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潘文博:数字货币的运行机制与法律治理
管理员 发布时间:2024-05-16 14:37  点击:632

一、问题的提出

随着网络通信、金融科技领域的飞速进步以及近年以来区块链技术的应用,货币形态迎来变革,即货币的数字化。数字货币是数字经济、数字金融时代的产物,通常是指以电子数据为载体呈现的金额形态。准确地说,数字货币并不是严谨的法律概念,它可以涵盖电子货币、虚拟货币、加密货币等,因而可能存在多种不同的具体形态,例如由腾讯公司发行的Q币、在全球范围内受到追捧的比特币、由央行提出的数字人民币等。由于概念上并无统一的指称,学界的讨论有混同的趋向。对于数字货币,应类型化地予以区分。根据发行主体的不同,可以分为非法定数字货币和法定数字货币。非法定数字货币形态多元,由于区块链技术在设计结构和承载内容等方面为数字货币带来了深刻变革,按照所采用底层技术的不同,分为不以区块链技术为基础的非法定数字货币和以区块链技术为基础的非法定数字货币。法定数字货币在我国即数字人民币。

体现为代码或符号的数字货币具有多元属性,将其定义为数据、财物或者货币,将会在法律效果上产生巨大的差异。而一旦将其认定为金融意义上的货币,还应考察其是否具有金融监管属性。学说的不一致给司法实践带来了困扰。由此引出的问题是:第一,不同形态的数字货币是否由于各自运行机制的不同,从而在法律地位上有差别地对待;各部门法与监管政策上对某一类数字货币的不同定性是否会相互影响?第二,法律地位上的差异是否导致规范适用和政策应对上有所区别;在统一的法秩序中,如何形成逻辑一致的处理方式?在面对数字货币这一新兴产物时,以上问题值得深思。

二、传统非法定数字货币的技术特征与法律地位

(一)技术元素与监管意义

不以区块链为底层技术的非法定数字货币是货币电子化的早期形态,例如网络游戏预付充值卡、公交卡、校园一卡通等,可作为代替法定货币使用的价值凭证。该种数字货币具有作为中心化管理者的发行主体,也具有中心化的账簿。例如Q币由腾讯公司发行,用以支付该企业提供的虚拟商品或者服务,但不能作为介质来支付、购买或者兑换虚拟社区以外的内容。Q币与人民币之间存在兑换关系,其价值源自发行人的允诺。1该种数字货币有计价单位和支付手段的功能。

对于虚拟货币的监管,需要虚拟货币能够转化为其他资金或价值,既包括虚拟货币与法定货币相互转换,也包括虚拟货币之间相互转换。只有可转换式虚拟货币才可以行使货币职能(支付手段、交易媒介、价值储藏)。2不以区块链技术为基础的非法定数字货币通常为各类网络游戏中的代币(Token),存在于封闭空间之内,不能与法定货币双向兑换,也不能在账户间转移。32009年文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》(文市发[2009]20号)中对网络游戏虚拟货币进行了定义:“本通知所称的网络游戏虚拟货币,是指由网络游戏运营企业发行,游戏用户使用法定货币按一定比例直接或间接购买,存在于游戏程序之外,以电磁记录方式存储于网络游戏运营企业提供的服务器内,并以特定数字单位表现的一种虚拟兑换工具。”2010年文化部《网络游戏管理暂行办法》(文化部令第49号,已失效)4第19条第1项规定:“网络游戏虚拟货币的使用范围仅限于兑换自身提供的网络游戏产品和服务,不得用于支付、购买实物或者兑换其它单位的产品和服务。”上述规范性文件将网络虚拟货币的使用范围限定于网络游戏运营企业自身的服务或者网络游戏产品。由于不具备货币的可转换性这一金融属性,与市场经济秩序没有联系,该种类型的数字货币并不具备货币的职能,不具有货币的金融监管意义。

