一、问题的提出
近年来，学界对环境法中的软法现象关注颇多，不论是术业新兵，抑或是耄耋老者，都广泛地回应着这一“独特”现象，由此可见软法学说在环境法领域所释放的巨大学术影响力。究其原因，一方面，由于软法理念最早发端于国际法领域，与国际环境法具有渊源上的“同构”性，因此，以国际环境法为载体，阐明软法的运行逻辑，此乃推动环境法理论延拓的必然选择。另一方面，基于实践对理论的“反哺”效应，现实中的软法现象有必要得到理论上的阐释和回应，因此，以软法为中枢，通过环境软法对现实世界中的环境保护需求进行回应，也就成为实现环境法“知识增益”的应有之义。正是在理论和现实的双重“呼唤”下，以软法理论为工具，进而对环境法的制度逻辑进行解构，已然成为学界的一股“风尚”。对此，有学者指出，随着环境保护过程中行政裁量权的日益扩张，加之我国环境硬法在适用层面具有一定的局限性，必须正视环境软法的实践价值和理论效应。①在此种逻辑理路中，环境软法的功用价值得以充分凸显，其所征表的以社会约束为主导、自下而上的个体式的环境自治模式，正成为实现环境正义的一种重要制度选择。
然而，遗憾的是，长期以来受制于维辛斯基法学的固有认知，人们对软法的理解呈现出“零星化”“碎片化”倾向，这极有可能遮蔽环境领域中软法现象的真实面目。截至当前，学界大多关注的是环境领域的社会软法。部分学者不但未能看到软法与国家环境立法的内在勾连关系，甚至还否认国家环境立法中有软法现象存在，他们声称：“环境法治的软法规范是环境治理多元主体基于理性并经一定程序而人为设计的正式制度，包括官方机构和民间组织制定的行为规范、规则守则和标准等，但不包括国家法律规范”。②事实上，环境治理的经验和其他法律的实践均已表明，软法不但存在于社会规范之中，也可能隐含于“国家法”之里。在环境治理中，软法治理模式和硬法治理模式在平等参与、区别优化等原则下优化组合，保证生态环境治理法律模式的科学性和协同性。③当两者进行信息互换和信息共享时，软法可能被硬法所吸收，从而进入国家立法之中。由此可见，社会规范构成了软法的直接载体，而国家法律则是软法的间接载体，两者共同构筑出软法的全部生存场域。因此，笔者认为，对环境软法的研究不应顾此失彼，有所偏颇。尤其是在环境治理现代化语境下，应重点关注国家环境立法中的“软性条款”。有鉴于此，笔者以《环境保护法》为本体④，以软法理论为工具，试图通过对《环境保护法》中“软性条款”的识别与解读，进而为环境软法的研究贡献有益的智识资源，也为日后《环境保护法》的修订与完善提供行动方案。另外，笔者也希望通过此种研究，来回应有关环境法学方法论的命题，即对于游走在社科法学和规范法学之间的环境法学而言，这种具有鲜明法教义学倾向的法条分析进路不仅是需要的，而且是可行的。这或许也代表了环境法学研究的一种未来取向。
二、“环境软法”的二元构成：“软性条款”与“社会软法”
在回应各个学派对法的概念所进行的争论时，英国法学家哈特评价到，“在与人类社会有关的问题中，没有几个像‘什么是法’一样，反反复复被提及并由思想家们用形形色色、奇特的甚至反论的方式予以回答”。⑤同理，在回答“什么是软法”这一问题时，学界的争议则更为激烈，支持者有之，否定者有之，中立者亦有之。支持者认为，作为发端于国际法中的“理想型概念”，软法不但是真实存在的，而且是具有效力根基的。子真实性而言，国际软法广泛分布在文化、人权、经济等领域，它是国际关系组织化的重要特征。就功效性来看，“国际软法的指引、约束力来自于其自身的‘内在理性’和国际治理的结构，它符合国际社会在这一时期的核心需求”。