现行《行政诉讼法》第12条规定，公民、法人或者其他组织对征收、征用决定及其补偿决定不服提起行政诉讼的，人民法院应当受理。国务院2011年颁布的《国有土地上房屋征收与补偿条例》第8条规定，市、县级人民政府为了保障国家安全、促进国民经济和社会发展等公共利益的需要，可作出房屋征收决定。基于上述规定，将国有土地范围内的房屋征收决定纳入行政诉讼的受案范围，并不存在制度障碍。但1998年修订的《中华人民共和国土地管理法》(以下简称《土地管理法》)第46条第1款只是规定“国家征收土地的，依照法定程序批准后，由县级以上地方人民政府予以公告并组织实施”,并未在集体土地征收领域对“什么是征收决定”“谁应当作出征收决定”等问题作出明确规定，由此给被征收人、利害关系人、征收机关以及法院带来了许多难题。

一、立法的模糊与理论的争议

《土地管理法》修改过程中，许多专家都建议“建立明确的集体土地征收决定制度”,但对该项制度应当如何建立存在不同的看法。有学者认为，从“权、名、责相一致”的行政组织规则出发，并考虑到有利于司法监督，《土地管理法》应当进一步明确市、县人民政府征收主体地位，规定市、县政府在收到省级以上政府征地批复后，应当作出征收决定并依法公告的制度。1也有学者则认为，土地征收的最大责任人是审批机关，征收审批即为征收决定，因此，土地征收程序的设计应当以审批机关为核心，而不宜以实施机关为核心。2不过，2019年修正通过的《土地管理法》依然采取的是“有意的制度模糊”立法策略，继续维持了“省级以上政府批准征收+市、县政府公告并组织实施征收”这一法律体制。3

立法机关可以使用“有意的制度模糊”策略，但被征收人和利害关系人却必须在相关行政诉讼中准确识别“何为集体土地征收决定”以及“应当由哪个法律主体作出征收决定”,人民法院也需要解决“如何对集体土地征收决定进行立案审查”问题。鉴于2019年《土地管理法》通过之后，短期内很难再进行实质性修改，因此需要运用法律解释技术来提供相关问题的法律解决方案。不过，从现有的法学研究成果来看，学者们在法解释层面对此问题依然存在着重大分歧。比如，有学者认为，在法律法规规章与地方立法均未规定市、县人民政府应单独作出征收决定时，宜将市、县人民政府征收土地公告视为征收决定，以解决司法政策不允许征地批复可诉情形下的两难局面。4另外一些学者则认为，应当将征收批复作为征地决定并纳入行政诉讼的受案范围。5由此观之，在法解释学层面，如何妥善解决集体土地征收决定的识别和确定问题，依然需要进一步展开研究。

笔者认为，《行政诉讼法》第12条在集体土地征收领域的落实和实施，需要同时从实体法和诉讼法两个层面展开作业，因为这一难题实际上包括了人民法院“如何在实体法层面识别和确定集体土地征收决定”和“如何在诉讼法层面受理并审理集体土地征收决定”两个层面的内容。为此，本文拟在梳理现有司法判决和学术理论的基础上，按照上述两个层面的逻辑关系依次展开分析。

二、现有司法判决的基本立场及其存在的问题

虽然现行法采取了“有意的制度模糊”立法策略，但集体土地征收行为在现实中的频繁发生表明必然存在着“作出征收决定的意志机关”,该机关对集体土地征收作出的具有决定意义的行为，应当被认定为“征收决定”。法解释学的任务是，在现行法体系中识别和确定征收决定及其作出机关。

梳理现有的司法裁判可以发现，人民法院近些年在此领域逐步形成了如下裁判规则。

规则一：如果当事人没有精准识别集体土地征收决定及其作出主体，笼统地主张征收权违法，法院将裁定驳回起诉。比如，在“王国清、王聪聪等与丰县人民政府行政征收案”中，一审法院驳回了原告一并起诉丰县人民政府、丰县国土资源局、江苏省人民政府全部土地征收行为的诉请。理由是：土地征地经过征地报批、征地审查、征地审核与批复、征地方案公告、征地补偿安置方案公告、征地补偿登记、补偿安置实施等程序，涉及县级以上人民政府、土地行政主管部门、省级人民政府等不同行政机关。原告在本案中一并提起行政诉讼，并不符合法律相关规定。6

规则二：市、县政府作出的征收公告不是征收决定。理由是：征收公告并不直接设定被征地人的权利义务，对被征地人的权利义务也不产生实际影响，只是对省级政府和国务院批准征收涉案土地行政行为事项的宣告，对被征地人权利义务产生实际影响的是征收批复以及后续的征地实施行为。7