(二)数据权益的民法定位

民法上,只有《民法典》第127条对虚拟货币加以规定:“法律对数据、网络虚拟财产的保护有规定的,依照其规定。”数据和网络虚拟财产虽然规定在财产权之后,但其性质上是否为财产权,并未明确。由于暂时并不存在其他法律的特别规定,该条仅具有提示性或者照应性规定的性质,5法律上对数字货币属性的界定仍然处于空白状态。

民法理论上界定以Q币为代表的传统数字货币时也存在争议。除传统上对财产性质的讨论以外,虚拟财产问题属于典型的数据问题。6对数据问题的定位仍众说纷纭。有观点认为,数据权益是多个主体可以共存的“权利束”,即“以数据为载体的数据权益,交叉地分散于网状结构之上,并与其他权利相互联结,形成了独特而复杂的权利结构特征。数据实际上是信息之上形成的各项财益的集合”。数据权益中包含的个人信息权益难以通过以所有权为基础的权利分离理论来解释。7“权利束”不同于传统物权结构,但虚拟财产具有专属性和排他性,主体较少、表现类型复杂,8不应属于“权利束”。也有观点认为,数据新型财产权在性质上属于绝对权。9更为细化的观点认为,应区分符号层面的数据文件和内容层面的数据信息。数据本身并不具备任何意义,当数据聚合在一起成为信息,则成为具有内涵的、可被人感知的内容。10民法无需在数据信息上设置绝对权,而应设定数据文件所有权。11但以上观点同样无法解释虚拟货币的内涵。虽然学理上可以认为Q币等传统数字货币本质上是数据,对于数据可以设立绝对权,但“数据本身不具有独立的经济价值”,12对于持币人而言没有意义。

对兼具虚拟性和财产性的虚拟货币,将其认定为相对权而不是绝对权更为合理。由于存在发行人,“传统数字货币的价值源自于作为发行人的认可,而非数字文件本身”。13作为数据(代码或符号)的虚拟货币可以根据与法定货币的兑换关系来确定其价值,但用户处分虚拟货币的行为始终需要运营商的配合,否则难以行使权利。用户(持有人)之所以可以使用虚拟货币购买运营商(发行人)的虚拟产品或者服务,是因为享有对运营商(发行人)的债权。首先,根据2009年文化部、商务部《关于加强网络游戏虚拟货币管理工作的通知》的规定,网络游戏运营企业“终止服务时,对于用户已经购买但尚未使用的虚拟货币,网络游戏运营企业必须以法定货币方式或用户接受的其它方式退还用户”。运营商向用户退款应基于合同关系。其次,当运营商发现用户使用外挂等方式获取Q币等虚拟货币时,可以采取封禁账号、删改服务器数据等措施,使其减少或者消失。14运营商的此类相关操作应视作解约行为。最后,若用户与运营商之间出现民事纠纷,应以服务合同作为裁判依据。

(三)刑法上的财物说与数据说之争

虽然Q币等封闭式虚拟货币在民法上可被定义为债权,但刑法思维并不以物、债为区分标准而予以不同应对。由于封闭式虚拟货币的法律地位亦没有在刑法中明确界定,需要进行解释。根据被理解为财物还是数据的区别,有盗窃说、非法获取计算机信息系统数据说、计算机诈骗说等争议。15大陆法系民法下的物主要以有体物为保护客体;16或许受此影响,传统刑法理论也认为,财物一般是指有体物。17如果以物的有体性作为依托,是不可能将虚拟货币解释进财产犯罪的。2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号)第4条已明确,“盗窃电力、燃气、自来水等财物”,应当以盗窃罪处罚,因此财物的范畴囊括了无体物。位于财物语义边界上的财产性利益是否能够成为财产犯罪的对象,争议更大。如果说作为无体物的电力尚具有物理意义,但作为财产性利益的虚拟货币属于债权,其形态本身没有价值。财产性利益是一种观念上的存在,通过抽象性思维所拟制,从而脱离了物的范畴。基于罪刑法定原则的要求,财物概念不应包含财产性利益,否则将导致刑法处罚边界的扩大。从这一立场上看,虚拟货币显然超越了刑法上财物的语义边界,不能成为财产犯罪的对象,只能考虑通过手段行为予以评价,以计算机犯罪处罚。然而为了使被侵害的法益得到更全面的评价,刑法上不断地对“财物”一词进行扩张解释,使之从有体物扩展到无体物,再进一步扩展至财产性利益。有论者从财物概念的外延出发,认为我国刑法中的财物是一个包括了有体物、无体物和财产性利益的最为广义的概念,因此完全能够涵盖虚拟财产。18还有学者对于财物概念的内涵提出了更实质的判断标准:“我们没有必要定义虚拟财产的概念,只要在个案中判断行为人所侵害的虚拟财产是否具有管理可能性、转移可能性与价值性即可。如果得出肯定的结论,就将其认定为财物;否则,即使被公认为虚拟财产,也不能认定为刑法上的财物。”19