⑥否定者声称，软法的本质是一种社会内生性秩序，其虽然具有规范属性，但是却不具备国家强制性，将此类社会规范界定为“法”，并赋予“法”之称号，只会泛化“法”的概念，模糊“法”的外延。相较于支持者和否定者的“鲜明”态度，中立者则试图在两者之间走出一条“第三方道路”。他们虽在理论层面拒绝为软法下定义，却在实践层面承认着部分软法现象，并由此生成行动中的软法体系，即“软法作为一种规则现象并非为概念所塑造，而仅是被概念所描述”⑦。虽然支持者、否定者和中立者的观点貌似离合，但究其实质，其争议点主要针对软法概念的合法性问题，而并不否认软法现象的真实存在。在价值原点上，三者都认为，软法现象的存在，“符合一定范围内社会对值得的、更好的‘公共善’的认知与期待”⑧。另外，随着公共治理模式的革新，大量褪去强制命令色彩的柔性手段不断涌现，人们也不得不去接受公域之中的软法现象，借此化解法律供给不足的实践难题。这种颇有“拿来主义”色彩的工具性目的，也提升着人们对软法现象的认可程度。
在中国环境法领域，软法现象广泛地存在着，笔者将其称之为“环境软法”。在数量上，我国的“环境软法”呈现出不断发展的态势；在内容上，其规制的对象是开放的、动态的、与时俱进的，而非一成不变。尤其是随着国家治理现代化的推进，“环境软法”与环境制定法相互配合，实现着“自上而下”和“自下而上”的双向互动。但是，与国际环境法的一元属性有所不同，在中国的“环境软法”中，同时存在着“社会软法”和“软法条款”二元结构。作为环境领域的“社会软法”，包括了环境标准、环境保护政策、环境协议、环境保护自律规范、民间环境自治规则等内容；而作为“环境软法”的“软性条款”，则指向了国家环境立法中的宣示性条款、陈述性条款、倡导性条款和赋权性条款。虽然它们在文字表述上各有特点，但在逻辑要素上，它们都因只具备“假定—行为模式”，缺乏“法律后果”，无法通过国家强制力而获得实施，进而被归至“软法”序列。与环境领域的“社会软法”相比，作为“环境软法”的“软性条款”，长期未能得到学界应有的关注。当然，这与其独特的“生存状况”有着密切关联。从外在形态来看，此类“软性条款”以国家的环境制定法为载体，寄存于“国家法”之中，具备了“硬法”的外壳，属于形式意义上的“硬法”；但就逻辑结构而言，这些“软性条款”通常不具备罚则要素，因此又属于实质意义上的“软法”。由此，“软性条款”所生成的效力特性即为“外硬”而“内软”。由于我国的环境立法尚未实现“法典化”，因此，包括《环境保护法》《长江保护法》《排污许可管理条例》《建设项目环境保护管理条例》在内的诸多成文法，就成为“软性条款”所广泛活跃的“田野”。这其中，《环境保护法》作为我国环境领域的基本法律，内嵌着为数众多的“软性条款”，这些“软性条款”不但能够凸显出《环境保护法》的立法特色，也同时使得环境法治体系更加富有开放性。
图1 《环境保护法》中“软性条款”占比图
图2 《环境保护法》中“软性条款”类型图
三、何以产生：《环境保护法》中“软性条款”的分布构成及其形成动因
在识别方法上，鉴于《环境保护法》的条款式立法技术，可以通过“连接词”分析的技术手段，对其中所蕴含的大部分软性条款进行识别，当然，由于部分法律条文中缺乏“连接词”，无法适用该种方法，因此，还需要配合语义分析的技术手段，从而将《环境保护法》中的所有软性条款“提取”出来。在识别对象上，虽然面向的是作为整体的《环境保护法》，但由于构成要素的差异，并非所有法律条文都能够成为“提取”所用的“母本”，因此，需要先行把非规范性法律条文排除开来，剩余的规范性法律条文方才成为识别的具体“对象”。之所以采用此种思路，是因为非规范性法律条文通常表现为概念性条文和技术性条文(包括立法委任、生效时间等规定)，其并不能单独成为司法裁判的依据，而需要同规范性法律条文一道使用。