通过聚众斗殴实施的犯罪案件在司法实践中较为常见，由于聚众斗殴与正当防卫在事实关联和行为表现上往往存在一定程度的重合，因而斗殴行为与防卫行为往往混杂在一起，致使聚众斗殴罪与正当防卫在司法认定上呈现出一定复杂性。关于聚众斗殴过程中究竟能否成立正当防卫，理论界与实务界均存在不少争议，因而有必要对聚众斗殴场合下正当防卫认定的相关争议问题进行梳理，进一步明确二者在具体案件中的识别性标准，通过聚众斗殴与正当防卫教义学层面的分析，为后期的司法适用提供有益性参照。
一、问题的提出：聚众斗殴与正当防卫的实践争议
(一)现实案例引发的争议
常熟市A公司法定代表人徐某某经他人介绍多次前往澳门赌博，并欠下曾某等人高额赌债，后曾某亲自或派人多次向其讨要该笔赌债，但却均未成功。之后，徐某某、曾某分别指派何某、杨某二人为各自代表进行会面，就该笔债务后续偿还问题展开谈判，但最终双方还是未能达成一致意见，不欢而散。当日中午，何某与杨某、曾某互通电话，通话过程中双方言语上互有挑衅，多次恶语相向。何某与曾某发生言语冲突并完成通话后，由于意识到可能会发生进一步的冲突，何某三次打电话给张某，后张某纠集多人至A公司，与此同时何某着手准备菜刀等工具，在张某纠集多人到达公司后，何某遂告知一会有人上门讨债，可能要打架，并嘱咐相关人员准备好工具。在相关工具准备完毕、部分人员布置就位后，何某再次主动拨打曾某电话，声称“钱就在公司，有本事你就来拿，就怕你有命来拿，没有命来花”。在言语的刺激和挑衅下，双方矛盾逐渐升级激化，曾某随即纠集杨某等26人持刀赶至公司与何某手下多人进行斗殴，事件最终造成何某及对方龚某、胡某共3人轻微伤，A公司部分物品毁损。
就本案而言，关于被动应战的何某一方在刑法上应该如何对其定性，究竟是成立正当防卫还是聚众斗殴罪，产生了诸多争议。在法庭上，公诉人与辩护人围绕本案事实，针对本案事件起因、斗殴时间、斗殴地点、自保节制等四个方面内容展开了激烈辩论。关于本案的处理结论，该案经过一审、二审后又发回重审，法院对于何某罪名的认定并未改变，仅仅在量刑上发生了变化。常熟市人民法院作出一审判决，判决被告人何某等人聚众斗殴罪成立，判处何某一年六个月的有期徒刑，认定其行为不属于“正当防卫”。主要的裁判理由在于：首先，该案系因赌债纠纷这一非法利益所实施的斗殴行为，事件起因具有明显的非正当性；其次，双方在谈判未果情形下互有言语挑衅，导致矛盾激化升级，何某方在人员到位、工具齐备的情况下仍然主动拨打电话激化矛盾，应当认定该方主观上并无防卫目的，相反具有与曾某方互殴的主观故意；最后，何某一方在对方上门打斗之前，在能够有效避免打斗的情况下未能采取相关措施进行躲避，反而是纠集众人并持刀等待，主观上对斗殴持积极态度。
(二)实践个案引发的争议梳理
不可否认的是，聚众斗殴犯罪研究中的一个重要理论争议点就是聚众斗殴与正当防卫的性质辨析问题，这也是长期以来司法实践迫切需要解决的难点问题。在前述案例中，控辩双方争辩涉及的主要争议点，最终仍需落脚到聚众斗殴与正当防卫在司法层面的规范识别上。核心争论点在于，主动进行言语挑衅但被动参与到斗殴之中的行为人一方，其事先准备菜刀等工具的行为能否阻却正当防卫的成立？在正当防卫作为热议话题的背景下，学界关于如何准确界定聚众斗殴与正当防卫的讨论，使得围绕被动一方事先准备工具进行反击的行为定性这个聚讼纷纭的争议问题再次被提出。