规则三：征收批复的法律性质是征收决定，但该行为不属于行政诉讼的受案范围。理由是：(1)“省级政府所作的征地批复在现实中和法律上通常等同于《行政复议法》第30条所规定的‘征收土地的决定’。”8(2)根据最高人民法院“(2005)行他字第23号答复”(以下简称“第23号答复”)的解释，《行政复议法》第30条第2款的规定，省级人民政府作出的征收土地决定属于法律规定的最终裁决行为，当事人对此类行政行为提起行政诉讼的，人民法院不予受理。9

规则四：虽然征收批复不属于行政诉讼的受案范围，但属于行政复议的受案范围。理由有三个方面：(1)省级人民政府作出的征地批复必然对土地权利人的合法权益产生影响，应当属于行政复议范围。10(2)省级政府土地征收批复的相关内容，往往已按照《土地管理法》所规定的征地公告程序公之于众，产生了外化效果，且经过同级复议后形成的复议决定，也是向国务院申请裁决的前提依据之一；(3)国务院亦已办理大量针对省级政府所作的征地批复复议决定申请裁决的案件。11

有学者批评最高人民法院建立的“规则三”是对《行政复议法》的误读或曲解。因为最高人民法院“第23号答复”与《行政复议法》第30条第2款的原意不符，超出了法律文本可能具有的含义。12这种批评意见有一定道理，因为《行政复议法》该款文义是清晰的，其只意味着省级政府确认土地等自然资源的所有权或者使用权的行政复议决定为最终裁决，而非国务院或省级政府对征收土地所作出的决定也是最终裁决，否则无法要求行政复议机关对这种“最终裁决行为”进行复议。

不过，最高人民法院在“第23号答复”中对《行政复议法》第30条第2款作出明显超出文义的解释深层原因在于，法院对征地批复的司法审查存在“审理难”和“判决难”等问题。“审理难”主要是由“作为批复法定主体的国务院在现行法中难以成为行政诉讼的被告”“省级政府主要负责人出庭应诉率不高”“征收批复的法律性质不明确”等原因引起；“判决难”则主要体现在，司法机关即使发现征地批复是违法的，基于公共利益等原因通常难以作出撤销判决，而只能作出确认批复违法的判决。在这种情况下，虽然原告可以获得法律层面的胜利，但其合法的实体权利却并不能通过这种胜诉获得真正保障，反而耗费了大量的法律资源，并导致行政诉讼出现了一定程度的制度空转。正因如此，最高人民法院近几年只是准许浙江等极少数地方法院在保持裁判标准统一的前提下，对征地批复案件进行探索性、试点性案件受理，其他地方法院则不受理此类案件。13

尽管我国法院系统建立的上述四个裁判规则具有一定的实践合理性。但因此省级以上人民政府作出的“征地批复”和市、县政府作出的“征收公告”,均被排除在司法审查之外。如此一来，《行政诉讼法》第12条关于征收决定属于人民法院行政诉讼的受案范围的规定，以及《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》(全国人大常委会2009年通过)第2条第3款关于“因征收集体所有的土地及其补偿发生的纠纷，不属于农村土地承包仲裁委员会的受理范围，可以通过行政复议或者诉讼等方式解决”的规定，都将出现“事实上被搁置”的风险。

将征收决定纳入人民法院行政诉讼的受案范围，正是2014年《行政诉讼法》修改取得的重要立法成果和制度进步。另外，最高人民法院在2020年也要求各级法院“公正审理土地征收征用案件……严格界定公共利益用地范围，对不符合公共利益需要征收、征用土地的行为，依法不予支持”。14因此，无论从落实《行政诉讼法》《农村土地承包经营纠纷调解仲裁法》相关规定的角度，还是从落实最高人民法院最新司法政策的角度，人民法院都需要调整过去数十年间形成的裁判立场，直面“识别和确定集体土地征收决定并对其进行司法审查”这一问题。

三、不同征收体制对集体土地征收决定识别的影响

要解决上述法律适用难题，首先需要在实体法层面确定“究竟哪个主体作出的哪个行政行为应当作为集体土地征收决定”。要回答这一问题，我们需要在回顾我国的土地征收制度变迁史的基础上，综合运用文义解释、历史解释和体系解释的方法来对此作出判断。

