在刑法学研究中，“刑事司法解释与刑法相抵触”这一问题可谓老生常谈。然而，这又是一个历久弥新的问题。对之进行研究，不仅有益于刑法的正确适用，保障刑事司法的法律效果和社会效果的有机统一，而且有助于推动刑事法治建设顺利进行。对刑事司法解释进行考察，其中一些刑事司法解释表现出与刑法相抵触的问题。例如，最高人民法院发布的《关于审理交通肇事刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2000]33号)第5条第2款规定，交通肇事后，单位主管人员、机动车辆所有人、承包人或者乘车人指使肇事人逃逸，致使被害人因得不到救助而死亡的，以交通肇事罪的共犯论处。显而易见，该刑事司法解释创设了共同过失犯罪的罪刑规则，应被视为与刑法相抵触的刑事司法解释。“刑事司法解释与刑法相抵触”作为刑事司法解释的异化表现，其背后蕴含的是刑事司法解释与刑法文义射程之间的紧张关系，即刑事司法解释突破了刑法文义射程。由此，对刑事司法解释与刑法文义射程之间的紧张关系进行考察和分析，可以对“刑事司法解释与刑法相抵触”这一问题作出更为深入的研究。就此而言，本文将从以下几个方面对刑事司法解释与刑法文义射程之间的紧张关系展开研究：其一，在前提上说明为何刑事司法解释须以刑法文义射程作为边界?进一步则对刑事司法解释突破刑法文义射程的法治危害作出例示说明。其二，考察和分析刑事司法解释突破刑法文义射程的形成机理。其三，探讨和说明防范刑事司法解释突破刑法文义射程所具有的法治危害之务实方法及其运用要求。

一、刑事司法解释的文义边界及其异化危害

根据上文，“刑事司法解释与刑法相抵触”这一问题背后蕴含的是刑事司法解释与刑法文义射程之间的紧张关系。由此提出了以下两个问题：第一，为何刑事司法解释须以刑法文义射程作为边界?对这一问题作出的回答，可谓探讨刑事司法解释与刑法文义射程之间的紧张关系之前提。因为，如果刑事司法解释无须以刑法文义射程作为边界，那么，二者之间的紧张关系就是一个伪问题。第二，刑事司法解释突破刑法文义射程是否具有法治危害?对这一问题作出的回答，可谓探讨刑事司法解释与刑法文义射程之间的紧张关系之必要性说明。因为，如果刑事司法解释突破刑法文义射程不具有法治危害，那么，探讨二者之间的紧张关系就是没有意义和价值的研究。因此，下文将对刑事司法解释的边界及其异化危害进行探讨和说明。

(一)刑法文义射程：刑事司法解释不可逾越的边界

根据刑法释义学理论，刑事司法解释作为最高人民法院、最高人民检察院制定的刑法解释，是具有法律效力的刑法解释。1该观点可谓当前刑法学界的常识性观点。但应注意的是，此种关于刑事司法解释具有法律效力的说明，是从一般意义上作出的说明，其预设了刑事司法解释符合《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)第104条规定，即最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当主要针对具体的法律条文，并符合立法的目的、原则和原意。由此，刑法的目的、原则和原意框定了刑事司法解释不可逾越的边界。

然而，《立法法》第104条对于司法解释的边界作出的规定，是一种具有多元表意的规范表达，需要对其进行进一步的解释和阐明。因为，何谓立法的目的?何谓立法的原则?何谓立法的原意?并非不言自明的问题。毕竟，文字和书面语言不管怎么明确，也绝不是一个意思，而是具有多种意思。2“《立法法》修改后，立法对司法解释的规制仍然失之于粗放和片面。”3根据《立法法》第104条的规定，对刑事司法解释的边界进行认识时，就存在两个可能的认识视角。一个视角是从立法者的角度对刑事司法解释的边界进行认识，另一个视角则是从立法的角度对刑事司法解释的边界进行认识。然而，根据这两个视角对刑事司法解释的边界进行认识，得出的结论是不同的。其实，上述两个认识视角的产生，与刑法理论上关于刑法解释的主观解释论立场和客观解释论立场之争，存在密不可分的关系。

