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《法律的概念》
管理员 发布时间:2002-11-29 14:48  点击:12820

  哈特声称他所提出的问题,有很多是关于词的意义,并且认为,如果不鉴别两种不同类型的陈述所具有的决定性差别,就不能理解法律,也不能理解其他形式的社会结构。可见,哈特对法律及相关问题如强制、道德等社会现象的理解,是建立于对与法律相关的一些词汇的理解上的。同时,他进一步指出,就词论词的做法不足为训,他的书可以被视为一个描述社会学的尝试。具体地说,就是去考察这些词语的标准用法,它们如何取决于具体的社会联系,以清晰地把握这些重大的差别(序言)。这样我们对《法律的概念》这本书所采用的方法已经可有一个大概的了解,即渊源于语义分析哲学的语义分析方法和描述性社会学的情境描述方法。
  这两种方法密切联系,贯穿于《法律的概念》这本书中。例如,对于他将以奥斯丁为代表的对法律概念的理解,概括为命令、强制说,并相应构设了这样的社会情境,即存在发布以威胁为后盾、被普遍服从的普遍命令的人及团体,并且对于不服从可能使威胁付诸实施有所确信,同时还有一个对内至上、对外独立的主权者(27页)。这样,他对于这种观点的批驳,也就是揭示存在着与上述不相符,但依然存在着法律及对法律的理解的社会情境。例如,存在起源于习惯的法律,授权于人而不强加责任的法规(50页),现代社会受限制的立法权等(73页)。那么他所谓的法律又是什么呢?同样,他又是通过词语和情境的分析达到的。对于法律义务,他认为不同于单纯感受到社会压力,而是既有行为的规律性和可预测性,又有社会多数的人们即官员、律师或私人反复使用这些规则,作为社会生活行为的指南,作为提出主张、要求、允许或惩罚的基础。对他们来说,违反一个规则不仅是预测敌视反应将随之而来的基础,而且是采取这种敌视态度的理由(92页)。对于法律体系的构成,他又设想了从前法律社会到法律社会的转变要求第一性和第二性规则的结合的理由和事实(95页)。对于法律制度的基础,即法律制度存在的论从和官员把第二性规则作为公务行为的重要的共同标准来接受这种两重性(117页)。当然,对于法律与正义、道德的关系,国际法的问题等,也基本上从此进路来阐述和论证。
  他的论证有力的动摇了法律命令说、强制说,区分了法律和正义、道德的关系,解释了国际法和习惯法的性质。尤其是他关于法律的内在观点和外在观点的区分,第一性和第二性规则的结合,在法学上具有原创性的意义。但是,他对语义分析和描述性社会学的运用,存在着基于其论证需要的剪裁。由于这种剪裁,也使得他的论证存在某些令人遗憾的缺陷。

  语义的误用和描述的偏差及其理论的缺陷

  语义分析哲学如果按照维特根斯坦的说法,就是承认语言句子在日常生活中不同场合改变着其用法和意义,而“一个词的意义就是它在语言中的应用”。哲学就是澄清语言词句的各种不同意义。哲学是“纯粹描写性的”,描写词语的使用。“所有的解释必须被抛弃"( 德:威廉·魏施德著 李文潮译:《通过哲学的后楼梯》,辽宁教育出版社,1998年)。语义分析方法如果这样来理解的话,只是去试图澄清不同语境下的语词的用法。而不是要去建立一种标准的语言用法。可是哈特对于语义分析并不是这么运用的,他致力于建立一种标准的语言的用法,建立一个理解法律规则的典型语境,注意到这一点是相当重要的。因为正是在这里,哈特对于法律现象的认识脱离了所谓的社会情境,而变成他自己理解中的社会情境。另外,根据波普对社会学任务和逻辑的说明,社会学以描述社会环境为基本任务。其方法是客观理解的方法,或称之为情境逻辑。它的方法在于充分地分析行动者的情境。也就是说,描述社会学的关键在于观察认识者持一种完全客观中立的态度,对社会事实作不偏不倚的观察和描述。

  (一)主要例证:

