摘要：本文探讨了法律传统研究中的四个基本理论问题，即法律传统的概念、特性、结构、功能。法律传统是指发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响未来的法律文化。法律传统具有群体性、优势合法性、历史延续性和可变性四个基本特性。法律传统是由物质层面、制度层面、观念层面、行为层面的法律文化构成的。法律传统在法律实践与法律发展中具有积淀、指引、整合、定向四种功能。
    
     ABSTRACT：This article is concerned with the concept, traits, structure and functions of legal tradition. Legal tradition refers to any legal culture originating from the past, existing in the present and functioning in the future. It has four traits: collectiveness, legitimacy, continuity and changeability. It includes material, institutional, spiritual and behavioral legal culture. It has accumulative, indicative, integrative, and directive function in the practice and development of law.
    
     一、法律传统的概念
    
     对传统这一概念有两种不同的看法和理解。一种把传统理解为是一个表征时间属性的概念。这种意义上的传统与“现代”相对应，表示“现代”之前的那种历史状态或属性。在使用时，这一概念往往被当作定语与一个中心词组合使用，如传统文化、传统社会、传统观念、传统农业，与现代文化、现代社会、现代观念、现代农业相对应。根据这种理解，传统是一种不同于现代、并已为现代所取代的状态或属性。
     另一种把传统理解为是一个表征实体内容的概念，即从过去延续至今的事物。《布莱克维尔政治学百科全书》解释说：“传统（tradition）从字面上来看，凡是我们文化中从过去流传或遗留下来的内容，都可以称之为传统。这就是说，文化中那些明显是新的或是短暂的内容才不能是传统。然而，在日常使用中，传统特指风俗、礼仪、信仰、习惯等，这些内容不仅仅是古老的，而且我们还赋予它们以现代的价值。”①美国社会学家希尔斯在其《论传统》一书中指出：“就其最明显、最基本的意义来看，它的涵义仅只是世代相传的东西（traditum），即任何从过去延传至今或相传至今的东西。”②这种意义上的传统概念往往被作为中心词与一个界定其类别的定语组合使用，如经济传统、政治传统、法律传统。与这种意义上的传统相对应的是历史上存在过但对今天已没有任何影响的事物以及当代所创造或产生的新事物。按照这种理解，传统非但不是为现代所取代所废弃的东西，反而是现代所必不可少的组成部分。传统的事物与新创造的事物一起构成了现代生活的内容。
     我们所理解的法律传统是第二种意义上的传统，即发源于过去、存在于现在并在一定程度上影响未来的法律文化。在以往，我们往往强调法律传统的历史性，把法律传统简单地等同于过去的东西。但实际上，法律传统的本质特征是现实性，而非历史性。历史上曾经存在过的法律文化因素并非都属于法律传统。只有那些在今天仍然起作用，或者影响当今法律实践的法律文化因素，才是法律传统。那些在历史上曾经存在过但在今天已不起作用的法律文化，是法律古董。
    