一般而言，坚持主观解释论立场的学者认为，“法律与自然法则不同，它是由人类为人类所创造的，它表现立法者创造可能的符合社会需要的秩序的意志。”4因此，对刑法进行解释时应当受立法者的意志的拘束。坚持客观解释论立场的刑法学者则主张，法律本身具有独立性，因此应当按照社会的客观需要来解释刑法，探求和阐明法律内在的意义和目的。5纵览当前学界的研究，在刑法解释的基本立场上，刑法学界至少可以达成的共识是：刑法一经制定，立法者就“死”了。由此，坚持主观解释论立场探寻立法者的意志，而且将立法者的意志视为《立法法》第104条规定中的“立法的目的、原则和原意”,以划定刑事司法解释的边界，便成为一个大难题。因为，无论何人主张或者宣称他所掌握的立法目的、原则和原意，就是立法者制定刑法当时所确立的目的、原则和意图，那也仅是他自说自话的主张，在实际上难以证明。

比较而言，要使刑事司法解释的边界具有可行性和可操作性，就应当站在客观解释论立场上，探讨和说明《立法法》第104条规定的刑事司法解释的边界。根据客观解释论，《立法法》第104条规定的“司法解释符合立法的目的、原则和原意”,指的应当是司法解释不得突破法律的文义射程。因为，法律一经制定，就成为一种客观性存在、读者阅读和理解的对象性存在，具有了独立性、自治性和自创生性，从而与制定它们的立法者拉开了距离。6同时，法律是由文字书写下来的规范文本，而文字在特定的时代、特定的国家或者地域、特定的语境下等具有特定的意涵，有其“能指”和“所指”。因此，法律除了受到作为其形体的规范文本的制约外，不再受到立法者的制约。这就是英国学者丹尼斯·罗伊德所说的：“法律概念一如其他人类创造力的表征，往往本身具有生命，使得创造它们的作者反而被它们左右而非左右它们。”7

在此意义上，为了使刑事司法解释的边界具有客观上的把握标准，就必须承认刑法具有独立的意思。“人们在解释刑法规范时，不应局限于立法者的认识水平和认识能力，而必须根据社会的变化而不断地赋予刑法规范新的内容。”8同时，刑法具有的独立意思，是通过其使用的语言文字表达出来的。因此，刑法文义射程框定了刑事司法解释的边界，是国家最高司法机关制定刑事司法解释时不可逾越的“红线”。这同样意味着，刑事司法解释突破刑法文义射程，就已违背《立法法》第104条对于司法解释的边界作出的规定，而不能被视为具有法律效力的刑事司法解释。

(二)刑事司法解释突破刑法文义射程的危害例示

正因刑事司法解释须以刑法文义射程作为边界，从现实意义上讲，国家最高司法机关制定的刑事司法解释，就可能表现出突破刑法文义射程的问题。我国现阶段的刑事司法解释，常常偏离法律条文本身固有的范围或者边界随意进行解释，或者对立法未决事项或法外空间随意予以增添、删减，带有浓厚的造法色彩。9由此，刑事司法解释突破刑法文义射程所具有的法治危害就暴露了出来：其使刑事司法权不当侵入刑事立法权的运行场域，在规则设定意义上不当扩大了刑法处罚范围，形成了侵害国民权利和自由的法治风险。这意味着，一旦突破刑法文义射程的刑事司法解释被应用于司法实践，则不可避免地将侵害国民权利和自由的法治风险现实化。下文通过示例对刑事司法解释突破刑法文义射程所具有的法治危害予以说明。