换言之，它们本就无须通过国家强制力获得实施，而是存在着特殊的立法目的，其自然也就不在“软硬与否”的讨论范畴之内。依照此种方法，可以先将《环境保护法》第2条(对环境进行定义)、第3条(规定该法的适用范围)、第12条(规定6月5日为我国环境日)、第70条(规定该法的生效时间)排除在外，剩余的其他66条法律条文则成为本项研究所聚焦的“对象”。通过技术处理，笔者发现，在《环境保护法》中，共计有48个“软性条款”，18个“硬性条款”(含“半硬性条款”)，“软性条款”广泛分布于“总则”“监督管理”“保护和改善环境”“防止污染和其他公害”“信息公开和公众参与”等篇章之中，“硬性条款”大多分布在“法律责任”篇章中，此外，在“总则”“保护和改善环境”“防止污染和其他公害”篇章中也有零星散布。在“软性条款”内部，又客观存在着四种分类，即赋权性条款、倡导性条款、陈述性条款和宣示性条款，这四类条款在《环境保护法》中均有所显现。其中，倡导性条款数量最多，高达35条，其次分别为赋权性条款(6条)、宣示性条款(4条)和陈述性条款(3条)。
在《环境保护法》中，“软性条款”所占比值为72.73%，而“在国家立法的法律、法规和规章中，软法条款的占比达到21.3%”，⑨前者是后者的3倍有余。这构成了《环境保护法》中“软性条款”的第一性特征。另外，较之其他法律中的“软性条款”类型的分布，《环境保护法》中的“软性条款”以倡导性条款居多，其占比甚至高达72.92%，超过了其他三种不同类型“软性条款”的占比之和，这也成为《环境保护法》中“软性条款”的第二性特征。那么，究竟是何种原因导致《环境保护法》中的“软性条款”同时呈现出二重特征呢？笔者认为，《环境保护法》中之所以出现如此众多的“软性条款”和“倡导性条款”，并非是立法者的“失误”，而是有其存在的“合法性”。具体而言，这种“合法性”可以在理论和实践两个层面获得证成。从理论来看，“科学上的不确定性”是诱发《环境保护法》中生成“软性条款”的首要因素，“软性条款”正是对科学不确定下预防原则的有效表达。所谓“科学上的不确定性”，是指“对于科学论证上还存有争议的一些环境问题，当其成因无法被确定时，人们应基于‘风险预防原则’精神，利用经济学上的成本—效益方法进行抉择，以避免或者减缓灾害对人类所造成的威胁”。⑩事实上，环境法区别于与其他“领域法”的最主要原因，就是其与自然科学具有密切联系，而受制于人类科学认知的有限性，自然科学中的许多领域仍存在着未知性和不确定性，由此引发了“科学上的不确定性”问题。在现代社会的发展进程中，“科学上的不确定性”不但没有消失，反而随着风险社会的来临愈发凸显，在环境治理中，“危害防止原则对科学理性的过度依附，使得以环境保护法为核心的环境法律体系无力应对具有科学不确定性的环境风险”(11)。单一的“硬法治理”显然已经无法适应这种复杂的风险格局，新兴的“软法治理”模式应运而生。“政府的失灵，要求环保事业走向社会化；市场的失灵，又衬托出环境管制的必要性”，(12)而这一切，都为“软法治理”的实施创造了无限可能性，由“软法”与“硬法”所衍生的混合治理模式，成为进行环境治理时的主体依赖路径。“软法治理”的实现，不仅仅依靠“社会软法”的“增益”，更需要获得“国家”符号的确认，以“国家环境立法”为平台，通过在其中植入“软性条款”，能够有效化解风险难题，尽可能把风险指数降到最低。