笔者认为，就前述案情而言，争论焦点主要包括以下几个方面：第一，本案系双方因赌债纠纷所引起，体现了涉案双方对非法利益的追逐，案发起因的非法性客观存在，这是否阻却正当防卫起因要件的成立？第二，何某方主动激化矛盾的挑衅性语言以及面对可能遭受的不法侵害积极准备菜刀的行为，是否认定其主观上具有斗殴意图，从而否定正当防卫成立的主观要件？第三，在本案中曾某方人员主动持刀闯入何某方单位办公场所，案发地点位于何某方的公司内，能否认定曾某方实施不法侵害，从而肯定何某一方的正当防卫？
关于案件的定性方面学界讨论各有侧重，大部分学者认同本案双方均成立聚众斗殴罪，且何某一方不成立正当防卫的处理意见。例如陈兴良教授提出，“考察被动方的行为是聚众斗殴还是正当防卫，应当从起因是否合法、目的是否正当以及手段是否相当这三个方面进行分析”，何某一方早有预料，事先准备刀具，其行为并不符合正当防卫起因合法性要件。另有论者从防卫方是否具有回避义务着手，认为要求何某方履行回避义务不具有法律依据，缺乏合理性，何某方未被认定为正当防卫，原因在于其自始存在的斗殴意识否定了防卫意思。还有论者提及，真正排除何某方成立正当防卫的原因在于，何某一方未履行回避和消极防御义务,且在主观方面不具备对不法侵害的防卫意图。与之不同的是，也不乏少部分学者认为何某一方在本案中的行为应定性为正当防卫。例如，有学者提出何某一方在预感危险来临之际采用了对社会妨害最小的戒备方式，且戒备地点限定在办公室区域，从社会可容忍的程度、实施打斗的场所、普通人的公平正义感等方面来对本案综合评判，从而得出何某一方的行为应系正当防卫。从中可见，无论是实务界抑或是理论界，通常采用一种全有或全无的判断模式来对聚众斗殴与正当防卫二者进行界分，用互殴概念的生成来绝对否定正当防卫的成立，并侧重单一地从行为人主观方面的斗殴意图与防卫意图的判别来进行界分，理论上识别标准的分散性和非体系性带来了司法实践处理此类案件的差异化特征。
实践中斗殴的行为样态存在多样性，斗殴情形的存在究竟能否排除正当防卫的成立，以及斗殴在何种情形下能够成立正当防卫、斗殴过程中判定正当防卫成立的实质化标准应当如何确立等问题尚不明确，这些都是本案所引发的思考之处。深入检视上述关于本案何某一方正当防卫成立与否的区分争议，可以窥见在部分聚众斗殴案件的复杂情形下，司法实务界和学界对于正当防卫成立标准的把握存在相当程度的认知差异，争议双方说理和立论侧重于阐述正当防卫的不同层面问题，无论是主观方面的防卫意图、防卫认识，还是客观方面的防卫起因、防卫手段，均旨在从自己的结论中对斗殴中的正当防卫成立与否进行验证式判断。
例如，在本案案件审理环节，辩方主张被告方成立正当防卫的主要依据在于，客观侵害并非被告方的行为招致产生，不能将其认定为挑唆防卫；而检方和法院虽然考虑了斗殴的起因，但认为被告一方主观上的斗殴意图和不正当目的较为明显，因而认为与正当防卫的防卫意图不符合。由此可见，控辩双方在正当防卫的判断标准上存在主观方面与客观方面的明显差异，辩方倾向于通过肯定曾某方侵害起因的非正当性以及否定自招行为的非法性，来论证己方构成正当防卫的合理性；而控方的更多关注点则主要集中在何某等人主观的防卫意图、斗殴意图的有无层面，通过论证其存在斗殴的主观意图，以此否定正当防卫成立的要件满足。
