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张帆:司法语境下的融贯:概念、对象与类型
管理员 发布时间:2024-04-08 08:57  点击:748

一、问题的提出与研究方法

在中西方法律界,融贯(coherence)是一个重要的概念,因为它不仅被视为立法和司法的美德之一,还会影响人们对法律本质的理解。1然而,什么是融贯?如果对这个概念缺乏清晰的认识,人们就很难对以下问题给出令人满意的答案:在何种含义上,融贯是一个值得追求的美德?难道在所有领域中,融贯都是可欲的吗?即便能够在“作为美德的融贯”(coherence as a virtue)上达成初步一致,但是,在面对更具体的冲突、对立或不一致时,人们仍可能遇到方法论上的困惑:究竟选择哪些方法才能实现一种所谓的“融贯”?运用这些技巧,真的能够达至一个被称为“融贯”的结果吗?实际上,对于很多法律方法层面的研究而言,融贯的概念总是一个需要被首先明确的前提性问题,然而,在很多讨论中,学者们或是对融贯的概念语焉不详,或是对它拥有极为不同(甚至对立)的理解。正是在这个意义上,融贯发挥着解释性概念(interpretive concept)的功能:人们一方面共享这个概念(concept),另一方面却争论着有关它的不同观念(conceptions)。

既然本文的任务是去阐释一个概念,那么,研究面临的首要问题就是分析方法的选择。不同于传统上“下定义”的做法,笔者没有将普遍的、抽象的、去语境化的概念分析作为自己的写作目标,而是希望理解概念依凭的特定背景或语境,并据此揭示不同评价性因素与事实性因素在概念内部的勾连机制与关联方式。这其实是一种做“厚概念”(thick concept)的方法。2据此,本文将融贯置于司法的特定语境中,并尝试透过裁判的“棱镜”去建构一个有关融贯的最佳观念。另外,这种聚焦于司法语境的处理方式一方面可以使讨论更为集中,更容易凸显难题;另一方面其可以更好地借助既有资源,因为既有讨论更多集中在司法或法律推理的融贯问题上。当然,本文在必要之处也会涉及立法中的融贯问题。

后文分为以下几个部分:第二部分将完成两个准备性工作,首先是确立融贯的概念并揭示其规范性内核,因为在建构一个适当的观念时,这是最基础的部分。其次,第二部分将通过引入“基地”(base)这个范畴来反驳一种观点,即司法语境下的融贯仅仅是认知融贯在司法领域内的直接适用。这种反驳将使独立讨论司法融贯变得可能。第三部分会更仔细地讨论作为融贯对象的“基地”。从规范分类的角度看,基地包括了规则和原则。不过,通过对象的差异化,本文的视域将最终汇聚于(法律)原则的融贯,因为相较于法律规则,原则才是融贯概念更加适宜的“舞台”。第四部分和第五部分将区分出(原则)融贯的两个主要类型,即内在融贯与外在融贯,并据此探析融贯概念的深层结构和困扰融贯的真正难题。最后两部分是本文的重点。

二、两个准备性工作

(一)融贯的概念

通常认为,如果某些信念、思想或理论相互契合在一起,相互支持,可以被理解,且导源于或者表达了一个单一的且统一的观点,那么,这些信念、思想或理论就是融贯的。相反,如果某些信念、思想或理论是不可被理解的、不一致的、被临时建构起来的、碎片化的、杂乱无章的,或者包含了彼此无关的和不相互支持的要素,那么,这些信念、思想或理论就是不融贯的。为了更精确地阐释融贯的概念,有学者甚至提出了若干标准。信念、思想或理论能够满足的标准越多,就越融贯。3

在日常交流中,虽然上述理解足以消除大部分困惑,但是,如果细究起来,很多表述其实都难以避免争议。例如,虽然历史上的理性主义的融贯论通常被认为源于某个单一的且统一的原则,但是,现代规范性的融贯理论反对一元论,趋向于多元化。4然而,就像在政治哲学中那样,虽然人们对正义的概念争论不休,但是,这个领域的发展依然欣欣向荣;同样,对法律哲学而言,人们也不需要完全依赖一个毫无争议的融贯概念,而且后文也不致力于找寻并证立这种抽象的描述。不过,既然本文是在讨论一个概念问题,那么,正视并发掘概念的规范性内核就是必要的,因为这样做不仅会确立一个暂时的理论支点以推动讨论的深化,还可以通过最佳化阐释这个规范性内核来建构一个有关融贯的最佳观念。5