就实践而言，在公民环境意识普遍觉醒的情形下，通过《环境保护法》中所嵌入的大量“倡导性条款”，也能够激励公民的环保行为，从而满足合作型环境执法模式对规范供给的需求。利益多元性、“科学上的不确定性”决定了环境法律问题的破解必须建立在广泛的主体参与、有效沟通协商的基础之上。而合作型的执法模式能够使各方主体的积极作用得到彰显，各方主体的合法利益得到保护，各方主体的诉求得到充分回应。(13)在价值旨趣上，合作型的环境执法模式不只是追求一时一事的执法效果，而且还要追求社会的长治久安，追求民心和法治的有机统一。在治理路径上，合作型的环境执法模式要求以柔性手段来处理违法行为，包括但不限于劝导示范、说服教育、指导激励等具体措施，“重在教育提高公民的守法意识，促进公民与执法主体的诚心合作”。(14)通过“倡导性条款”的大量使用，有利于孵化出“规劝—激励”的执行路径，满足现代环境执法的现实需求。另外，在“倡导性条款”中，所采用的连接词通常为“鼓励”“支持”等，借此表明国家对相关主体所发出的积极倡议。通过“倡导性条款”的使用，能够充分释放出积极的国家信号，引导更多的人们采取相关措施，实现环保行为之“自觉”。申言之，治理的主体越多元，越有利于凝结出稳定的互动关系，越有利于实现话语的沟通交流，共同承担集体行动所带来的一切后果。当然，还需要进一步指出的是，《环境保护法》中的此类“倡导性条款”，虽然名曰“倡导”，但若将其放置于非政府组织的舆论监督下，却有了一定的“强制”功能，此为“倡导性条款”的“溢出”效力。“环保社会组织良性有序参与环境治理，是我国生态文明建设的重要内容，也是我国政府乐见其成的理想局面”，(15)通过“软性条款”的“社会动员”，环保社会组织的参与积极性被有效开发，它所营造出的社会舆论，反过来又会成为影响“倡导性条款”实施的重要因素。为保证环保社会组织参与的有效性，就应该在《环境保护法》中大量嵌入“倡导性条款”，充分发挥“倡导性条款”连接公众、政府、社会之间的“枢纽”作用。在运行时，“软性条款”通过赋予环境资源法律关系主体一定的“自我修正”机会，从而彰显《环境保护法》的“社会回应”功能。
四、何以运转：《环境保护法》中“软性条款”的实施机制
“当一条规范是由有权机关按照规定的方式所制定，并且不抵触上位阶的法律，简单说，就是由权威所制定的，则这条规范是法律上有效的。”(16)那么，对于不具备“罚则要素”的“软性条款”来说，其是否在法律上继续有效呢？换言之，《环境保护法》中的“软性条款”是否仍旧具有强制力呢？对于此问题，学界先前已经进行过一些讨论，他们普遍认为，“软性条款”是具有拘束力的，但是现有研究成果不足以支持“‘软性条款’具有强制力”这一论点。例如，有学者认为，“软法效力的内容包括拘束力、确定力、实现力和保护力”，(17)且这四种效力之间呈现递减关系。显然，这一观点实际上将强制力排除于软法效力之外，否定了“软性条款”的强制力。另外，还有学者虽未直接否认“软性条款”的强制力，但却将关注点置于拘束力上，进而忽视强制力的存在。例如，有学者指出，“其对内的拘束力主要是基于行政机关的领导权或监督权而产生，并往往通过行政机关内部激励、评议考核和责任追究等自我约束机制来实现”。(18)笔者认为，这一结论对于公法中的“软性条款”或许适用，但是，对于具有鲜明社会法属性的《环境保护法》来说，这一结论或许过于片面。实际上，《环境保护法》中的“软性条款”之所以能够在实践中运转，不但是因为其具有执行力，也同时是因为其具有强制力。只不过，相较于“硬性条款”所依附的国家强制力而言，这是一种柔性的强制力。这种柔性强制力的发挥，主要是通过体制压力、司法说服和资源引导而得到实现，它们虽然在效力强度上低于国家强制力，但是，在方式的多样性、灵活性等方面，也具有国家强制力不可比拟的特殊之处。通过环境执法检查、环境保护督查、嵌入司法文书、环境宣传教育等多种方法的联合适用，能够形塑出“软性条款”不“软”的效力格局。