如果认定虚拟货币为财物,则其具有财物和数据的双重属性:当行为人以侵入系统或者其他技术手段窃取他人虚拟货币,属于一个行为触犯两种罪名,成立竞合状态。有学者认为成立想象竞合,电子数据类犯罪是普通罪名,而具体构成何种犯罪应按照数据所承载的法益性质和侵犯数据的具体手段来确定,应采用从一重处断的原则,按盗窃罪处罚;20有学者认为成立法条竞合,根据特别法优于普通法的原则,以非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪进行处罚。21

此前的主流观点认为,虚拟货币属于刑法上的财物,侵犯虚拟货币应按照财产犯罪予以处罚。在“孟动、何立康盗窃案”中,法院认为:“Q币和游戏点卡是腾讯公司、网易公司在网上发行的虚拟货币和票证,是网络环境中的虚拟财产。用户以支付真实货币的方式购买Q币和游戏点卡后,就能得到发行Q币和游戏点卡的网络公司提供的等值网上服务,因此Q币和游戏点卡体现着网络公司提供网络服务的劳动价值。”22由于作为虚拟财产的Q币和游戏点卡在现实生活中有相对应的实际交易价格,具有价值和交换价值,秘密窃取网络环境中的虚拟财产应构成盗窃罪。

但上述立场在2009年《刑法修正案(七)》出台以后发生了重大变化。《刑法》第285条新增的第2款规定了非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,法条中的“获取”包括侵入他人计算机信息系统窃取,也包括设立假冒网站等方式骗取,对虚拟财产的司法保护路径从作为财物转变为按照计算机信息系统数据进行保护。23根据2011年最高人民法院研究室《关于利用计算机窃取他人游戏币非法销售获利如何定性问题的研究意见》24的观点,“虚拟财产的法律属性是计算机信息系统数据。虚拟财产不是财物,本质上是电磁记录,是电子数据,这是虚拟财产的物理属性”。最高人民法院在起草《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号)时,曾有意见提出,对盗窃游戏币等虚拟财产的行为应当以盗窃罪定罪处罚,但最终并未被采纳。这主要考虑到将虚拟财产解释为盗窃罪的犯罪对象“公私财物”超出了司法解释的权限,盗窃虚拟财产应按照非法获取计算机信息系统数据等计算机犯罪定罪处罚。25无论电子数据是否具有财产属性,不再以盗窃罪处罚。

对于非法获取虚拟财产应如何认定的问题,最高人民法院和最高人民检察院的态度也并不相同。2017年最高人民检察院在其发布的指导性案例“张四毛盗窃案”(检例第37号)中认为:“网络域名具备法律意义上的财产属性,盗窃网络域名可以认定为盗窃行为。”同样为电子数据,网络域名却被认为具有财产价值,因而以盗窃罪处罚。如果按照这一立场,对财产属性更为明显的虚拟货币,其非法获取的行为更应该以盗窃罪处罚。