而在学界的认识层面，可以看出学者们对本案何某一方的行为定性也存在较大的观点差异，立论点散见于防卫意图、防卫起因、回避义务、自招损害行为认定等内容。这也反映出学界对于正当防卫主客观判断标准的内涵、判断层级、相互关系、衔接适用等方面均存在一定程度上的理解分歧，造成这种分歧的原因一方面是因为具体个案中事实与情节的复杂化，另一方面还在于聚众斗殴情形下正当防卫成立的判断基准及其界分方法还不够明晰，需要在理论层面予以进一步厘清。
二、聚众斗殴行为与正当防卫的关系辨析
（一）正当防卫实质标准与聚众斗殴的关系
在聚众斗殴场合下可否成立正当防卫，以及如何对正当防卫进行准确认定与识别，从本质上需要首先探究正当防卫成立的实质标准，并结合聚众斗殴罪的构成特征，在对二者的主客观构成要素进行特征提取的基础上，再结合个案情节予以类型化界分，如此，应为实现聚众斗殴行为与正当防卫精准化识别的有效路径。在审查过程中，尤其要吃透法律精神，以社会公平正义理念为引导，尤其要把法理与情理结合起来。以往实践中正当防卫成为“僵尸条款”，其核心原因在于往往把形式评价当作实质评价，一旦出现危害后果往往作为犯罪论处。有学者呼吁正当防卫判定时应引入“社会之法”，即充分考虑社会经验，避免唯结果论。应无异议的是，在具体辨析正当防卫还是聚众斗殴罪时，聚众斗殴行为呈现的客观事实与正当防卫的规范成立条件能否无缝对接，是事理与法理充分对照的过程，需要通过事实要素与规范基准的彼此契合，才能最终在规范层面认定正当防卫的成立。
正当防卫既可以阻却违法，也可以阻却责任。该论断是从体系定位层面的思考，仍未涉及正当防卫权本身。正当防卫条款的设置，其背后隐藏的核心立法意旨或者制度初衷在于，鼓励和提倡广大公民在面对正在进行的不法侵害时，以“法不向不法让步”的方式进行合法权益的保护，通过私力救济的方式来保护国家、公共利益、自身或者他人合法权益，赋予公民同不法侵害作斗争的法律武器，打消由此带来的责任负担的后顾之忧。基于自我利益防卫与国家社会利益防卫的二元界分，有学者对防卫权的根据细分为私权保护与社会连带理论。在防卫权的成立之下，法治治理模式的倡导必然要求私权防卫的条件限定。我国刑法学界通说认为，正当防卫的成立必须同时满足以下五个条件：起因条件为存在现实的不法侵害；时间条件为不法侵害正在发生；对象条件为必须对不法侵害人本人实施；主观条件为必须具备防卫意图，主要包括防卫认识与防卫目的两方面内容；限度条件为不能明显超过必要限度造成重大损害。而且，这五个要件作为综合性构成，必须形成封闭体系，在整体成立的情形下才能证成正当防卫。
从静态层面来说，典型的聚众斗殴行为与正当防卫在主观目的、行为手段、伤害意图产生时间等方面具有明显的区隔性，因而彼此之间的差异性较为清晰。但是实践中非典型聚众斗殴行为并不鲜见，斗殴行为在过程呈现和物理危害结果上均表现为对行为人人身造成直接伤害，将双方的“打斗”不加区分地作为“斗殴”，导致正当防卫外在表现出的“不法伤害”极易与聚众斗殴场合下的“加害行为”发生混淆。因而要真正将聚众斗殴与正当防卫行为有效区分开来，需要厘清二者之间的成立关系，需对正当防卫成立的主客观条件作更为细致的解读。