在概念层面,人们大体在方法论维度与本体论维度上阐释融贯。就方法论维度而言,即便相关要素之间存在(初步的)矛盾、冲突或逻辑上的不一致等,但是,只要人们能够通过特定方法(如反思性均衡、一般均衡、词典排列、确立范围和优先性排序等)来消除这些问题,换言之,只要诸要素之间最终能够形成一种无矛盾的、不冲突的或逻辑一致的状态(为了方便起见,这种状态可以被统称为“内部结构化”),那么,这些要素就仍可被视为满足了融贯的要求,也就是实现了一种结果意义上的本体论融贯。由此,方法论维度的融贯也被称为“适用上的融贯”。本体论意义上的融贯并不强调方法上的重要性,而是更加重视一种静态的、结构上的特定关系。因此,本体论意义上的融贯(虽不必然但通常)预设了一种内部结构化,并将之视为融贯概念最关键的规范性内核。

必须承认,上述讨论是非常初步的和简单的,因为相关概念(如内部结构化)仍需得到更加精致的阐释,而且概念与概念之间的关系(如内部结构化是否能够完全支撑融贯的概念)也需进一步得到明晰。因此,这里的论述只是为后面的讨论确立一个初步的起点和一个共享的平台,即一个以内部结构化为规范性内核的、抽象的融贯概念。有关这一概念的最佳阐释将留待后文展开。不过,在此之前,我们有必要预先消除萦绕在外围的部分迷雾。其中一个误解便是认为哲学认识论中的融贯论(即认知融贯论)可以直接被适用于司法领域。6

(二)基地的理论意义

在哲学领域,认知融贯论是指证成(justification)只涉及信念之间的相互关系,并且一个集合内信念之间的相互融贯证成了那些作为集合元素的信念。虽然从广义上说,一个判决或一个法律命题也可以被视为一个信念,但是,不同于认知融贯论对证成的关注,司法的核心是真值(truth)问题,即“一个司法判决怎样才是正确的(soundness)”或者“什么使得一个法律命题为真”。7由于受到认知缺陷等不利因素的影响,一个被证成的信念并不必然为真,或者说其依然可能为假,因此,认知融贯论难以被直接适用于司法领域。简言之,认知融贯论与司法融贯论其实各有其不同的关注点。除此以外,我们还需要注意另一个重要因素即“基地”8的存在。根据既有的讨论,基地主要是指融贯针对的最原始对象或材料,也就是需要被融贯的那个(些)东西。9基地的内容问题将在后文得到讨论,这里我们首先关注基地对于融贯论的整体意义。

对于这个问题,拉兹正确地指出,正是基地赋予融贯论以法律属性。在他看来,虽然认知融贯论允许将个人的信念集合视为基地,但是,在司法领域中,基地的内涵并非如此,即便是法律信念,也不能被视为基地。原因在于,这样做不仅会使司法实践更加依赖于个体和主观性,从而更容易受到认知缺陷的影响,还会让法律变得太过于个人化。实际上,在司法实践中,对于所有信念持有者而言,基地必须是相同的,否则根本无法构成同一个法律体系。一个能够和基地最佳融贯的裁判可能不会与法官个人相信的其他命题相融贯。据此,法律理论其实是内含劳动分工的:基地保证了法律理论与法律的具体实体相联系,融贯检验则提供了合理性成分,“它们能让我们把法律视为一种那个管理国家事务之行为的合理体系”。10

从理论建构的角度而言,基地的意义是显著的,因为它最大限度地避免了融贯的主观性。相较于纯粹的认知融贯,这凸显了司法融贯的独特对象,即一个融贯的或能够(通过特定方法)变得融贯的基地。另外,基地的另一重意义在于,如果司法实践意在确保一个正确的或为真的司法判决,那么,基地就是司法判决必须融贯地依据的最原始对象。11很难想象,一个别扭地与基地相“符合”的判决能够最终被证明为真。不过,鉴于“依据”或“符合”这一论题通常是裁判理论的研究对象或法律方法研究关注的对象,而且相关论述颇丰,本文不再讨论,而是将视域主要集中于基地本身的融贯问题。12

总之,基地的引入使得司法融贯能够区别于纯粹的认知融贯。由于着眼于信念之间的相互证成,因此认知融贯并不需要“基地”这个概念。然而,司法的目标并非证成,而是求真。其中,两种主要的融贯类型都是以基地为核心的。一种融贯针对基地本身,也就是说,构成基地的诸要素之间必须是融贯的,或者可以被变得融贯;另一种融贯主要着眼于推理过程或裁判过程,也就是说,一个法律命题只有在融贯地源于一个基地的情况下,才可能(尽管并不必然)为真。从下文可知,虽然基地本身的融贯并不能单独确保法律命题的真值,13但是,如果基地本身是融贯的,而一个法律命题的真值又能够融贯地导源于这个基地,那么,该命题就拥有了双重融贯性。