(一)压力传导型实施机制
作为《环境保护法》中“软性条款”实施的一种重要路径，压力传导型实施机制试图将外界的体制压力转化为内在的守法压力，从而督促相关主体在压力传导过程中遵守“软性条款”。这就意味着，相关主体一旦违反《环境保护法》中的“软性条款”，就有可能遭到道德、政治等多个层面的否定性评价。在环境资源保护领域，压力传导型实施机制主要表现为环境执法检查制度和环境保护督察制度，前者是一种直接传导型实施机制，后者则构成一种间接传导型实施机制。环境执法检察制度，是指全国人大常委会通过行使常规监督权的方式，对环境执法领域存在的问题进行系统梳理，督促各部门依法行政、公正司法，推进环境法律法规的全面实施。随着国家对环境问题的关注度不断提高，开展环境保护执法检查已经成为全国人大常委会的一项重要监督工作。“执法检查在确保具体执法义务的履行、影响执法优先次序的裁量、督促建立更为有效的执法体系、保障和提高执法经费等方面都发挥了与行政诉讼制度不同的监督功能”，(19)通过环境保护执法检查工作的常态化开展，能够生成足够的外在压力，确保政策导向的有效性，使得《环境保护法》中“软性条款”的实施不但具有理论上的可能性，同时也具有实践中的可行性。环境保护督察制度，是指国家通过设立专职监督机构，对有关部门和企业组织开展生态环境保护督察，具体包括例行监督、专项监督和“回头看”等具体措施。“中国的环境保护行政监督管理体制是一种环境保护主管部门的统一监督管理与其他行政部门分部门管理、中央政府与地方政府分级监督管理相结合的行政监督管理体制。”(20)环境保护监督制度实际上就是镶嵌在中国的环境保护行政监督管理体制中发挥作用的，通过环境保护监督制度的实施，能够压实生态环境保护责任，推进生态文明建设。在监督内容上，《中央生态环境保护督察工作规定》将“国家生态环境保护法律法规、政策制度、标准规范、规划计划的贯彻落实情况”和“生态环境保护党政同责、一岗双责推进落实情况和长效机制建设情况”同时列入，前者实际上就把《环境保护法》中的“软性条款”拉入了被监督的范畴序列，而后者则是通过确立政治导向的方式提升《环境保护法》中的“软性条款”的执行效果。通过环境执法检查制度和环境保护督察制度的联合实施，能够同时凝聚法律共识和政治共识，将体制压力转化为守法动力，促进《环境保护法》中的“软性条款”的实施。
(二)司法说服型实施机制
对于《环境保护法》中的“软性条款”而言，虽然立法时并未为其配备“罚则要素”，但是若能获得司法的认可，则证明其仍是具有司法上的“强制力”的，这构成一种典型的司法说服型实施机制。笔者以中国司法裁判文书网为索引源进行了实证分析，数据表明，在司法活动中，存在着大量适用《环境保护法》中“软性条款”作为“裁判依据”抑或“附带民事诉讼意见”的情形。以《环境保护法》第4条为例，该条款通过宣示性条款的方式确立了我国保护环境的基本国策，通过检索，发现在92个案例的司法裁判文书中出现了该条款。例如，在“董泽松、刘顺侯等非法猎捕、杀害珍贵濒危野生动物罪”一案中，法官就在司法裁判文书中将《环境保护法》第4条确立为裁判依据，即根据《中华人民共和国环境保护法》第4条第1款、第64条，《中华人民共和国侵权责任法》第2条第1款、第4条第1款、第15条之规定，应当承担侵权民事责任。再如，在“何在银非法捕捞水产品”一案中，则是在“附带民事诉讼意见”部分使用了《环境保护法》第4条。在该案的“附带民事诉讼意见”中，宜城市人民检察院诉称：何在银在禁渔期内进行非法捕捞，造成社会公共利益处于受侵害状态。