     二、法律传统的特性
    
     作为传统的一部分，法律传统具有传统所具有的很多特征。本文主要分析法律传统的几个主要的特性：
     （一）群体性
     传统是指整个群体或其大部分成员所共同享有的东西。个人在长期的生活过程中可能会形成某种稳定的价值观念、思维方式或行为模式，但通常我们并不用“传统”这一概念来描述，而仅称之为个人的习惯或个性。“当一种行为、观念、信仰、价值，或关系形式等被称为传统，则所指涉的必然是体现在人群之中的文化产品。诚如Eisenstadt所言的：‘传统乃流行于一个社会中，最具核心意义的社会与文化经验的贮藏物，它乃实在（reality）之集体性的社会与文化建构中，最具持久性的元素。’说得平白些，传统指涉的是人们所共享的生活经验和行为模式。”③其次，只有连续几代人所共享的文化因素才能构成文化传统。而为一代人所共享的东西就可以称为文化，如某些转瞬即逝的流行文化。
     从这一角度说，传统就是一定社会群体所共同享有的生活经验、价值观念和行为模式。但这里涉及到两个需要进一步界定的问题：首先是“群体”的界定问题。群体的规模有大有小，一个大规模的群体可能包含有一些小群体。属于小群体的传统就不一定是大群体的传统。不过，我们在谈论传统时，往往是在谈论某一群体的传统，即群体事先已被设定。譬如，我们在分析中国的文化传统时，是在分析整个中华民族这一大群体的文化传统，而不是其中的某一民族那一小群体的文化传统。其次是“共同”的界定问题。也就是说，一个群体中有多少成员共同持有，才能算得上是传统。“就其结果体现而言，无疑地，某种文化元素一旦形成为传统，必然是已在社群中为相当数目之成员所共同持有。但是，要有多少比例的成员接受，才够成为传统，那就很难认定了。虽然很难在人数上寻找一个比较合理的数字比例来界定某个文化元素是否足够成为传统，但是，传统必然是有相当数目的成员共认的文化元素，则是不争的事实。”④
     （二）优势合法性
     为什么有的文化元素在历史上只是昙花一现，而有的文化元素却能够保存和延续下来而形成传统呢？这主要是因为构成传统的文化元素具有优势合法性。这种优势合法性表现在两方面：首先是对外部环境的更强的适应性。文化元素也和生物有机体一样遵循“优胜劣汰”的法则。在多种并存的文化元素中，更能适应外部环境的文化元素往往具有更强的生命力和持久性。这是因为，文化是人们在与外在环境的相互作用的过程中产生的，是人们进一步适应和改造外在环境的工具。那些能为人们适应和改造外在环境提供更多便利的文化元素必然被保留下来，而那些不能提供便利或便利相对较小的文化元素必然逐步会被淘汰。按照马克思主义的观点，对文化元素的优势合法性最具影响的外部环境因素是社会物质生活条件。也就是说，与社会物质生活条件最相适应的文化元素往往是社会的文化体系中具有优势合法性的文化元素。其次是为占统治或优势地位的阶级、群体或集团所支持。这些阶级、群体和集团使用种种具有影响作用的（而且往往自称是合法的）手段和方式，将他们所接受并坚持的思想、价值、信仰和行为模式，加诸于处于劣势的阶级、群体和集团的身上，要求他们也接受与践行。通过这样一个有形的或无形的、强制的或自愿的推广或扩散过程，原来属于他们的文化就转变为社会之绝大部分成员所共同持有之具普遍性的东西。
     （三）历史延续性
     传统是从过去延续至今并将继续影响未来的东西。因此，历史延续性是文化传统的本质属性之一。构成传统的文化元素主要通过下列两种途径延续下来：一是社会化的过程。人的社会化过程，就是人从一个纯生物性的个体成长为一个社会人、取得社会性的过程。从个人的角度看，这一过程表现为个人通过有意识或无意识地模仿、学习、接受或服从社会的知识、价值观念、行为模式，而成为一名按社会所要求的或可以接受的方式去行动的合格成员的过程。从社会整体看，这一过程又表现为众多个人通过认同或接受社会占主导地位的知识、价值观念和行为模式，而维持和传承社会的文化传统的过程。