如果否认虚拟货币的财产属性,将侵害虚拟货币的行为笼统地归入计算机犯罪,将面临解释论上的困境。第一,从行为本身来看,利用计算机窃取他人虚拟货币所图的必然是虚拟货币所代表的经济利益,而非计算机信息系统数据本身。“非法获取计算机信息系统数据罪属于扰乱公共秩序罪,是对公法益的犯罪,侵害的虚拟财产是被害人的个人法益。”26计算机犯罪规定在《刑法》分则第6章(妨害社会管理秩序罪)第1节(扰乱公共秩序罪)中,所侵害的数据通常应指社会的、公共的、沟通的数据,评价的重点并不在于财产损害。如果不认定虚拟货币的财物性质,仅按照计算机犯罪处理,无法实现对被侵害法益的全面评价。第二,现实生活中对虚拟货币的侵害方式具有多样性,没有使用干扰、操纵计算机信息系统等技术手段进行抢劫、诈骗、敲诈勒索虚拟货币的案件中,行为人并没有侵入计算机信息系统,而是由被害人自己进入账户转出一定数额的虚拟货币,在该种情形下无法适用非法获取计算机信息系统数据罪等罪名,只能以财产犯罪处罚。第三,在量刑上,对盗窃罪等财产犯罪的处罚远高于计算机犯罪。

检验侵害虚拟财产的行为是否成立财产犯罪,需要判断是否符合其构成要件。在此包含两个问题:一是虚拟财产是否属于财物,二是侵害虚拟财产的具体方式是否符合某一财产犯罪的行为特征。对于第一个问题,学界虽然在民法从属性与刑法独立性之间尚有争论,但通常认为,即使在概念上需要民法等前置法的界定与澄清,原则上刑法不依赖于民法上的判断,应有独立的判断标准。刑法中的财物概念比民法中物的概念更宽泛,并不限于民法意义上的所有权,而是包括了法秩序所认可的作为整体的合法财产。27虚拟货币以现实货币购买,与现实货币之间存在一定的换算途径和交易机制,28存在市场价值,无疑具有财产属性,因此符合刑法上的财物概念。此时仍需讨论第二个问题,即是否与财产犯罪的行为特征相契合。侵犯包括债权在内的财产性利益,较多的学者认为可以构成诈骗罪,29但对于是否符合盗窃罪中“破坏原占有并建立新占有”这一基本结构的认识分歧较大。按照时空关系下对盗窃罪占有、可转移性等概念的阐释,无法认定对财产性利益的占有和转移占有,因而并不满足“侵害占有并拿走”的行为方式。由此观点看来,虚拟货币作为债权,是权利人对债务人的相对权,网络运营商只能通过表明身份信息的数据来确定用户身份,侵犯虚拟货币相当于冒用债权人身份使网络运营商清偿债务,不满足“打破占有并建立占有”的结构,不符合盗窃罪的构成要件。然而,占有概念本身具有事实与规范的二重性,30事实性要素和规范性要素呈现为此消彼长的关系:事实上的支配力越强,则规范上对事实支配力的承认就可以越弱;反之亦然。31将占有和转移占有的特质规范化,32即第一,虽然无法从事实支配力的角度成立占有,但在规范上承认权利人的实际控制或支配;第二,时空关系下的占有转移演变为观念上的财产或利益转移。如果在行为方式上,由于一方建立自己的支配而破坏另一方的控制,并导致他人的损失,则无论对象是虚拟财产或是其他财产,在本质上是一样的。早期的财产性利益形式有限、多有一定载体,很难不通过被害人破坏和建立支配,而在现代社会中,只要能够通过一定的介质进行控制并转移,则可以评价为“拿走”而构成盗窃罪。33有学者对占有概念的观念化表达了担忧,认为此举将会导致盗窃罪的构成要件丧失定型性,背离罪刑法定原则的要求。34从认定为财产犯罪到认定为计算机犯罪的转变,体现了司法实务在占有概念的观念化问题上的犹豫态度,但对侵犯虚拟货币的行为以计算机犯罪处罚毕竟不能全面、完整地评价其不法内涵。对侵入、干扰计算机信息系统,并由于不当使用数据造成他人财产损失的行为设立计算机诈骗罪,才是从根源上解决问题的方向。