根据《中华人民共和国环境保护法》第4条第1款、第64条、《中华人民共和国侵权责任法》第65条之规定，何在银应当承担侵权民事责任。就《环境保护法》“软性条款”嵌入司法活动的外在形式而言，存在着控方主动启动和法院被动援引两种方式。所谓当事人主动启动，是指控诉方在诉讼过程中主动引用某一项或某几项“软性条款”，借以彰显或者强化自己的诉求，并试图借此获得司法审判机关的支持。法院被动援引，是指法院在作出判决或者裁定时，被动引用某一项或者某几项“软性条款”，从而论证出自身决定的“合法性”与“合理性”。从当前《环境保护法》“软性条款”进入司法活动的一般实践来看，以控方主动启动为常态，以法院的被动援引为补充。从《环境保护法》“软性条款”嵌入司法活动的内在逻辑来看，“说理性引入”和“指引性引入”构成了在司法活动中嵌入《环境保护法》“软性条款”的两种重要路径。所谓“说理性引入”，即是在司法裁判文书的说理部分嵌入与(弘扬)“软性条款”相关的内容，使其“在判决文书中充当法官说理的支点，成为支撑裁判结论共识性、合理性与正当性的外部资源”(21)。从法治功能上来看，当“软性条款”发挥“说理性引入”功能时，其可通过契合主流道德观念、符合社会共识等方式而获得广泛认同，进而赢得话语上的正当性。所谓“指引性引入”，是指“软性条款”在司法活动中所发挥的指引性功能，即在事实认定、规范适用等方面存在着多种可能时，引导司法工作人员向有利于体现“软性条款”精神的方向建构判决方案。
(三)资源引导型实施机制
“软法效力的本源，也就是法律效力的本源，是利益导向机制”，(22)由此可见，对于软法的实施而言，利益导向机制发挥着举足轻重的作用，“明确这一点至关重要，据此可以通过构建科学有效的利益导向机制强化软法之效力”，(23)具体到环境保护领域，利益导向机制也是《环境保护法》中“软性条款”实施的一种重要途径。在利益导向机制的类别上，又客观存在着物质利益导向机制、精神利益导向机制和方法利益导向机制，三者分别对应着物质类引导资源、精神类引导资源和方式方法类引导资源。在立法上，《环境保护法》第11条更是以环境基本法的形式确立了物质奖励和精神奖励的法定地位。物质类引导资源，即是通过物质奖励、物质激励的途径，引导有关主体自觉遵守《环境保护法》中的“软性条款”。例如，在实践中，部分环境保护行政主管部门通常会对采取有利于环境保护的经济、技术和政策，且成效显著的单位和个人给予物质奖励，此外，还有一些环境保护行政主管部门还会对执行环境管理制度(成绩显著)、举报或者查处破坏生态环境的违法行为及污染事故(贡献突出)、争取或引进环境建设资金(成绩显著)等行为给予物质奖励；这些物质奖励措施的使用，对《环境保护法》中“软性条款”的实施起到一种引导作用。精神类引导资源，主要表现在环境保护领域的荣誉性奖励层面，又细分为对个人的荣誉奖励和对单位的荣誉奖励，前者包括颁发奖状、授予环境保护先进工作者等数种类型；后者包括颁发锦旗、授予荣誉称号、通令嘉奖等诸多形式。这些措施对于唤起人们的环境保护意识，激励人们自觉遵守《环境保护法》中的“软性条款”，起到了十分重要的作用。在物质奖励和精神奖励之外，还存在着方式方法类引导资源，它主要指向的是“以人性化、调动当事人遵从接受的恰当方式方法作为引导性资源保障实施的软法”，(24)通过环境领域的“柔性执法”，不但使得生态环境监管更有温度，也能提升《环境保护法》中的“软性条款”的“落地”效能，使这些“软性条款”从“书本中的法”走向“行动中的法”。
五、何去何从：《环境保护法》中“软性条款”的未来面向