很多社会组织或机构在人的社会化过程中、因而也在传统的延续过程中发挥着重要的作用。这些组织或机构以各种方式向个人传播和灌输传统文化的内容，有时是直接的，有时是间接的，有时是公开的，有时是暗示的。在各种社会组织或机构中，家庭、学校、教会、国家被认为是传统的主要维持系统。⑤二是习惯的影响。人有一种习惯成自然的心理和行为定势。对于大多数个人来说，一旦某些观念或行为方式在他们的头脑中或行为中固定下来，变为习以为常的东西，那么除非周围的形势发生了排斥这些观念或行为模式的变化，或出现了可替代其的更有效的观念或行为模式，否则就将一直被奉守或坚持下来。文化传统正是借助于习惯的无形力量或以习惯的形式一代一代地传递下来。
     文化传统的历史延续性同样有一个量的界定问题，即某一文化元素延续多长时间后才能算作是传统。美国学者希尔斯认为：“如果一种信仰或惯例‘流行’了起来，然而仅存活了很短的时间，那么，它也不能成为传统。……它至少要持续三代人——无论长短——才能成为传统。”但他同时又指出，以世代概念来确定传统的延续性，“这一方式不太精确，因为世代本身长短不一，而且边界也很模糊”。⑥虽然希尔斯所确定的标准并不一定有效，但他的这一看法至少有一重要意义，即若非持续一段相当长的时间——至少几十年，一种文化元素就不足以称之为传统。这也是区别传统与时尚的一个重要的标准。构成时尚的东西也是为社会绝大部分人所普遍接受或赞成的东西，但这些东西是转瞬即逝的，而不具有持久性。
     （四）可变性
     文化传统并不是以原封不动、一成不变的方式延续，而是在动态发展、不断变迁的过程中延续。任何一种有生命力和持久性的文化传统，本身都具有很强的自我调整和适应能力。唯其如此，它才能适应社会形势的发展变化，应付外部环境的各种挑战，而不断地延续下去。美国学者伯尔曼认为，西方法律传统在其历史发展过程中已经经历了六次伟大的革命的洗礼和重铸。这六次革命分别是1075年至1122的格列高利改革，1517至1555年的新教改革运动，1640年至1689年的英国革命，1776年的美国革命，1789年的法国革命，1917年的俄国革命。这些革命非但没有破坏、摧毁西方法律传统，反而推动西方法律传统不断更新与完善。他指出：“剧烈革命的周期爆发并无碍于西方法律的历史性，这种革命最终要回到历史的法律传统中去，但同时对这种传统加以改造，并将它导向新的方向。”⑦
     美国社会学家希尔斯在分析文化传统为什么会变迁时，将影响文化传统变迁的因素分为内部因素和外部因素。他指出， “某些传统的变迁是内在的，就是说，这些变迁起源于传统内部，并且是由接受它的人所加以改变的。这样一种变迁并不是由外部环境‘强迫他们’作出的；而是他们自身与传统之关系自然成长的结果。内在的变迁通常被促成者认为是改进。”⑧从历史唯物主义的观点看，导致传统变迁之内在的根本因素是社会物质生活条件的变化。自然环境、生产力发展水平等社会物质生活条件构成了人们的基本生存条件，传统作为人们应付和解决各种自然的、社会的问题的经验、知识，必然充分地反映社会物质生活条件的状况。因此，一旦社会的物质生活条件发生改变，文化传统就要作相应的调整和改进，否则，文化传统就难以为人们在新的物质生活条件下的生产和生活提供有效的知识和经验，也就会损害或削弱它原有的尊奉者、拥护者对它的信仰、拥护，更难以获得更多的或后来的人的支持和拥护。假若某一文化传统与新的物质生活条件在很大程度上或根本上是不相容的，也就是说，它无法通过自我的调整适应新的物质生活条件，那么它就会萎缩、变异乃至消亡。影响文化传统变迁的外部因素主要是外来文化传统。希尔斯指出：“当传统的拥护者被带到或来到其他传统的面前时，传统便发生了变化。外来传统支持者的经济、政治和军事力量，外来传统明显的方便性和有效性，以及在既有传统的假设之内的知识上的令人信服的优越性——所有这些都促使既有传统发生变迁。”⑨比如，很多发展中国家，由于受到西方法律传统的强有力的冲击和影响，其法律传统发生了巨大的变化。
    