(一)“分级限额实施征收体制”下的集体土地征收决定识别

梳理相关法律文献可以发现，新中国成立以来，我国土地管理和土地征收领域的相关实体法规则乃至政策一直不曾使用“征收决定”这一术语，与该术语最为接近的是“核拨”“批准”等术语。比如，1953年的《国家建设征用土地办法》规定，用地单位首先向有权批准本项建设工程初步设计的机关提出申请，由后者批准用地的数量，然后用地单位向土地所在地的省级人民委员会申请一次或者数次核拨。其中，建设工程用地在300亩以下和迁移居民在30户以下的，可以向土地所在地的县级人民委员会申请核拨。土地经核拨以后，用地单位应该协同当地人民委员会向群众进行解释，宣布对被征用土地者补偿安置的各项具体办法，支付相关补偿费或者补助费，然后进行施工。151982年制定的《国家建设征用土地条例》和1986年制定的《土地管理法》均规定，国家建设征用土地，建设单位向县级以上地方人民政府土地管理部门提出申请，经县级以上人民政府审查批准或批准核定后，由土地管理部门划拨土地。16

在1998年《土地管理法》通过之前，上述规定不会引起“何种行政行为是征收决定”的分歧和争议。因为当时的土地征收审批体制具有以下特点：(1)征收审批权是按照用地规模在各层级政府之间分级限额实施的，包括县级政府在内的各级地方政府都享有该项权力；17(2)不同层级政府按照法律规定的权限进行独立审批。下级政府对土地征收申请的审批无须事先请示上级政府同意，上级政府所作的土地征收批准也不需要下级政府逐级提出预审意见；(3)征收申请者和实施者都是用地单位而非市县政府。除了必要的公文转送外，有权机关作出“核拨”或“批准”行为几乎构成政府土地征收决定权的全部内容。所以，这一时期各级政府作出的征收批准行为就是征收决定。

(二)“分级多阶段实施征收体制”的建立及其制度演变

1998年《土地管理法》通过之后，我国的土地管理制度出现了以下新变化：(1)为了实现“严格限制农用地转为建设用地，控制建设用地总量，对耕地实行特殊保护”等目标，该法建立了由土地利用总体规划、土地利用年度计划、农用地转用审批、违法审批或逃避审批的责任追究等具体制度组成的土地用途管制体系；(2)省级政府应当确保本行政区域内耕地总量不减少，各级土地利用总体规划的批准权和农用地转用审批权被赋予国务院和省级政府，市、县政府不享有该项权力；18(3)集体土地征收批准权也被设定为专属国务院和省级政府，市、县政府不再享有该项权力。19

上述法律规范的调整对土地征收制度的影响有二：其一，集体土地征收行为开始从“某级政府单独作出土地征收批准”转变为“多级政府分阶段最终作出土地征收决定”;其二，农用地能否转为建设用地，由省级政府和国务院的土地利用规划审批(包括修改相关规划的批准)和农用地转用审批来决定，征收批准行为不再承担土地用途转用控制功能。省级政府和国务院的职责是，依据“国家批规模、控结构，地方管项目、落用地”的原则，20通过审查市、县政府提交的建设用地项目承呈报说明书、农用地转用方案、土地征收方案、补充耕地方案以及供地方案(即“一书三方案”或“一书四方案”),监督市、县政府的土地征收行为：(1)是否符合国家用途管制的要求以及相关产业政策；(2)被征收土地界址、地类、面积清楚、权属是否争议；(3)征地补偿标准是否合理、安置途径是否可行；(4)补充耕地是否到位；(5)是否缴纳新增建设用地土地有偿使用费。

既然国务院和省级政府可以通过土地利用规划审批和农用地转用审批控制土地的用途转用，那么《土地管理法》将土地征收批准权也规定为这两级政府专享的意义是什么呢?立法机关的解释是“主要考虑是征地属于国家强制性权力的行使，关系重大社会利益调整和农民的切身利益，必须持高度审慎的态度，避免地方政府因片面追求区域经济建设滥用征地权，损害农民利益”。21这种解释表明，此时土地征收批准的主要制度功能在于，监督市县政府所实施的征收是否会侵犯被征收人的法定权益。22由此，土地征收批准权就同时具有了“决定权”和“监督权”的双重属性。

(三)“分级多阶段实施征收体制”下的集体土地征收决定识别

在1998年《土地管理法》的框架下，征收批准权的“决定权”属性比“监督权”属性更为突出，因为在当时的集体土地征收程序中，市、县政府的职责主要是同意用地单位的征收申请；编制“一书三方案”或“一书四方案”并逐级上报给有征收批准权的机关进行审查批准；在征收批准下达后将被征收的土地通过有偿或无偿的方式供应给建设单位。此时，市、县政府主要是省级政府和国务院的“意志传达者”和“执行者”,而不是土地征收决定的作出者。这也是为何全国人大常委会在1999年通过的《行政复议法》第30条第2款采用“根据国务院或者省、自治区、直辖市人民政府对行政区划的勘定、调整或者征用土地的决定……”这种法律表达的原因。23不过，随着集体土地征收制度在1998年之后不断进行调整，上述结论能否继续成立，需要进一步分析。