  1,内在观点
  社会生活的多义性决定法学家对法律、法律规则、法律体系的分析有相当丰富的社会学的资料和细节,尤其是当这位法学家声称要建立词语使用的典型环境时,面对在他自身之外每个人都可能在不同环境下使用这些词语,这种分析就更是一门艺术。既然如此,哈特所建立的典型语境是有所选择的。他并不否认规则在社会群体某些成员的生活中发生作用的方式是外在方面的,但他认为多数人是依靠内在观点接受规则和自愿合作的。他进一步指出“在特定时间,依据规则(法律规则和非法律规则)为生的任何会的生活都可能存在于两种人之间的张力之中”(92页)。可是,事实并不仅于此,对规则还存在着丰富的社会情境和态度。我们为什么不可以说某些人对于规则持批判态度,以至于对某些规则他是自愿合作的,但对于某些规则他的信念价值观都驱使他只将之视为外在的规则;某些人对于规则是持功利态度的,对于于己有利的规则他能自愿合作,对于与己无关的规则可以漠视、规避;某些人对于规则是被动的,他并不反思,规则对于他是一种习惯的遵守、没有惧怕,但不会去批评哈特并不是完全没有意识到这种复杂性,但他的主要观点和目的在于确立规则的内在方面,这使得他对于语义分析法和描述社会学的运用进察不同法律意识的法社会学家,就会密切地关注和说明这些人们对规则的不同态度了。
  2,空缺结构
  关于这一点更明显的例证是他对形式主义和规则怀疑主义的论述。为了确定法律是一个规则体系,法律结构的空缺结构并不影响这一论断,他用法律技术的运用代替了社会生活对规则的情境设定,也就是说虽然他提到法律由于其指向多类人、多类行为、事物和情况而必然存在不确定性,但他又把传达确定性归功于只能借助权威示范(判例)和权威性一般语言(立法)(124页),这虽然是由于他所要批判的对象是规则怀疑论造成的,但已经可以清楚地看到在这里,是法律技术(包括立法和司法技术)在决定着对法律规则的解释。哈特说,“在结构是空缺的地方,个人只能预测法院将如何裁决,并以此调节他们的行为”。(137页)然而,在证明法院行为并非毫无约束时,哈特无意中谈论到“我们遵守规则的行为往往是对这种环境的直接反应,而不搀杂对规则的慎思”。(139页)这里,他认为哪种情境和角色符合他心目中的法律及法律规则体系,他就去分析和描述哪一种。这样,不仅他对于规则的理解隐含着一种具有纯粹标准的意味,先验地设定了规则存在着权威解释;而且这种权威解释的权力和地位最终被赋予给社会的官员。另外对于官员又是怎么克服规则的空缺结构所带来的不确定性的问题,哈特说是由于官员一实不容置疑。但首先,正如有学者已经指出的,官员是否一致接受共同的确认规则就是可疑的;其次,说明承认规则的存在由社会接受来认定,不是解决问题,而是问题的复杂化。哈特自己也认识到这种复杂性,他曾列举了条文、目录、某些第一性规则所具有的一般表现特征,而这个特征可能是它们是由一个特定机关颁布的事实,或是它们的长期习惯性实践,或是它们与司法判决的联系(96页)。我们注意到,为了说明承认规则为何物,哈特又提及第一性规则的长期习惯性实践,那么,作为期待得到规则内容的被规制的个人不免又成为官员决定其规制的依据。而法律的空缺结构的不确定性的解决,不免又要付诸于非权威的实践,而不仅仅是权威示范和语言。
  3,法律体系
  哈特为了说明第一性规则和第二性规则的结合对于一个法律社会的重要性,构造了一个没有立法机构、法院和任何官员的社会,并间接同意它的真实性。其中由于它仅有包含着“自然法的最低内容”的第一性规则,因此是不确定、静态和无效的。而补救其缺陷就是引进第二性规则(93页)。但是,前法律世界可能仅有义务性规则吗?尽管对于这种简单社会如原始社会的法律仍然存在争议,人类学的工作证实没有一个社会完全缺乏关于契约、继承和婚姻的规则,这在哈特的分析里属于第二性规则。而且,就算在简单社会里,人类生活的延续性和文化的传承也能通过口头的方式进行。因此,哈特所论述的缺陷并没有完全表现出来。我们与其说第二性规则是简单社会结构形式的主要缺陷所导致,不如说更多的精巧的第二性规则是由于文字和国家的出现而产生。

  (二)评价:

  哈特认为,法是第一性规则和第二性规则的结合。构成一个法律制度的基础在于普通公民的服从和官员把第二性规则规则作为公务行为的重要的共同标准来接受。按照他理论的逻辑,我们是不是可以这样推论:一些公民对于义务的确认,可以构成其他公民服从规则的基础,少数人官员的看法就能决定义务存在的正确性,那么,这样的法律制度,与把法律看作命令、强制有什么区别?如果非要说成法律不是强制性命令,那么和他所批驳的法律是不完全强制性规则的错误是一样的,在这种情形下,所谓描述性社会学和语义分析方法都只会支持法律是强制性命令的定义而不是相反。真正使法律区别于强制性命令和制裁的威胁的,是哈特构想的内在观点的主观态度,正是因为这样法律才不会异化于主体,而为了达到这一点,防止少数人的意见成为多数人的义务,他不断地对所描述的语境和社会结构加以限制。就如上述的多数人对规则的自愿遵守,官员对共同标准的接受以及立法权的受限制等等,但这样的限制,却又使得他所呈现的社会图景变得片面。也就是说,他的方法的运用要么是误导的,要么是无效的。
  其实,他所描述的法律社会,更像是以哈特所生活的西方法治社会为蓝图的摹本,而在这样的一个社会里,重要的还不是对于第一性规则的内在观点,即普通人对于第一性规则的普遍遵守,并将之作为确认、批评和要求的标准;而是对于法律义务的检验,对于私权力、公权力的警惕和批判。是人对法律持有一种真正的主体的态度,而一种真正的主体的态度,又意味着存在一个法律之外的独立标准。所以如果哈特真的要有效的驳斥法律命令说和强制说,就难以避免将政治正确的道德引进来,偏离他的实证主义法学立场。  
  



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