     三、法律传统的结构
    
     结构是事物内部要素相对稳定的、有序的组合方式，是把一要素与其他要素连为一体的框架。法律传统是由众多的要素和丰富的内容构成的，从其中我们可以发现其内在的基本结构。梅里曼教授显然想通过揭示法律传统的内容来对其作出解释，他说：“法律传统就是关于法律的性质、法律在社会与政治共同体中的地位、法律制度的专门组织及其运作；关于法律实际或应被如何制定、适用、研究、完善、教授的一整套根植深远、并为历史条件所制约的观念。”⑩但这种列举式的解释，仅仅说明了法律传统的某些内容，并没有清晰地说明法律传统的内在结构。伯尔曼认为，一种传统是有意识因素和无意识因素的一种混合。随后，他引用了另一位名为帕斯的人对传统的看法：“传统是一种社会中可以看得见的一面——制度、遗迹、作品和物，但它尤其是社会的被淹没了的看不见的一面：信仰、希望、恐惧、压抑和梦想。”⑾从人类学的角度来分析，我们可以从四个层面来把握法律传统的内在结构。
     物质层面的法律文化。法律必然要借助于一定的物质工具或技术手段来运行和操作。人们要签订合同，就必须以一定的客观形式记载双方的意思表示。官府要对罪犯执行刑罚，就必须使用一定的刑具，或修建监禁的设施。这些具有法律意义的物质工具、技术手段，就构成了物质层面的法律文化。法律文化的差异性在物质层面能得到明显的体现。在不同的法律文化那里，同样的法律意义有可能以不同的器物表现出来，而同样的器物又有可能富有不同的法律意义。譬如，在不同的法律文化中，法官的身份以不同的着装和饰物表现出来。物质层面的法律文化直接与社会的物质文明的发达程度相关联。譬如，在没有纸张或纸张价格昂贵的古代社会，人们以竹简或木片来签订合同；而在现代社会，人们则以书写纸来签订合同；而随着网络时代的来临，人们将逐步转向依靠电脑网络来签订合同。物质层面的法律文化的发展往往反映出法律的文明程度的提高。譬如，在古代，与酷刑相适应，行刑工具多为残害人的肢体、带来肉体痛苦的工具；而在现代，随着刑罚的文明化，行刑工具也文明化，如以枪决、注射麻醉剂等方式执行死刑。物质层面的法律文化是法律文化中最容易发生变化而且也是变化的阻力最小的部分。
     制度层面的法律文化。从法律的核心意义来说，法律代表着由国家来建立和维持的一类正式的制度，即法律制度。一个国家的法律体系是由众多具体的法律制度所构成的。法律制度表现为由一套法律概念、规则、原则、政策、技术组合而成的调整一定社会关系的法律结构体。由于人们对社会关系的性质的理解不同，对法律的作用和功能以及法律与其他社会规范的关系的看法不同，不同的法律文化在法律制度上表现出巨大的差异。在有些国家中，由某种法律制度所调整和控制的社会关系，在另一些国家中，却由非法律的其他社会规范调整和控制，或者由另外一种法律制度调整和控制。譬如，古代罗马的私法所调整的很多民事关系，在中国古代则由民间的礼俗和习惯来调整。由于国家可以适应形势的变化迅速地制定或变更法律制度，因而法律制度的变化是较快的，特别是在社会变革时期。但由国家主动进行的这种法律制度变革并不一定总是成功的，而有可能与社会实际生活相脱节，在观念上不为人们所认同，在行动中亦不为人们所遵守。
     观念层面的法律文化。观念层面的法律文化是法律文化中最深层、最基础的部分。法律文化的其他方面往往是因法律观念的存在而获得其法律意义。一个社会中的某件器物、某个事件、某种行为之所以具有某种法律意义，往往是因为某种法律观念的存在，因而在另一个没有此种法律观念的社会中，就不具有该种法律意义。观念层面的法律文化也是法律文化中较稳定的、不易变的部分。特别是那些与社会的物质生活条件和政治结构没有直接联系的、反映民族个性和精神的法律观念与法律思维方式，往往与民族的存在和发展相始终。对观念层面的法律文化，我们可以进行更进一步的解析。从纵向结构看，观念层面的法律文化可进一步离析出三种成份，即法律认知、法律情感、法律评价。在社会生活中，人们要对各种法律现象进行观察和思考，了解各种法律符号或手段的意义及其使用方法，建立一套关于法律现象的因果关系的认识，这就是法律认知。法律情感是指人们对各种法律符号、法律手段的情绪体验。它有可能表现为认同、拥护、支持，也可能表现为拒斥、厌恶和反对。法律评价是指人们对各种与法律有关的价值的选择和排序，以及在此基础上对各种法律现象的价值评价。根据逻辑上的先后顺序和位阶高低，观念层面的法律文化可划分出三个层次的观念体系。首先是秩序观，如关于人与自然的关系，关于人与人的关系，关于什么秩序是理想的秩序等的看法。由于法律是安排、组织、建立秩序的一种重要手段和机制，因而秩序观必然影响对法律的性质、作用等方面的看法。譬如，中国古代的礼治秩序观深刻了当时的法律观。其次是法律观，如关于法律的本质、特征、地位、作用的看法，关于法律与其他社会规范、社会现象的关系的看法等。再次是法律运作观，即法律如何在社会中操作和运行的看法，如对法律运作的基本模式和法律体制的看法，关于法律如何制定、适用、遵守、完善、研究、宣传、教授等的看法。从主体角度来分析，观念层面的法律文化又可分为大众的法律观念和精英的法律观念。前者是指社会民众在日常生活中对法律的体认、情感和态度，具有常识性、不系统、不自觉的特点，往往在民间的各种风俗、习惯、成见、谚语、契约、乡规民约中表现出来。后者是指社会的精英阶层关于法律的理论化、系统化、抽象化的认知体系，往往见之于理论著作或官方文献中。由于这些理论著作和官方文献比较明确而集中地概括或反映了当时的法律现实与法律意识，我们都习惯于直接从古代的学术的或官方的文献中追寻、辨认和确定古代的法律传统。这固然比较方便、容易，但应该看到这些文献只是对当时的法律现实和法律意识的间接反映，因而有可能是不真切甚至不真实的反映。
     行为层面的法律文化。人的行为是受自己的观念所支配的，因而行为层面的法律文化与观念层面的法律文化往往是直接对应、相互印证的。社会所奉守的法律观念必然要以一定的行为模式表现出来，而长期固定不变的行为模式背后必然隐含着某种稳定的法律观念。而行为层面的法律文化与制度层面的法律文化则有可能是不一致的，甚至是脱节的。“群体的行为模式与官方宣布的行为模式即法定的行为模式可能一致，也可能不一致。当他们一致时，法律文化内部是协调的，反之，则是不协调的。不协调往往是由于法律制度失去活力、陷入僵化而引起的。不协调的状况如果持续下去，就会引发法律制度的结构性变革。法定的行为模式通过立法而确立、变更或消失，一部法律、一个法规、一道政令都可以完全改变某种法定的行为模式。法律文化意义上的行为模式则是通过文化的长期进化而变化的，……尽管法律的制定和实施对文化意义上的行为模式的变更有强大的外在影响，但这种影响不会是立竿见影式的，即使是法律制度革命性变化也不可能立即改变文化意义上的行为模式。”⑿
     虽然从逻辑上我们可对法律传统的结构进行上述剖析，但在实际上这些方面是有机地结合地在一起的。因此，我们在解释法律传统的某一方面，往往要参照或联系其他方面。譬如，我们要解释中国古代的“厌诉”观念，就必须参照其他法律的或伦理的观念，联系法律的或非法律的制度，并验证于人们的行为模式。
    