三、基地的内容

本文仅关注基地本身的融贯。接下来的问题便是:基地的内容包括什么?由于内容问题直接关乎融贯的类型化,因此,下文将首先予以讨论。

(一)既有的讨论

无论具体内容包括哪些要素,可以肯定的是,基地是指需要被融贯的对象,也就是融贯针对的那些东西。几乎所有人都会同意,从一般法理学的角度来看,基地(至少)包括了宪法、制定法和判例(为了方便起见,下文称这些内容为“狭义的基地”)。然而,这个薄弱的共识依然无法避免一些争议。其中,论辩最为激烈之处在于:基地还可能包括什么?它会包括政治道德原则吗?

极端的自然法理论完全质疑基地存在的正当性与合法性,因为它主张法律仅是由道德和正义原则融贯地构成的。虽然该理论是一种较为纯粹的融贯论,但是,因为其同时否认了基地的意义,所以并非适格的答案。与极端的自然法理论相对立,拉兹的渊源命题认为,由于法律仅仅包括那些以渊源为基础的法律(即宪法、制定法和判例),因此,在基地之中并无任何政治道德原则存在的空间。另外,由于立法权威可能创制一种不融贯的“大杂烩”,因此,来源命题也并非融贯论的一种。14

除了这两个较为极端的理论主张之外,一些学者尝试调和以上对立。例如,以萨托里乌斯(Sartorius)为代表的实证主义的纯粹融贯论者认为,除了狭义的基地之外,法律还包括那些与狭义基地相融贯的原则和政策。因此,任何导源于原则、政策和狭义基地的规范均为法律。15从论证模式来看,该理论类似于罗尔斯早期提出的反思的均衡理论。16与慎思判断一样,萨托里乌斯认为,制定法和先例始终处于一个基础的、优先的或被符合的地位,原则和政策必须融贯地与它们相符合。正是由于引入了原则和政策,该理论才避免了单纯依赖狭义基地可能导致的“大杂烩”的结果。同时,因为强调原则和政策必须融贯地导源于拥有基础性或优先性的狭义的基地,所以该理论不但承认了基地的重要性,而且也是一个适格的融贯论。

不过,值得注意的是,上述融贯论仅支持一种部分的融贯,或者更具体地说,它只是一种纵向的融贯理论。首先,根据萨托里乌斯的表述,原则、政策与狭义的基地之间存在一种单向导源的融贯关系。不过,由于宪法、制定法或判例来源于现实的政治或立法权威,因此,狭义基地内部实难构成一个融贯的整体。如此一来,即使原则或政策能够融贯地导源于狭义的基地,但由于狭义基地的杂乱性,原则或政策的内部也难以确保形成一种融贯的关联关系。正是在这个意义上,如果我们将导源视为一种纵向关系,将同类规范之间的关联视为一种横向关系,那么,原则、政策与狭义基地之间最多满足纵向的融贯,而难以(必然)保证一种横向的融贯。这种结构就类似于不同地块上长出不同的树木。

其次,或许更为重要的是,仅从萨托里乌斯的表述来看,他似乎既没有将原则或政策视为一个集群性的存在,也没有特别强调狭义基地内部的多元化,而是倾向于将这些范畴统一视为若干个单向导源的单一的理论“极点”。由于忽视或悬置了诸种规范内部可能存在的复杂关系,萨托里乌斯自然也就不会进一步关注横向的融贯。

综合以上讨论,对于基地的内容问题,本文当然会承认一个最低限度的共识,即狭义的基地。不过,考虑到对融贯的包容,本文认为,还需要将原则或政策纳入研究视野之中。由此,我们可以建构一个广义基地的概念,其内容既包括宪法、制定法和判例,也包括诸如原则或政策之类的规范类型。于是,接下来我们必须面对的问题就是,这些构成了广义基地的要素是否能够融贯,是否需要被融贯地对待,以及如何才能实现融贯。不过,下文将选择一个更为传统的区分,即法律规则和(法律)原则,来重构并统合基地的内容。换言之,基地可以被视为法律规则和(法律)原则的集合。