针对以聚众斗殴为外观的人身伤害行为能否被认定为正当防卫，单纯依靠正当防卫单一成立要件孤立判断难免出现不周延之处，需要将正当防卫五大成立条件作为系统性的整体看待，以要件符合性来作为合法合理的评价标准。但现实是，实践中根据对象条件、限度条件往往难以对二者进行准确界分，从表现的理论定性争议看，主要讨论点仍然集中在正当防卫的起因条件、主观条件以及时间条件上，这也通常是实务界准确区分聚众斗殴与正当防卫二者的主要考量要素。基于此，笔者重点对上述三项条件进行内涵阐释，从而对规范识别聚众斗殴与正当防卫、化解定性争议有一良好的法理基础。
1.正当防卫起因条件与聚众斗殴加害行为
存在现实的不法侵害是行为人实施正当防卫行为的前提和起因，二者之间是“因”与“果”的关系。但并非所有不法侵害都能当然地引起正当防卫，还必须对其外延予以一定的限定，此处的“不法侵害”是指某种行为具有侵害性（社会危害性）并且达到一定紧迫程度，对某种权益作出违反法律规定的侵袭与损害。有学者直接指出，“不法侵害”是行为人的人身危险性，防卫对象不是行为，而是具体的行为人。由于正当防卫并非依赖公权力进行救济，因而在法治环境下允许私力救济必须有所限制，对作为正当防卫起因的“不法侵害”不可能泛化到所有的违法情形，因而在规范条件中需同时具备不法性、侵害性和现实紧迫性。
如何理解不法侵害中的“不法”，是正当防卫成立的前置性问题，对此，理论界的认识基本一致。一般认为，“不法”与非法、违法等词同义，不法就是行为人实施了为现行法律所禁止，并给他人合法权益带来损害的行为。一般认为，不法侵害的范围主要包括犯罪，另外除犯罪以外对于已然形成侵害性的一般违法行为同样也能实行正当防卫。在法教义学的视域下，教义学当然需要立足于语言分析，但是也要超越语言分析。实际上，不是所有犯罪和一般违法行为都能成为正当防卫的“不法侵害”，还需要审视不法侵害实质背后的危险，同时结合防卫权来确定其内涵与外延。另外，不法侵害最重要的是要具备“侵害”属性，能够对法益产生侵害和威胁，而且该种侵害具有防卫行为的介入必要。
就聚众斗殴而言，斗殴本就有殴打之意，是一种以攻击身体为指向的行为，但并非一切针对人身的侵害和施加的强制力都能界定为殴打，其还必须达到一定的暴力程度。由于斗殴所具备的人身伤害属性，参与聚众斗殴的人员所实施的暴力行为都有可能转化为犯罪行为或一般违法行为，具备不法性。一旦斗殴人员所实施的暴力行为现实地作用于行为人，给他人的合法权益带来了侵害和威胁，便足以构成正当防卫的起因条件。也正是由于聚众斗殴双方都具有使用暴力加害对方的主观意图，任何一方对他人的人身权益均持不保护的消极心理。当前司法实践中采用“起因是否有责”“防卫是否不得已”的区分标准较为普遍，但有论者认为其虽具有极强的操作性，却过于简单与绝对，未能深入探求案情，甚至与立法精神有一定背离，使得防卫案件往往以相互斗殴结案。
2.正当防卫主观条件与聚众斗殴加害意图
防卫的主观要件对正当防卫的规范认定意义重大，正是由于防卫行为人基于保护合法权益的主观意图，二者结合使得正当防卫确立了排除犯罪性行为的属性。但是，究竟行为人是防卫意图还是加害意图，往往难以划定清晰的界限。“防卫意图这个主观要件已然成为正当防卫理论中的薄弱环节，司法实践也长期忽视防卫意图的评价功能。”正当防卫成立的主观条件要求行为人必须具备防卫意图，只有认识到我国刑法中的正当防卫乃主观防卫意图和客观防卫行为的统一，才能既坚守主客观相统一的原则，又方能厘清阻却刑事不法的实质根据。从规范意义层面而言，有学者认为，防卫意图主要集中于防卫意志层面，系制止不法侵害的愿望或者追求。一般而言，防卫意图作为行为人行为时的心理态度，主要聚焦于行为人的防卫认识和防卫意志，系在行为人明确认识到不法侵害正在发生的前提之下，通过防卫意志支配而实施针对不法侵害行为的过程体现。