     四、法律传统的功能
    
     法律传统在法律实践与法律发展中的功能主要表现为以下四个方面：
     其一，积淀功能。黑格尔曾对传统的这种功能作过深刻的阐释：“我们在现世界所具有的自觉的理性，并不是一下子得来的，也不只是从现在的基础上生长起来的，而是本质上原来就具有的一种遗产，确切地说，乃是一种工作的成果，——人类所有过去各时代工作的成果。”因此，“我们必须感谢过去的传统，这传统有如赫尔德所说，通过一切变化的因而过去了的东西，结成一条神圣的链子，把前代的创获给我们保存下来，并传给我们。”⒀法律传统就象一个蓄水池，将历史上的法律文明成果蓄积下来，一代一代地传递下去。积淀于法律传统中的法制文明成果，由于都经过时间之长河的淘洗冲刷，经过数代人的筛选磨炼，因而往往是历史上富有生命力的东西。正是法律传统的这种积淀功能使得每一代都能站在前一代人的肩上，将法律文明不断推向更高的境界与层次。
     其二，指引功能。在正常情况下，人的行为是受自己的意识和思想支配的。法律传统通过影响人们的思想和意识而对人们的行为发挥指引与规范的作用。当然，法律传统的这种指引功能与现行有效的法律的指引功能是有所不同的。后者的指引功能表现为直接向行为者发出明确的行为指令——允许做什么、必须做什么、禁止做什么。而法律传统的指引功能则表现为行为者自觉或不自觉地在法律传统的影响下实施行为。但法律传统的指引功能是很明显的。下面这一经验事实最有力地说明了这一点：属于不同法律传统的人在相同的行为情境下会作出不同的行为。
     其三，整合功能。一个民族或社会群体的法律传统，具有整合或凝聚该民族或社会群体的功能。首先，共同的法律传统使群体的成员在涉及法律的问题上更容易相互理解和沟通。属于同一法律传统的人能够准确地预见自己所实施的某种行为会产生怎样的后果，有效地预知在特定的法律环境下人们的常规行为是什么，行为的后果是什么。当一组法律信息传递过来时，属于同一法律传统的人会以大致相同或类似的方式予以接受和处理。属于不同的法律传统的人之间虽然可以借助于语言和文化的翻译而进行相互交流和沟通，但这种交流和沟通肯定会存在着很大的障碍，甚至会产生很多误解。其次，共同的法律传统更容易使群体的成员相互认同。一个群体之所以能构成一个与别的群体区别开来的整体，不仅仅在于其成员具有某种共同的生理的、社会的特征，而且在于其成员共享精神或文化上的传统。
     其四，定向功能。传统不仅作用于现在，还要影响未来。马克思和恩格斯指出：“历史每一阶段都遇到有一定的物质结果、一定数量的生产力总和，人和自然以及人与人之间在历史上形成的关系，都遇到有前一代传给后一代的大量生产力、资金和环境，尽管一方面这些生产力、资金和环境为新一代所改变，但另一方面，它们也预先规定新一代的生活条件，使它得到一定的发展和具有特殊的性质。”⒁这就是说，传统既构成了新一代人继续向前发展的历史起点，又规定了这种发展的特殊性质。一个民族或国家的法律传统必然要对该民族或国家法律的未来发展产生深远的影响。当然，这并不意味着一个民族或国家一旦形成某种法律传统后，就永远不能摆脱该种法律传统的纠缠。人们可以自觉地拒斥旧的传统，同时积极地创造新的传统，但新传统取代旧传统需要一个很长的过程。旧传统愈古老愈强大就愈是这样。再者，旧传统作为一个整体可能已经消亡了，但并不意味着旧传统的所有成份都消亡了，其中的某些成份有可能改头换面或附着于新传统而保留下来。