“国家治理包括经济、社会、政治、文化、外交等许多方面，但是万变不离其宗的是其核心构成要素”，(25)其中，生态环境治理作为国家治理体系中的重要组成部分，也亟需实现由传统治理模式向现代治理模式的转型。中国式生态环境治理现代化，既包括中国式生态环境治理体系现代化，也包括中国式生态环境治理能力现代化，它们构成生态环境治理中的“一体双维”。不论是生态环境治理体系现代化，抑或是生态环境治理能力现代化，均应孕育于“依法治理”的时代语境中，由此，《环境保护法》即成为影响中国式生态环境治理现代化实现的重要因素。对于《环境保护法》中的“软性条款”而言，如何在中国式生态环境治理现代化进程中产生出“最大价值”，则成为时代留给法学学人们的一大难题。事实上，就《环境保护法》来看，其中所包含的“软性条款”非但不构成一种效力上的“累赘”，反而是一种立法特色的“彰显”，这些“软性条款”有可能“成长”为《环境保护法》中的特色资源，从而促成环境法治发展的重大转向。面向未来，应以“韧性软法”为目标，提升《环境保护法》中“软性条款”的“公共善”程度；以“利益导向”为中枢，激发《环境保护法》中“软性条款”的“自我实施”潜能。通过以上双重路径，能够在最大程度上激活这些“软性条款”，演绎出“软法”与“硬法”协同共治、“软性条款”与“硬性条款”密切配合的环境法治新图景，“并由此形塑出和谐有序的治理共同体”。(26)
(一)“韧性软法”：提升《环境保护法》中“软性条款”的“公共善”程度
有学者指出，“软法”有效性的条件有两个，其一是不与“硬法”抵触，其二是符合社会大众对“公共善”的期待。而且“软法”的“公共善”程度会造成“软法”说服力的强弱之分。(27)对于《环境保护法》中的“软性条款”而言，这种“公共善”程度主要体现在“法益”取向性和社会回应性两个层面。“法益”取向性，主要通过法律条文的不同取向设置而实现，依照取向之不同，可以划分为“国家法益型”条款、“社会法益型”条款和“个人法益型”条款。(28)作为一种“管理论”的行政逻辑，“国家法益型”条款秉持了“国家在场”的基本视野，满足了“国家在场”的内在需求，有利于实现国家利益。与“国家法益型”条款有所不同，“社会法益型”条款和“个人法益型”条款均是“平衡论”行政逻辑下的产物，在法律条文的法益表达上，“个人法益型”条款和“社会法益型”条款均以公民的环境权利为本位。在未来语境下，应以“中国式生态环境治理现代化”为基点，实现“国家法益型”条款、“社会法益型”条款和“个人法益型”条款的动态平衡；尤其需要以“社会法益”为切口，反映环境事业的社会化需求；并以“个人法益”为视角，使得“个人法益型”条款真正实现对公民环境权利的全方位覆盖。通过“法益”结构的不断优化和调整，有利于打造富有韧性的“软性条款”，在最大程度上凝聚“公共善”元素，提升《环境保护法》中“软性条款”的执行效能。法律的社会回应性理念，最早由伯克利学派提出，他们依照法律与社会、个人关系的不同，把法律区分为压制型法、自治型法和回应型法三种类型。其中，“在回应型法律模式中，公共目的可以缓和服从法律的义务，为民间性的公共秩序概念网开一面，使得法制自身富有开放性和弹性”，(29)由于社会回应性和“公共善”程度呈现正相关关系，因此，应以增强《环境保护法》中“软性条款”的社会回应性为方案，提升“软性条款”的“公共善”程度。总而言之，在生态环境问题日益突出的背景下，打造“韧性软法”，一方面需要融合《环境保护法》中“软性条款”的“公共善”成分，以期符合人们对立法的期待；另一方面，还要以《环境保护法》中的“软性条款”为纽带，积极回应社会关切，在大众的广泛参与下实现新的“公共善”。
(二)“软硬协同”：实现环境立法、环境执法、环境司法和环境守法的一体化建构