我国刑法通说明确坚持“防卫意思必要说”，即行为人不仅要有防卫认识,而且还必须具有防卫目的。马克昌教授认为，互殴行为、挑拨防卫以及偶然防卫之所以不能认定为正当防卫，原因在于这几类行为均不符合正当防卫成立的主观条件。例如，在防卫挑拨行为中，行为人并非出于防卫意图，相反出于侵害的意图故意挑拨他人对自己实施侵害，从而假借“正当防卫”之名行侵害之实，其实质是利用正当防卫在规范层面的正向评价实施事前预谋的犯罪活动，因而不能将此类行为按照正当防卫予以处理。在互相斗殴场合中，斗殴双方均有伤害对方的故意，在加害目的的指引下积极实施侵害行为，并不存在主观上制止不法侵害的合法目的，故互殴双方均不享有主张正当防卫的权利。除上述两种情形以外，实践中还存在“故意侵害却偶然达到防卫效果（偶然防卫）”“防卫行为转化为故意侵害行为（侵害转化）”的特殊情形，因其主观要件的非对应性，同样不能以正当防卫进行规范认定。由此可见，防卫意图是认定正当防卫必不可少的要件，这也是与其他客观上具有正当防卫效果但主观上不具有防卫目的的行为相区离时应重点考虑的条件。
在此前提下，传统理论对上述问题的认识也直接影响了聚众斗殴场合下的正当防卫认定思路，刑法学界对于防卫意图的界定十分严格，往往主要借助于“防卫意图”这一要素来实现正当防卫与其他具有相似外观行为的区分，因此无论对事实认定还是法律适用都产生了深远影响。按照此种逻辑思路，聚众斗殴主观上并不具备防卫意图，斗殴双方往往为了追求非法物质利益和精神满足基于互相伤害的故意进行殴斗，而并非通过防卫行为来有效制止不法侵害行为的发生，所以应当排除正当防卫的成立。例如有学者提出，“互殴是参与者在伤害故意和斗殴意图的支配下所实施的互相伤害的行为。斗殴意图是指基于欺凌、报复、逞强斗狠、寻求刺激等动机而去主动挑起斗殴或积极参与斗殴的主观心理态度。”
而事实上，理论上在恪守“意图中心论”的判断标准的同时，也造成了正当防卫在现实中的认定困难，致使部分行为游走在正当防卫和互相斗殴之间，过度强调主观上的斗殴意图来排斥正当防卫的成立，进而带来一定的消极影响。不可否定的是，攻击意图之中往往包含了防卫意图在内。伤害故意与防卫意图作为不同的主观心态，在认识与意志因素上同样可以并存。正是基于此，有学者认为，“传统理论以伤害故意、报复动机、事先有无斗殴意图等作为认定互殴的标准，这种‘意图中心论’的立场不具有可操作性，无法解决互殴的泛化问题。”显见的是，单纯依靠对行为人主观上斗殴意图的评价来与正当防卫行为进行区分，难以在复杂个案的法律适用中取得普适性的实际效果。
3.正当防卫时间条件与聚众斗殴的及时性
所谓正当防卫成立的时间条件是指，正当防卫必须面临“正在进行的不法侵害”才能得以实施，只有在该段时间内实施防卫行为才具有合法正当属性。因此，如何理解“正在进行的不法侵害”，划定不法侵害开始和结束节点，事关正当防卫适时与否的判断，直接决定行为人的防卫行为是否合法。