三、区块链非法定数字货币的定性、归属与法律对策

(一)区块链技术下的去中心化构造

2008年中本聪(Satoshi Nakamoto)提出比特币的设想,35产生了新的货币形态,体现出社会和科技创新的趋势。该种类型的数字货币是以数据为载体的新型支付方式,在形态上不具备有形实体。基于区块链技术产生的数字货币采用分布式账本,运用非对称加密技术进行签名,并结合共识机制实现了点对点(P2P)交易,以去中心化作为核心特征,36希冀改变以银行为核心的中心化金融系统。支付模式从三方变成两方。交易双方不需要中心化金融机构或网络支付平台作为中介提供信用,为债权转移进行清算结算,只需将数据信息传递给所有账本终端即可实现价值转移。该种数字货币在发行、支付和结算环节均去中心化,完全摆脱了对中心服务器的依赖。

区块链技术是Web 3.0时代的技术标准,37它“将一定时间段内的交易信息加上时间戳组合在一起形成一个信息块,这个信息块就称为区块(block)。而后,再把信息块互相链接起来形成一个链条、彼此互相验证,就形成了区块链(block chain)”。38区块链下的代码分布式地存储在网链的每一个节点上,39由于不存在中心服务器,将由“矿工”提供算力并竞争区块链的记账权,若完成记账会有相应的数字货币作为奖励,这一过程即通过“挖矿”的算法获取数字货币,也即发行新数字货币的过程。40随着越来越多的人使用,参与者也可以通过交易的方式获得数字货币。区块链技术所依赖的共识机制是由每个节点共同维护交易信息,用户对数字货币的支配权是基于密码学原理来验证。比特币的交易双方需要利用公匙和私匙,公钥表示比特币存储的地址,私钥表示用户对该地址中存储的比特币授权交易。41公私匙的配合才能使用或者转移比特币。42交易信息在全网中按照共识规则进行审核,使重复交易(也称为“双花”)不再可能。43基于区块链技术相互验证的公开记账模式,一方面使交易得到认可,另一方面也完整记录了所有交易。区块链的难以篡改性可以在没有中介的情况下建立参与者对账本的信任。44

需要注意的是,以比特币为代表的、由区块链作为底层技术的非法定数字货币不是传统存款货币或结算货币的电磁数字化计算机记录,也不是以银行卡方式实现电子化流通。45该种数字货币不具有一般等价物的性质。它既没有黄金等资产进行担保,也没有国家信用作为担保,是超越国家独立运行的体系。基于去中心化的特点,比特币没有发行机构,转移过程不依赖于中介而是基于整个区块链网络,仅依靠算法进行,无人管理、也无人负责。

随着比特币诞生后价格大幅度上涨,市场上的投资人数增多、投机行为不断也出现了大量的代币。这些代币发行(ICO)和交易业务也是以区块链作为底层技术的非法定数字货币,转移过程也依据纯粹的算法实现。由于比特币的币值波动过大,当前不适于作为支付结算的工具,促成了稳定币的诞生(例如USDT或Libra/Diem)。稳定币和法定货币保持稳定的价值比例,发行通常具有准备金,因而是算法、机器、支持资产、发行者信用的混合。与比特币不同,资产支持型稳定币的支付和结算去中心化,在发行环节仍是中心化的。46稳定币不代表央行信用,仍是私人承诺。