首先，2007年施行的《物权法》第28条(即现行《民法典》第229条)规定，因人民政府的征收决定导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自征收决定等生效时发生效力。这一规则意味着如果继续将征收批复视为征收决定，那么省级政府或国务院依法作出征收批复之后，集体土地所有权和各类用益物权就将归于消灭，相关土地已经转变为国家所有。但根据国务院2004年建立的“农用地转用审批文件和土地征收批准文件有效期两年”规则，24如果市县政府两年内不发布征收公告并组织实施，那么该行为不但不具有拘束力和执行力，而且公定力和确定力也将自动失效。在这种情况下，认为“征收批复作出后，集体土地所有权自动转变为国家土地所有权；征收批复两年失效后，国家土地所有权再次自动退回为集体土地所有权”,并不具有法解释层面的可接受性。正因如此，最高人民法院提出，征收批复以发布公告的方式对被征收人送达后，才能对被征收人发生法律效力，才能导致土地性质的改变，也才能引发安置补偿等一系列后续法律关系。25这意味着应当将征收公告的正式发布作为征收决定成立和生效的组成部分。26

其次，1998年版《土地管理法》虽然设立并区分了“农用地转用审批”和“土地征收审批”两种不同的制度，但基于“国家垄断土地一级市场”这一历史背景，这两种制度的功能分化与分离在法律实施层面并不明显，甚至在具体的土地管理实践中，它们一直被统称为“用地审批”。2019年《土地管理法》通过之后，上述情况开始发生变化。其一，根据该法第63条所建立的集体经营性建设用地入市制度，涉及土地用途变更的集体经营性建设用地，在通过出让、出租等方式进入建设用地之前，只需要向省级政府或国务院申请进行农用地转用审批，无须获得省级政府或国务院征收审批；其二，该法允许国务院和省级政府通过行政授权的方式，将自身所享有的农用地转用审批权下放给下级政府。27由此，设区的市可以通过行政授权的方式获得作出农用地转用审批的权力，但无法通过相同的方式获得作出土地征收审批的权力。这种新的制度安排是因为农用地转用批准权的本质是一项最终的行政决定，其可以根据经济社会的发展情况在不同层级政府之间进行调整，但土地征收批准权具有“事前性的监督权”面向，市县政府不能通过行政授权的方式获得该项权力。

最后，1998年《土地管理法》所建立的集体土地征收程序，呈现出“政府间请示—命令—执行”特征，但是2019年《土地管理法》通过对集体土地征收程序进行改造，建立了集体土地征收批准之前的信息公开和公共参与制度。根据该法及其实施条例规定，市县政府在提出集体土地征收申请之前，需要完成“公共利益认定+听取被征收人意见(必要时进行听证)+补偿(特别是签订补偿协议)”三个要件。28省级政府和国务院的职责主要是“对征收土地的必要性、合理性、是否符合《土地管理法》第45条规定的为了公共利益确需征收土地的情形以及是否符合法定程序进行审查。”在这种新的制度安排之下，集体土地征收呈现出明显的“市、县政府与被征收人基本达成一致意见后，报省级政府或国务院同意后实施”特点。因此，将2019年版《土地管理法》所建立的土地征收批准权定位为“基于上级政府对下级政府的领导权而产生的内部监督权”更为合理。因为实践中如果绝大多数集体土地权利人都同意(具体表现为绝大多数被征收人签署了征收补偿协议)市、县政府的土地征收行为，省级政府和中央政府通常不会否定这种征收行为的法律效力。

综上，虽然土地征收批准制度自新中国成立以来就一直存在于我国的法秩序之中，但在不同的土地管理体制和土地征收制度下，其所承担的法律功能并不相同。1998年之后，随着农用地转用审批制度与土地征收审批制度的功能分离，土地征收审批制度两年有效期规则的建立，以及市、县政府在申请征收之前必须完成听取意见以及与被征收人签署补偿协议等程序要求，在行政实体法层面将征收公告行为界定为集体土地征收决定是适宜且必要的。而且，惟有作此种法律解释，才能与民法物权变动规则保持协调性和融贯性。另外，从合宪性控制的角度来看，这种结论也并不违反现行宪法的要求，因为《宪法》第105条关于“地方各级人民政府是地方各级国家行政机关”的规定表明，省级及以下政府并非是地方机关而是国家机关的组成部分，其可以代表国家作出土地征收决定。

来源：《法学家》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）