我国刑法学界一般认为，“正在进行的不法侵害”通常意义上包含两方面的内容：其一，必须存在现实的不法侵害，而不是行为人主观推测和臆想出来的；其二，不法侵害必须处于进行过程中（实行阶段），而非尚未发生或者已经结束。根据这一时机条件，如果防卫人在不法侵害尚未发生或不法侵害已经结束时采取防卫行为，那么不应认定其为防卫适时，此时只能否定正当防卫的成立。从侵害着手—侵害继续—侵害结束的过程来看，是一个在时间上的持续状态和不断发展的过程。但是，由于不法侵害的手段、强度、侵害合法权益的性质以及不法侵害人的主观罪过存在差异，不法侵害的着手和结束难以划定笼统的标准。
由于防卫时间的确立关乎聚众斗殴中正当防卫的把握认定，只有针对“正在进行的”不法侵害进行防卫，才有成立正当防卫的可能。聚众斗殴能否成立正当防卫，需要结合时间上的及时性进行判断。就实践情形而言，多数情况下在斗殴过程中先动手的一方应排除成立正当防卫的可能。理由在于，若对方尚未着手实行不法侵害，行为人却先于殴打之前预先加以打击，属于“事前防卫”；若行为人主观上存在认识错误，个人臆想、主观猜测对方可能实施不法侵害，在错误认识之下先行动手实施打击，则为“假想防卫”；无论是事前防卫还是假想防卫，均不符合正当防卫成立的时间条件。但也存在特殊情形，尽管不法侵害尚未完全着手实行，当侵害法益的危险已经迫在眉睫、千钧一发，此时面临不法侵害威胁的行为人采取先发制人的手段消除危险时，基于防卫必要性与有效性的考虑，此时理当认可成立正当防卫。另外在斗殴中，若不法侵害已经结束，或行为人被制服、丧失侵害能力，除部分能够挽回损失的财产性犯罪以外，此时再进行反击则难以认定其防卫适时，属于典型的事后防卫。从中不难看出，正当防卫的时间条件并非机械僵化的要求，不同情形下的要求并不相同，因而在聚众斗殴能否成立正当防卫的判断中，也需要对其时间上的及时与否进行具体的个别化判断。
（二）聚众斗殴与正当防卫并不是互斥关系
正当防卫是我国刑法规定的阻却犯罪成立的法定事由，但从现实情况来看，正当防卫的认定仍然整体上持保守态度，具体牵涉聚众斗殴的正当防卫认定时就更是如此。部分司法机关认为，由于双方共同参与到斗殴之中，便当然地否定后动手一方的防卫性质，存在以结果追溯倒推来否认防卫正当性的实践倾向，甚至变相增加苛刻的防卫条件，部分判决书的裁判说理环节往往未能立足客观事实进行深入发掘的充分论证，陈述的否定理由往往难以经得起细致推敲。有论者认为，造成正当防卫制度萎缩的一个实践表征在于，法院将绝大多数原本属于正当防卫的案件错误地认定为互殴或防卫过当。“正”与“不正”的界定模糊导致了传统刑事司法实践在正当防卫认定问题上恪守保守式的司法理念，唯结果论现象突出，是典型的依赖事后视角作出的不当适用。
认为聚众斗殴与正当防卫互斥，显然是把社会法益置于优位考虑。问题在于，社会法益并不必然无视个人法益的防卫权。应无异议的是，司法实践中常态性地将打架、伤害行为错误认定为互殴，从而导致了互殴的泛化和正当防卫的日益萎缩化，其中一个关键原因在于没能从理论层面对互殴与正当防卫的关系构造进行厘清，导致在性质认定的识别层面产生了混淆。关于互殴与正当防卫的关系问题一直是困扰学界的难题所在，互殴案件中是否存在正当防卫的可能性？对这一问题的回答是区分互殴过程中正当防卫成立具体情形的前提。
1.传统“互斥关系”的单一性认识存在缺陷
