗争,导致社会生活的各方面发生变革乃至革命,推动社会不断向前进步。马克思在西方思想界被公认为是冲突理论的开创者。马克思的冲突理论建立在历史唯物主义的基础之上,是一种以阶级斗争为核心的冲突理论。马克思认为,除原始状态外,人类过去的历史全部都是阶级斗争的历史。阶级斗争是阶级社会历史发展的直接动力。革命是一个阶级通过暴力手段推翻另一个阶级的统治从而夺取国家政权的斗争,是最剧烈的阶级斗争。革命是历史的火车头,社会形态的更替必须通过革命。
     冲突论的研究思路和方法对法学研究具有重要的意义。法律作为一个重要的政治斗争场所,历来是各种社会群体、政治势力试图加以控制或者施加影响的领域。法律的制定、实施及其变化,必然要受到各种社会群体、政治势力的冲突和斗争的深刻影响。从学术的角度来看,中国传统的“阶级斗争法学”实际上就是一种冲突论法学。这种法学因其所具有的强烈的意识形态色彩以及在历史上所产生的破坏性作用,而遭到批判和菲薄。但我们不能因此而否认其学术价值,它至少比较充分地揭示了阶级冲突对法律的重要影响。当然,它片面强调了阶级的冲突和斗争,而忽视了多种多样的其他社会冲突和斗争,甚至把许多非阶级性的冲突当作阶级性的冲突来对待和处理,即我们通常所说的“混淆了人民内部矛盾和敌我矛盾”。
     从冲突论的角度分析,法律文化的冲突不过是不同社会群体、阶级或阶层之间的社会冲突的一方面、一部分。一种法律文化在冲突中处于何种地位,取决于法律文化的倡导者在整个社会的冲突中处于何种地位。也就是说,一种法律文化的命运是与其倡导者的命运直接相关的。在中国近现代史上,各种法律文化的互动过程同时也是不同政治势力、学术派别互相斗争的过程。从实际情况来看,中国近现代法律发展的过程的确充满着各种政治势力、学术派别的斗争。这种斗争的格局直接决定着多元法律文化互动的格局,斗争格局的改变又直接导致不同法律文化的此消彼长。
     西方法律文化与中国传统法律文化之间所进行的最早的一次直接交锋发生于戊戌变法运动中。维新派试图将西方的某些政治法律制度和文化引入中国,而顽固派则力图维持中国传统的政治法律制度和文化。两派政治力量较量以维新派的失败而告终,在国家政治法律制度层面引入西方法律文化的努力随之破产。
     清末的法律改革是西方法律文化与中国传统法律文化的第二次直接交锋。这一次的情形与上一次不同。坚持传统法律文化不可动摇的“礼教派”在斗争中失败,而主张吸收西方法律文化之优长的“法理派”得胜。由“法理派”主持草拟的一系列法律中,废除了传统法律制度的一些原则和制度,大量引进了西方法律文化中的法律概念、原则和制度。虽然这些法律大多并未能付诸实践,但这毕竟开启了西方法律文化涌入中国正式法律制度的大门,同时也标志着中国传统法律文化无可挽回地开始衰退。
     清朝统治被推翻以后,尽管有国粹派、新儒家等保守主义力量竭力捍卫传统文化的地位,但是,他们的力量与愈来愈强大的各种革命力量相比无疑显得势单力薄,他们的声音与愈来愈高涨的各种变革呼声相比无疑极其微弱。在这样的历史背景下,传统法律文化的影响的江河日下就不难理解了。国民党政府制定的六法全书从内容上看绝大部分都移植或抄袭自大陆法系国家的法律。如果说清末的法律变革试图通过吸收西方法律文化的某些内容以达到延续传统法律文化之生命的目的,国民党政府的法律变革还注意保留中国固有法律文化的某些传统,那么新中国成立之初的法律变革则是要彻底地反传统法律文化。
     社会主义法律文化在中国落户和发展,完全归功于中国共产党。新中国成立后,随着中国共产党成为执政党,社会主义法律文化成为占统治地位的法律文化。国民党政府所搞的那套西式的法律制度被废除。西方法律文化因被认为是资本主义性质的法律文化而被拒之门外。在长达30年的时间里,西方法律文化对中国的法律生活未产生任何影响。另一方面,苏联的法律文化因被认为是社会主义的法律文化而被全面地借鉴和移植。苏联的政治制度、司法体制、法律制度、法律思想、法学教育模式对中国产生了深刻的影响。