为依法惩治性侵害未成年人犯罪，保护未成年人合法权益，最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部于2013年10月24日联合发布了《关于依法惩治性侵害未成年人犯罪的意见》(法发[2013]12号，以下简称《性侵害意见》)。《性侵害意见》的颁布，不仅积极回应了社会治理关切，顺应了群众呼声，而且对于引导司法者依法司法起到了积极作用。然而，《性侵害意见》第19条却不当扩大了刑法处罚范围。根据《性侵害意见》第19条规定，知道或者应当知道对方是不满14周岁的幼女，而实施奸淫等性侵害行为的，应当认定行为人“明知”对方是幼女。可以看出，此规定中的“明知”包含“应当知道”。但这一规定不符合《刑法》第14条规定。根据《刑法》第14条规定，同时联系《刑法》第15条规定，“明知”的基本意涵应当是“知道”,而不能包含“应当知道”。毕竟，从语义逻辑上讲，“应当知道”是以“不知道”作为逻辑前提的，在实质上表达的是“不知道”的意思。因此，《性侵害意见》第19条突破了“明知”的文义射程，创设了新的罪刑规则。

当然，有人可能从以下两个方面对上述观点进行批评：其一，《性侵害意见》中的“明知”指向的是行为对象，与《刑法》第14条中的“明知”指向“危害社会的结果”具有不同的意涵。因此，《性侵害意见》将“明知”的意涵扩张为包含“应当知道”,并不必然扩大刑法处罚范围。10但该批判是站不住脚的。因为，如果行为人对自己的行为内容或者犯罪对象缺乏认识，就不可能对犯罪的危害结果存在认识。对行为对象的“明知”是对危害社会结果的“明知”之前提和基础，对二者的“明知”应当作出一致的理解和认识。其二，“应当知道”表达的是“推定知道”,属于故意的范畴。如果反证成立，推定结论即可推翻。11因此，《性侵害意见》将“明知”的意涵扩张为包含“应当知道”,也不必然扩大刑法处罚范围。该批判同样站不住脚。因为，这一批评看似为行为人提供了出罪的辩护理由，其实不仅赋予了行为人自证清白的责任，而且将本应按照疑罪从无和罪刑法定原则可以判定为无罪的行为纳入刑法处罚范围，无疑扩大了刑法的边界。12

其他的典型示例如，《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号)第12条、《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律问题的解释》(法释[2011]7号)第5条、《关于办理生产、销售伪劣商品刑事案件具体应用法律若干问题的解释》(法释[2001]10号)第2条第2款，也存在突破刑法文义射程而不当扩大刑法处罚范围的问题。因为，根据上述刑事司法解释，盗窃罪、诈骗罪和生产、销售伪劣产品罪也存在未遂。然而，现行刑法采用的是“犯罪定性+定量”立法模式，某一行为成立犯罪不仅要符合刑法规定的行为类型，而且要达到刑法规定的犯罪定量要求。刑法分则中的“数额较大”“情节严重”“情节恶劣”等，即是犯罪定量因素的规定。13据此，行为人未窃取到、诈骗到“数额较大”的财物，或者伪劣产品的销售金额未达到5万元，是不能将其行为评价为盗窃罪(未遂)、诈骗罪(未遂)或者生产、销售伪劣产品罪(未遂)的。

因受文章篇幅所限，对于突破刑法文义射程的刑事司法解释，本文无法一一进行无遗漏的详细列举。但是，通过上述示例展示可以得出结论：国家最高司法机关突破刑法文义射程而制定的刑事司法解释具有的共性在于：此类刑事司法解释违背了罪刑法定原则的基本要求，抛弃了作为刑事司法解释的根据和基本逻辑起点的刑法规范。特别是，在规则设定意义上，刑事司法解释突破刑法文义射程使刑事司法权不当侵入刑事立法领域，不当扩大了刑法处罚范围。在实践意义上，司法者根据此类刑事司法解释司法，则不可避免地将侵害国民权利和自由的法治风险现实化。

二、在事实与规范之间：刑事司法解释突破刑法文义射程的机理考察

纵览当前学界的研究，对于刑事司法解释突破刑法文义射程及其具有的法治危害，刑法学界其实早有觉察并进行了相当深入的研究。然而，对于刑事司法解释突破刑法文义射程的形成机理，刑法学界却鲜有研究。正所谓，知其然，更要知其所以然。只有正确认识和把握了问题的形成机理，才可能对问题形成全面且科学的认识。因此，为了对刑事司法解释突破刑法文义射程这一问题作出更为全面且科学的认识，下文将深入考察和分析其形成机理。