聚众斗殴包括单方斗殴和双方斗殴，而双方斗殴即属一般意义上的“互殴”。在单方斗殴引发的不法侵害情形下，被斗殴对象的防卫权与常态性正当防卫并无本质差异，在此笔者不作赘述。对于互殴与正当防卫的关系，传统理论界普遍固守“互殴与防卫是互斥关系”的观念，未对互殴构成中的行为表现进行细致化规范识别。例如陈兴良教授认为，“互殴与防卫是对立的，两者之间存在着互相排斥的关系，即一个案件只要存在互殴，则在一般情况下排斥正当防卫的成立。反之，一个案件如欲成立正当防卫，则必先排除互殴。”类似观点的主要立论依据在于，“在相互的非法侵害行为中，双方都有侵害对方的非法意图和非法损害对方利益的行为及其相应结果，因而根本上不存在正当防卫的前提条件”。斗殴双方均具备不法性质，是“不正—不正”的关系。但学界能够达成一致意见的是，在特定情形下互殴中可能存在正当防卫，即在一方停止侵害，另一方继续侵害或一方突然使用杀伤力很强的工具等场合。
在“一旦互殴成立便不能再认定为正当防卫”的传统观念束缚之下，反馈到司法层面，实践中法院将大量符合正当防卫成立条件的行为粗放式扩张为互殴，互殴中任何一方主张构成正当防卫的辩护理由几乎很难被采信。较为显著的是，将打架、还手、伤害意图、准备工具等一概作为互殴成立的显性外部特征，进而形成了一种“互殴否定正当防卫”的惯性思维。如此，一方面这种绝对的互斥关系理论得到了普遍尊崇，而另一方面司法实践中正当防卫与互殴的认定经常发生混淆，如此情形下，“互殴不构成正当防卫”的结论逐渐成为主导观点。由于聚众斗殴案件日益复杂化，使得互殴与正当防卫的关系界定值得重新审视，传统一刀切式的互斥关系论也遭受了质疑。部分学者开始认识到这一关系论存在的固有缺陷，并指出“对于互殴案件应当具体分析，不能一概否定正当防卫的存在”。有学者更是明确指出，以互殴行为并非“正对不正”作为正当防卫的否定理由，完全是倒果为由的循环论证。
如果把互殴一律混同为正当防卫，确实会使犯罪分子逃避法律制裁；如果把该当性正当防卫混同为互殴，那么则会使得无辜的防卫人受到不当的法律追究。笔者认为，尽管固守互殴与防卫的绝对“互斥关系论”统一了正当防卫否定论的实践判定，但是互殴与正当防卫的界分绝非全有或全无的简单判断。与之相反，基于事态变化发展动态视野下的具体考察，“互斥关系论”不仅未彻底解决互殴与正当防卫界分的复杂和混乱状态，反而在理论与实践层面均存在不周延之处。
理由在于，斗殴实质上是一种基于人身伤害故意的攻击行为，包含打架双方实施的一系列外在危害行为，能否构成正当防卫需要从形式层面进入到实质层面。毕竟，斗殴行为只是针对行为事实层面的描述，而正当防卫是规范意义上的认定，对斗殴行为的定性最终需要回归到刑法条文的规范判定上，简单用“斗殴”来排斥“正当防卫”并非充足的规范理由，简单地以事实类型来否定规范结论，缺乏令人信服的实质根据。在互殴案件的认定中偏重于损害结果导向以及手段方式的实施，进而反推伤害故意，明显狭隘地理解了刑法意义上的法益保护。此外，司法实践动辄以伤害意图、报复动机泛化认定互殴，进而否定正当防卫，这样的处理逻辑很明显与正当防卫制度“鼓励公民采取必要措施制止不法侵害维护自身合法权益”“正不能向不正低头”的立法宗旨相违背，不当地限缩了正当防卫成立的空间，不仅无视规范基准的客观存在，而且导致正当防卫的不当限缩。
2.聚众斗殴行为不阻却正当防卫的规范认定