(二)金融监管意义下的货币属性

区别于以往任何形式的数字化资产,以区块链作为底层技术的非法定数字货币(例如比特币)的合法性与法律地位引发了全球广泛关注。近年以来,德国、日本、澳大利亚等国相继承认比特币可以作为合法的支付结算工具。47与此立场相反,我国对比特币等加密货币的金融监管保持高压打击态势,并且监管部门的态度日趋严厉,从2013年将其定性为虚拟商品,到2017年禁止法定货币与代币、虚拟货币相互之间的兑换业务,再到2021年将开展虚拟货币相关业务定性为非法金融活动。

在现实中,比特币也由于其固有的缺陷而无法成为货币。例如系统承载容量有限,无法用于大规模支付;交易速度极慢,无法用于日常支付;币值波动过大,无法承担价值储藏手段和计价单位职能;容量有限、速度慢导致交易费用过高、安全性较差,无法发挥普惠金融优势等。48实际上比特币已被作为商品进行买卖,成为交易的对象,并与交易手续费捆绑在一起,49因而并不属于真正意义上的货币形态,最终依赖于投资者的升值预期和投资动机,成为投机品。同时加密货币区块链及交易所容易受到攻击。50

即使稳定币也不能保持币值稳定。稳定币的出现旨在排除币值的波动、促进法定货币的数字化,因而试图与另一种资产的稳定价值进行锚定,51包括以美元等法定货币1∶1足额抵押的USDT、USDC,以比特币等主流加密货币为支持的DAI以及算法稳定币UST等。稳定币并不是完全去中心化。如果有足够的法定货币或资产储备抵押,当出现恐慌情绪开始挤兑时,发行人可以通过1∶1的承诺来应对挤兑。对于资产支持型稳定币,由于储备资产支持的比例很难核实,存在滥发风险。52算法稳定币的运行模式更为复杂,例如UST和治理代币Luna的套利机制,通过销毁1美元的Luna铸造1 UST或者销毁1 UST铸造1美元的Luna, 依靠算法调节供需关系,以保持币值的稳定。发行人为了吸引用户买入UST而承诺高额收益率,当UST需求越大,则会销毁更多的Luna导致Luna价格上涨。而一旦二者的供需平衡打破,当UST被大规模抛售,将UST换回Luna也导致Luna供应量增大和市值下降,形成相互拉踩之势,最终使UST与美元脱锚,丧失稳定币承诺1∶1兑换的信用。2022年5月UST和Luna迅速崩塌,暴跌99%以上。稳定币本质上仍基于投资者的共识,容易被操纵。

与学界普遍主张比特币是货币的观点相比,53监管当局的态度和策略显得较为保守,但该立场正确认识了以区块链技术为基础的非法定数字货币的性质。从运行机制可知,以比特币为代表的加密货币虽然被称为货币,但不具备货币的全部职能。它本质上只是一种算法、一种记账方式,即由于所有节点均完整记录了交易,使账本具有不可篡改性。不可篡改为比特币提供了公信力,也因此只具有货币的一种职能,其他职能都是建立在不可篡改之上的。作为算法和记账方式的比特币本身只是一个技术问题,无法双花、匿名、不可伪造,54如果未来有量子计算机破解了哈希加密算法,则会瓦解区块链技术下的加密货币形态。55比特币基于算法共识,其价值取决于投资者的市场认可度和对整个区块链机制的信心。它不是具有实体性的真实财产,并不具有黄金等金属货币的内在价值,脱离区块链网络则只是代码或符号而已。56

(三)对法律地位的争议与厘清

虽然中国人民银行等印发的《关于进一步防范和处置虚拟货币交易炒作风险的通知》(银发[2021]237号)明确宣告“投资虚拟货币及相关衍生品,违背公序良俗的,相关民事法律行为无效”。但在概念上,相关部门仅从监管的角度进行了定义。首先,否认比特币作为货币,在我国境内不具备法偿性和流通性,从而禁止其作为货币流通。而根据2019年FATF《虚拟货币指引》57将比特币等加密货币作为货币进行监管,主要是为了打击洗钱、非法买卖外汇等需要,并不意味着承认其货币地位,法律上的定性应回归各部门法的规范中。其次,承认了比特币作为商品或者财物的性质,是“一种特定的虚拟商品”,具有经济价值、具有财产属性。再次,禁止比特币的交易,要求清理取缔境内虚拟货币交易和代币发行融资平台,以防范和化解金融风险、维护金融稳定,但并未将其定义为违禁品,没有禁止个人持有。