(一)“事实中心主义”:当下中国刑事司法哲学的现实面相

根据上文得出的结论，国家最高司法机关制定的一些刑事司法解释突破了刑法文义射程。那么，为何一些刑事司法解释会突破刑法文义射程呢?可以想像的是，这一问题的形成原因不是单一且简单的，而是多样且极尽复杂的。然而，毛泽东同志关于事物发展的内外因理论，为考察上述问题的形成机理指明了方向。“唯物辩证法认为，外因是变化的条件，内因是变化的根据，外因通过内因而起作用。”14因此，无论刑事司法解释突破刑法文义射程的原因多么复杂，只要深入国家最高司法机关秉持的司法理念或者司法哲学这一层面，就可以探寻到该问题的形成机理。换言之，从司法角度着眼，要合理判断是否应超越法律、该如何造法，就必须回溯到价值论证层面。15

我国学者孙笑侠说过：“当前，我国司法领域仍存在若干对司法基本观念的紧张关系，它们基本上都是围绕着规则与事实这对基本关系而展开，也是我国传统司法哲学所延伸的若干辩证关系。”16由此，从规则与事实的关系视角对国家最高司法机关秉持的司法理念或者司法哲学进行考察，有助于对其作出正确的认识和把握。顺此思路，对现实的刑事司法实践进行考察，无论是国家最高司法机关极力倡导和推动的能动司法理念，还是司法者在实践中受能动司法理念的影响而坚持实用主义立场，“要求讲政治、讲大局、讲效果的统一论”,17均彰显出司法者往往将目光聚焦于行为是否具有严重的社会危害性之判断上，形成是否应将行为纳入刑法处罚范围的结论。特别是在重大、轰动、疑难案件中，司法者一定会先考虑后果，这个后果并不只是案件对于当事人的影响，而是案件对社会经济生活的影响。18在刑法领域，上述司法实践可以被视为一种基于实质主义刑法观立场，将严重的社会危害性作为犯罪本质以决定是否将行为犯罪化的现实化表现。

一般而言，“社会危害性是人们对犯罪这一社会事实评价的概念形式”,19“是指行为对刑法所保护的社会关系造成这样或那样损害的特性”。20由此，行为具有的社会危害性既是其对外部世界造成的一种客观性侵害事实，也是经过人们的主观评价而形成的一种事实性认识。但在司法实践中，即使行为具有严重的社会危害性，也不必然意味着应将行为评价为犯罪。因为，判断行为是否构成犯罪，唯一的标准应当是刑法规定的犯罪构成。如果司法者仅以行为是否具有严重的社会危害性作为评判应否将行为纳入刑法处罚范围的根本理由甚至唯一理由，那么，这样的犯罪评价和认定路径所存在的问题就被暴露了出来：司法者对行为作出的评价，往往是他们基于自己的价值立场或者直觉进行的纯事实层面的评价，而忽视了应对行为进行刑法规范层面的评价。根本原因在于，“对于犯罪本质作社会危害性说的认识……只是对于犯罪的政治的或者社会道义的否定评价。”21

由此可见，当司法者将评价的目光局限于行为是否具有严重的社会危害性上，并以此作为决定应否将行为犯罪化的根据时，他们对行为进行的评价就不再是根据刑法规范进行评价，而是将对犯罪评价的路径转向了对行为的社会危害性这一事实评价上。这样一来，一种表现为“事实中心主义”的犯罪评价路径在司法实践中也就由此形成。由于刑事司法现实是刑事司法理念或者刑事司法哲学的现实化投射和具体化表现，上述犯罪评价路径表明社会危害性这一事实性评价奠定了当下中国刑事司法哲学的理论基石，“事实中心主义”可以被概括为刑事司法哲学的现实面相。