基于环境保护领域“软硬协同”的治理现状，为了推进《环境保护法》中“软性条款”的实施，应当实现立法、司法、执法和守法的一体化建构。于立法层面而言，“要以习近平法治思想和习近平生态文明思想为引领，提高环境保护意识，用好地方环境保护立法权”。(30)具体言之，在《环境保护法》的未来修订过程中，应实现“软性条款”与“硬性条款”在数量上的动态平衡。首先，对于部分不再符合实践需求的“软性条款”，可以通过“立法合并”或“立法转化”的方式进行技术处理。其次，对于部分“执行”效果不佳的“硬性条款”，也可以将其惩戒结构改为激励结构，实现由“硬”到“软”的变革。就司法层面来说，应继续在司法裁判文书中嵌入《环境保护法》中的“软性条款”，赋予其司法效力。但是，“软性条款”在司法裁判文书中的引入，不应只局限在“裁判依据”和“附带民事诉讼意见”部分，还应该拓展到“裁判说理”和“事实与证据”等其他部分，这既是在充分尊重我国环境保护体制、司法文化传统等因素的前提下所设计出的可行路径，也是在新一轮司法改革“坚持遵循司法规律”基础上所提炼出的具有中国特色的环境保护司法制度。当然，作为限制性条件，法院在司法裁判文书中引入“软性条款”，既要秉持“清晰化目标—持续性驱动—整合性行动”的战略三角，(31)亦应遵循法律运行的基本逻辑。从环境执法来看，应继续坚持生态环境“柔性执法”，满足《环境保护法》中“软性条款”的设立初衷，激发有关主体的环境守法意愿。此外，环境审计自我报告制度的推广，对于环境执法能力的提升也有着重要意义。“一是要扩大环境审计和信息披露的范围，二是要建立一种明确的激励机制使企业及时‘发现、报告和纠正’环境违法行为”。(32)在环境守法维度切入，社会舆论和社会氛围对公民的守法行为有着重要影响，因此，需要持续开展环境法制宣传和环境法制教育活动，这些活动的有效展开，将有利于引导多元主体尊重《环境保护法》中的“软性条款”。由于“民间信仰本质是一种具有内生性的社会秩序”，(33)在环境法治教育活动中，还需要培养公民对环境法治的信仰，实现由“被动”守法到“主动”守法的转化，引领环境保护事业步入新阶段，“在社会治理和保障公民自由之间寻求平衡”。(34)
余论
本文聚焦于《环境保护法》中“软性条款”的当下与未来，致力于解构“软性条款”的形成动因和运行机制，初步揭示了《环境保护法》中“软性条款”与“环境软法”的渊源关系，并借助连接词统计、文义解释等方法对《环境保护法》中的“软性条款”进行有效识别和知识延拓，试图以“软性条款”的效力“升级”为中心，重塑《环境保护法》的修订远景。在中国式生态环境治理现代化情景下，应当深入挖掘《环境保护法》背后所潜藏的“软性条款”问题，运用多样化的研究方法进行话语交锋和理论争鸣，为《环境保护法》的执行和完善贡献有益的智识资源，毕竟，在某种程度上，《环境保护法》的未来即代表着中国环境保护事业的未来。另外，充分实施和践行《环境保护法》中的“软性条款”，乃是有为政府的重要表现。所谓有为政府，即“必须是能够为社会提供秩序保障、维系发展环境以及为公民提供权利保障的政府”。(35)当然，在此文中，不论是对《环境保护法》中“软性条款”的效力解析，抑或是对《环境保护法》中“软性条款”的未来推演，都只是笔者的一家之言，尚存在许多不足之处，有待于学界的进一步纠偏和指正。但不论如何，“作为纯粹法学理论问题”，(36)对“软性条款”的研究，至少能够在一定程度上体现出对《环境保护法》的“认知递进”，还原出中国“环境软法”之全貌，“更好地彰显司法公平正义，提高司法公信力，助推社会治理能力现代化”。(37)
来源：《河北法学》(石家庄)2023年第11期 第154-167页