由于只存在《民法典》第127条的指引性规定,是否允许使用法定货币买卖比特币,以及持有比特币应受到何种程度保护,在民法上仍然不明确。在我国法院的民事裁判中出现了“类案不同判”的现象。有判例认为,比特币可以作为商品买卖,当事人之间购买比特币的合同有效。在对比特币的不当得利返还和侵权保护态度上,法院认可比特币作为虚拟商品予以保护。58也有判例认为,买卖比特币、USDT等加密货币形成的债是非法债务,不受法律保护。59最高人民法院在指导性案例199号“高哲宇与深圳市云丝路创新发展基金企业、李斌申请撤销仲裁裁决案”中明确:仲裁裁决裁定被申请人赔偿与比特币等值的美元,再将美元折算成人民币,属于变相支持比特币与法定货币之间的兑付交易,违反了国家对虚拟货币金融监管的规定,违背了社会公共利益,人民法院应当裁定撤销仲裁裁决。60本案仲裁庭认为,双方有共同约定且双方将比特币视为有财产意义,未依照合同约定交付则构成违约;确定违约后应赔偿的具体金额,按比特币兑美元兑人民币汇率结算为人民币。法院对前者并未予以否认,而是从金融监管的角度否认了变相的比特币与法定货币之间的兑付交易。

否认流通性并不意味着同时否认其价值性。虽然比特币不具有货币的法定清偿属性,但存在财产价值。比特币等加密货币通过去中心化和分布式账本设计,无法随意删改,“具备权利客体特征,符合虚拟财产价值性、稀缺性、可支配性的构成要件,虽然不具备货币的合法性,但应赋予其作为虚拟财产或商品的合法属性”。61对于其在民法上的性质,首先,按照如上区分数据文件和数据信息,并在数据文件上设立绝对权的观点,在比特币上不成立所有权。比特币存储于区块链上,没有数据文件,与法律意义上的数据形态有本质区别,也并不能作为数据看待。62持币人掌握的公匙和私匙只能用于读取,而非数据文件本身。其次,与以Q币为代表的非加密虚拟货币不同,在比特币或稳定币上均不存在可以请求的对象,因而不符合债权的相对性,不成立债权。由于完全去中心化,无人管理和负责,比特币的价值基于共识机制确定,权利人所持有的单位数受到区块链上所有人的认可。比特币“去中心化特质并不要求发行人作为法律义务人之角色,在发行人缺失的语境下亦不存在与发行人或者任何第三人之间债之相对关系”。63而对于具有中心化发行环节的稳定币,“即使存在发行人,发行人也并不担保数字货币的兑现”,64也不存在债务人。再次,享有私匙即排他性权利,在区块链上的数据具有绝对权的性质。65在民法上应作为绝对性财产权。

刑法上对于比特币等加密货币是否应继续沿用以Q币为代表的非加密虚拟货币的传统路径来理解,也出现了“类案不同判”的现象。第一种路径是按照《刑法修正案(七)》出台后的思路,认为比特币等加密货币本质上属于一种电子数据,否定其财产属性,则盗窃比特币的行为构成非法获取计算机信息系统数据、非法控制计算机信息系统罪,66并未以侵犯财产罪进行处罚。第二种路径认为,比特币具有管理可能性、转移的可能性和价值性。犯罪行为的目的不限于为了获取虚拟货币所对应的公钥、私钥,这两者只是计算机系统随机生成的字母与数字的组合,其根本目的是通过公钥与私钥转移他人对虚拟货币的占有。67为了对所侵害的法益进行全面评价,可以按照盗窃、诈骗、敲诈勒索等财产犯罪处罚。还有路径认为,在计算机犯罪与财产犯罪之间存在想象竞合关系,按从一重处的规则,以财产犯罪处罚。68