这样处理的理由在于:第一,这种重构可以使本文更好地借助既有的理论资源,因为很多讨论都是基于这对二元范畴展开的。第二,这种重构也考虑到了行文的便利。与其每次都列举式地提及宪法、制定法、判例、原则和政策,我们不如采用规则和原则这种更加简洁的区分来避免上述较为杂乱的、基于最原始法律形式的理论表述。第三,这种区分不会与本文之前对基地的界定相冲突,因为规则或原则依然可能是未经融贯检验的原始资料。第四,或许更为重要的是,这种区分能够避免一种模糊的重合。例如,根据萨托里乌斯的区分,狭义的基地在概念上并不同于原则和政策,但是,如果我们承认宪法和制定法既包括规则也包括原则,那么,又该如何理解他所谓的单向导源关系呢?原则与原则之间应当如何单向地导源呢?难道在这些原则之间,存在着某种类型上的差异吗?仅从萨托里乌斯的表述来看,人们很难发现其中的重要不同。实际上,本文采取的处理方式与其说是重构,不如说是研究视角的转换。

(二)法律规则与融贯

本文首先聚焦法律规则。经过多年的讨论,人们对规则的某些特点达成了基本共识:从理论上说,规则必须将全部例外列举出来,以便作出补充说明。补充说明越多,特定规则的表述就越准确。17也就是说,法律规则是一种明确的(specific)规范,18或者说是一种只能被实现或不被实现的规范。如果一条规则有效,那么,该规则要求的内容就应当被不多不少地做到,而没有实现程度不同的问题。由此,规则之间便可能存在冲突。如果融贯被视为一种不冲突、不零碎、不杂乱的美德,那么,初看起来,各个法律规则之间是无法融贯的。

然而,法律规则在现实中总是会(至少在形式上)形成一个比较和谐的体系性存在,即法律体系。之所以如此,其中一个重要的原因就在于存在一些能够化解冲突的方法和规则,如“新法优于旧法”“上位法优于下位法”“特别法优于普通法”等。由于这些方法和规则的存在,虽然在规则的适用过程中依然可能发生规则之间的对立或冲突,但是,法律人总是可以根据一些方法和冲突规则化解大部分的难题。因此,如果诸规则之间可以在形式上构成一个完整的体系,而且规则在适用过程中也可以避免绝大多数冲突,那么,法律规则便拥有一种较弱的融贯性。不过,需要特别注意的是,由于这种意义上的融贯通常就是“体系性”的代名词,19法律人又极少去质疑(作为一个整体的)规则的体系性,再加上弱的融贯性似乎从来没有成为一个司法融贯论的难题,因此,本文不再关注规则的融贯问题。20

(三)法律原则与融贯

尽管规则和原则同为基地的重要成员,但是相较于规则,法律原则与融贯契合度最高。这一点似乎没有太大争议。21例如,在拉兹看来,法律原则越统一,基地就越融贯。22相较于拉兹,德沃金更加强调原则的融贯。在他看来,裁判的原则一贯性要求法官必须尽可能地根据下面这个预设来辨识法律上的权利与义务:只要有可能,法官就需要预设法律由关于公平、正义与正当程序的一组融贯原则构成,而且法律要求法官在新的案件中执行这些原则,从而使每个人的情况根据相同标准都是符合公平与正义的。23

就目前的讨论来看,学者们大多同意法律原则拥有三个最基本的属性:第一,法律原则是多样化的。虽然在某些特殊情况下,某一案件只关涉一个法律原则,但是,在大多数案件里,法官会发现有多个可供选择的法律原则。正是在这个意义上,原则被允许以一种集群的形态出现。第二,原则之间可能存在冲突。对某一案件而言,集群中的多个原则之间并非处于平行地位,而是以相互交叉的方式存在着或明或暗的对抗关系。第三,最为重要的一点是,法律原则具有“强度”或“分量”的面向。24由于在相互交叉且存在冲突的多个法律原则之间,某个原则会具有更重的分量,因此,在可能的冲突中,分量较重的原则就能够压倒分量较轻者。只有在进行通盘考量之后,法官才能选择最具强度的原则来作出判决。既然需要“通盘考虑”,那么,法官在裁判时就可能涉及原则与原则之间的关系。实际上,从上文的引述来看,无论是德沃金还是拉兹,他们均强调了某个原则集群内部的相互融贯关系。为了方便起见,本文称之为“内在融贯”。25需要特别指出的是,内在融贯只针对原则(集群)。26

除内在融贯之外,还存在一种外在融贯。所谓“外在”,主要指原则集群需要融贯地符合既有的法律体系或法律实践。否则,原则很可能会失去其形式上的合法性。需要注意的是,这里的“原则”主要(但并非仅仅)针对的是那些非实在法意义上的政治道德原则。虽然这些原则并没有得到立法或判例的制度性承认,却依然有资格决定法律命题的真值。

以上有关(原则的)内在融贯与外在融贯的区分仅为概要,目的是为下文确立一个基本的讨论框架。同时为了避免重复,以上讨论仅提及而未深化相关概念。下文将分别聚焦这两种类型的融贯。

来源:《法制与社会发展》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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