     改革开放以来,同整个社会生活都充满着矛盾和斗争一样,法律领域同样存在着矛盾和斗争。譬如,在某些法律的立法过程中,学者们可能更倾向于强调法律的国际化,主张移植各国、其中主要是西方成功的法律制度和经验,而政府官员则可能更倾向于强调国情的特殊性,主张保留传统的社会主义法的成份。在学术领域,尽管没有人会反对三种法律文化的任何一种在中国的存在,但由于研究思路、理论兴趣不同,不同的学者可能会强调不同的法律文化。大体而言,“正统派”更为强调社会主义法律文化的主导地位,主张从这一前提出发移植西方法律文化的某些合理因素和继承传统法律文化的精华之处;“法律移植派”则更为强调通过移植世界各国、主要是西方先进的法律文明成果而推动中国的法律现代化进程;“本土资源派”则更为强调通过挖掘中国本土实践中更多带有传统法律文化色彩的制度资源而推进中国的法治建设。我们必须坦率地承认并正视法律、法学领域存在的这些矛盾和斗争,也要看到这类矛盾和斗争的积极意义。其积极意义之一表现为,可以防止过去那种一边倒的极端倾向,有助于形成一种多元法律文化良性互动的有利局面。
     参考文献:
     [1]梁治平编.法律的文化解释.北京:三联书店,1994.
     [2][美]E·哈奇.人与文化的理论.哈尔滨:黑龙江教育出版社,1988.
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     [4]梁漱溟.东西文化及其哲学.北京:商务印书馆.1987.
     [5]林同奇.格尔兹的“深度描绘”与文化观.北京:中国社会科学,1989.2.
     [6]苏力.制度是如何形成的.广州:中山大学出版社,1999.
     [7]蔡尚思主编.中国现代思想史资料简编(第三卷).杭州:浙江人民出版社,1983.
     附英文标题:
     Multilateral perspectives on the interaction between multilateral legal cultures: the case of china
     ①德国学者弗兰肯伯格将这种认识论模式称为“认知控制”,梁治平分析了中国法学中的一个“认知控制”的实例。
     ①王涌先生认为:“中国是一个无市场经济传统的国度,中国的法制史对今日中国建构市场经济法律体系无以提供有力的支持,这决定了当今的中国立法不是对传统与现实习惯法的总结与提炼,而是理性建构的‘制度化’过程。理性建构的内容或来源于立法主体的创造,或来源于他国经验的摹仿,而在发展中国家法制现代化的过程中创造往往是微小的,摹仿则是主要的,日本、台湾、新加坡及韩国的历史皆是如此。”王涌:《社会法学与当代中国法的理念与实践》,载《中外法学》1996年第1期,第15页。郝铁川先生认为:“世界各国的法制现代化都必定要包含的市场经济、民法、民法观念(自由、平等、权利神圣)三大要素,它们是由西方民族率先确立的,是西方人民奉献给整个人类的文明成果。所以,后起的现代化国家和民族都无法拒绝这一文明成果,法制现代化的主要内容为移植西方法律也应势所必然。”郝铁川:《中国法制现代化与移植西方法律》,载《法学》1993年第9期,第4页。
     ①这样,他们所推出的传统法律文化就已经不再是原汁原味的传统法律文化,已经披上了西方法律文化的外衣。这种已经被西方观念和理论蹂躏过的法律文化不可能真正与西方法律文化分庭抗礼,而顶多能给以西方法律文化为主导的世界法律文化添枝加叶。

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