在“闫某等非法拘禁案”中,被告闫某、吕某、张某、傅某到皮某、王某的住处,采用控制手机、限制自由的方式,殴打和威胁手段,迫使二人将持有的18.88个比特币、6466个天空币转入闫某等四人指定的账户内。在刑法上,该行为被认定为非法拘禁罪,关注对公民人身权利的侵害,而并未以抢劫罪这一财产犯罪处罚,即刑事法官并未承认比特币的财产属性。69但在民法上,法院认为“要获得比特币,既需要投入物质资本用于购置与维护具有相当算力的专用机器设备,支付机器运算损耗电力能源的相应对价,也需要耗费相当的时间成本,该过程及劳动产品的获得凝结了人类抽象的劳动力,同时比特币可以通过金钱作为对价进行转让,并产生经济收益”。因而比特币具有财产属性,非法获取他人虚拟货币的应当予以返还。70由于前置法供给不足、法律地位尚未明确,同一事实在刑法和民法的认定中也存在差异。

与作为债权的Q币等非加密货币相比,侵犯比特币等加密货币在刑法上是否成立财产犯罪仍应根据构成要件来确定。其一,比特币本身具有财产价值和财产属性,有成熟的流通机制,应属于刑法上财物的范畴。虽然最高人民法院第199号指导性案例反对比特币与法定货币的双向兑换,但即使未来我国的监管政策将比特币定义为违禁品,并禁止个人持有和交易,这也不成为其不适用财产犯罪相关罪名的理由。根据2013年最高人民法院、最高人民检察院《关于办理盗窃刑事案件适用法律若干问题的解释》(法释[2013]8号)第1条的规定:“盗窃毒品等违禁品,应当按照盗窃罪处理的,根据情节轻重量刑。”既然毒品等违禁品可以成为盗窃罪的对象,那么不论比特币等加密货币是否为违禁品,对其都可以按照财产犯罪处理。其二,是否成立财产犯罪还应考察是否符合财产犯罪的行为特征。比特币以区块链为底层技术,是以密码学和分布式账本等技术手段形成的新的资产类型,生成原理与传统虚拟货币有很大差异。比特币作为绝对性财产权,通过私匙即可以进行排他性支配。虽然私钥体现为代码或符号,但不应只将其视为数据本身。窃取私钥转移比特币的行为,可以使原权利人丧失对其的控制。即使用纸抄走他人的私钥,此时即建立新的支配,在转移财产并使他人遭受损失时即破坏旧的支配,符合“打破占有并建立占有”的基本结构,可以按盗窃罪处罚。

与Q币等不以区块链技术为基础的非法定数字货币不同,由于比特币等加密货币与法定货币的可转换性,及其作为中介在不同币种之间的可转换性,因而具有金融监管意义,还应考察其金融属性与是否可以适用货币、证券犯罪等规定。我国法律对货币和证券采取了较为严格的定义。基于比特币不是货币的前提,刑法上不应将其作为货币进行保护,不适用货币犯罪的规定。将比特币等加密货币认定为证券的规范依据仍然不足,由于《证券法》第2条所确认的适用范围较为狭窄,除股票、公司债券、存托凭证外尚未出现国务院依法认定为其他证券的情形,因而比特币等各种加密货币不属于证券的范畴,71即使具有价值性也不能作为有价证券看待,其ICO发行和交易中的行为不能进入证券的规制框架,刑法上也不适用证券犯罪的规定。社会上大量的涉数字货币犯罪通常只是将传统犯罪套上数字化外壳,或以代币发行作为噱头,判断其是否构成洗钱、非法集资、金融诈骗等犯罪仍应考察其是否符合相应罪名的构成要件。

来源:《清华法学》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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