(二)事实评价具有反规范倾向性：刑事司法解释异化的根本原因

根据上文所述刑事司法解释突破刑法文义射程的根本原因其实也就有了答案：受“事实中心主义”刑事司法哲学的影响，国家最高司法机关在犯罪的评价和认定上，往往片面关注对行为的社会危害性进行纯事实层面的评价。然而，由于事实评价具有反规范倾向性，因而国家最高司法机关制定的一些刑事司法解释就表现出突破刑法文义射程的问题。不过，要对事实评价具有反规范倾向性作出阐述和说明，就得对于“犯罪是什么”和“为什么将某一行为评价为犯罪”这两个不同维度的问题作出明确的区分，且对二者在犯罪评价和认定上的功能和作用作出清晰的说明。

从客观上讲，“犯罪是什么”和“为什么将某一行为评价为犯罪”本来是一个问题的一体两面，均涉及对于犯罪本质作出的回答和说明。但这两个问题的背后却隐藏着不同的问题思考方式，在犯罪的评价和认定上发挥着不同的功能和作用。一般而言，在严格坚持罪刑法定原则的刑法领域，司法层面要对“犯罪是什么?”作出回答和说明，只有根据刑法进行思考才能得出正确的结论。因为，刑法规定的犯罪构成是犯罪评价和认定的唯一标准，未严格根据犯罪构成进行的犯罪评价和认定，将不可避免地面临罪刑法定原则对其提出的诘难和批评。虽然法官的意志与任意性在刑事司法实践中无法避免，但制定法构成了司法裁判的界限，或者说法官活动不得逾越的下限。22

然而，对于“为什么将某一行为评价为犯罪”这一问题，人们通常从行为的社会危害性角度作出回答。一般而言，对上述问题作出的回答，具有两个方面的功能和作用：其一，在前刑法意义上，对上述问题作出的回答，为行为的犯罪化提供正当性根据，其实也是在说明“犯罪是什么”;其二，在司法层面，对上述问题作出的回答，则与刑事违法性相互配合、相互补充，为犯罪的评价和认定提供标准。例如，我国学者赵秉志、陈志军指出，“只有社会危害性与刑事违法性两种评价标准互相配合、互相补充，刑事司法活动才能顺利进行和完成。”23就此而言，在前刑法意义上，对“为什么将某一行为评价为犯罪”进行回答时，无须根据刑法进行思考。但在司法层面，某一行为具有严重的社会危害性只是说明该行为可能是犯罪，却不能说明该行为必然是犯罪。因为，犯罪的评价和认定仍然要以刑法规定的犯罪构成作为“帝王标准”。

据此认识，对“事实中心主义”刑事司法哲学的影响进行审视可知，司法者在犯罪的评价和认定中，主要表现为片面关注行为是否具有严重的社会危害性，并以此决定是否应将行为纳入刑法处罚范围。这样的犯罪评价和认定路径不可避免地导致司法者将观察的目光局限在行为的社会危害性这一事实评价上，使犯罪的评价和认定路径由规范评价路径转向了事实评价路径，即由刑法释义学的问题思考范式转向了刑法立法论的问题思考范式。然而，在司法层面，这样的犯罪评价和认定路径不仅混淆了“犯罪是什么?”和“为什么将某一行为评价为犯罪?”这两个不同维度的问题，而且不可避免地造成司法者在犯罪评价和认定中的主体性张扬，矮化刑法在犯罪评价和认定中的规范作用。由此，事实评价表现出了反规范倾向性。

就此而言，对于“为何一些刑事司法解释会突破刑法文义射程”这一问题，从事实评价具有反规范倾向性这一角度可以作出合理的说明。在“事实中心主义”刑事司法哲学的影响下，国家最高司法机关在制定刑事司法解释的过程中，往往片面关注行为的社会危害事实而将其评价为犯罪，而忽视了对行为进行规范评价。换言之，根据刑法进行思考本来应当成为国家最高司法机关在犯罪评价和认定中坚守的基本思维方式，其回答的是“犯罪是什么”这一问题。但是，当国家最高司法机关对刑法进行解释时，以行为是否具有严重的社会危害性作为犯罪评价和认定的标准，则是以“为什么将某一行为评价为犯罪”代替了“犯罪是什么”的思考，以致无视或者忽视刑法在犯罪评价和认定上的规范作用，造成一些刑事司法解释突破刑法文义射程的后果。

来源：《法学家》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）