讨论聚众斗殴能否对正当防卫成立起到阻却的效果，我们需要对互殴的实际发生场景有一更为清晰的认知。具体而言，互殴发生的行为样态较为复杂，但是归纳之后仍然主要集中于如下情形：相约斗殴；一方故意挑衅，促使对方实施不法侵害，从而予以反击；以为对方要加害自己而采取先发制人的措施引起双方打斗；在一方给自己造成侵害的情况下，为报复主动找对方打斗；发生纠纷后，一方先殴打对方，被殴打方临时起意加入打斗，引起双方斗殴。较为清晰的是，就第一种情形而言，一般不存在正当防卫的可能。第二种情形欠缺正当防卫目的，不具备成立正当防卫的防卫意图，因而也应否定成立正当防卫的可能。第三种情形实质上属于假想防卫，应允许对方采用必要、适当的防卫措施。第四种情形下侵害已经结束，针对对方报复行为，此时应允许进行正当防卫。第五种情形值得重视，一方在合法权益受到不法侵害的处境之下而被迫选择与对方进行打斗，该行为的防卫性质不能完全被遮蔽，因而我们不能轻易否定被迫还击一方打斗行为的正当性，此时仍然存在正当防卫的空间。
作为互殴的一种特殊表现形式，笔者认为，应当将聚众斗殴作为一个完整并具有持续性的过程进行看待，而非将其视作单一的行为表现予以评价，在此过程中穿插着多种可能出现的行为样态。由于行为多样性的原因使然，笼统地认定所有的情形都不成立正当防卫，显然是把“复杂问题简单化”。因而，肯定聚众斗殴中仍然存在成立正当防卫的可能性，是尊重客观事实与规范评价合理性的现实显现。从整体上来说，聚众斗殴行为并不必然排除正当防卫的成立，实践中的斗殴一方仍然存在正当防卫的权利。具体理由如下：
首先，聚众斗殴并非绝对不符合正当防卫的成立条件。结合我国刑法中成立正当防卫的规范条件，成立正当防卫需同时具备起因、时间等条件，只要行为人的行为同时符合所有的构成条件即可构成正当防卫，从而阻却犯罪成立的实质效果。另外正当防卫并未限制主体条件，即使斗殴双方在行为外观上系打架，也不能当然就排除任何一方成立正当防卫的可能。换言之，在规范层面并未对正当防卫的成立进行特殊行为类型的限制，也并未对斗殴双方进行特殊主体限制，聚众斗殴作为一种行为特征的整体性概括描述，并不具有单一固定式的行为结构，斗殴过程中发生的某一具体还击行为如何去解读，无论是成立聚众斗殴罪抑或是正当防卫，仍需结合具体案件事实进行规范意义上的认定。
其次，聚众斗殴与正当防卫在外观层面存在相当程度的重合性。这种重合性表现在无论是正当防卫行为还是聚众斗殴中的侵害行为，客观上都包含直接对行为人的人身造成伤害，在外在形式上具有一致性，表现为身体击打、持械反击、刀具捅刺等常见手段，并且行为人主观上通常都有造成对方人身损害的故意，因此这也是司法实务中通常将二者进行混淆的主要原因。应无疑问的是，为了有效制止不法侵害，防卫人必须采取一定的暴力手段方能达致其保护合法权益之目标，这种暴力伤害手段形式上与故意伤害行为无异，应渗透到聚众斗殴发生的场景之中予以整体评价。不可否认的是，行为人可能被迫卷入到聚众斗殴之中，尽管行为外观呈现为进攻但实质为防御行为，部分参与人员仅仅出于江湖义气站台、撑场而未实施严重侵害行为，一概否认该类人员的防卫权利也难言合理。真正造成对同一行为在法律上评价差异性的原因在于，二者在性质认定结论层面是相异的。基于此，我们还需综合考量该外观行为的发生起因、行为意图、行为程度等，审查反击行为背后的防卫意愿、发生的具体现实场景等。综合考察之下，行为人通过防卫行为制止斗殴一方的不法侵害是完全可能存在的。
最后，否定聚众斗殴的正当防卫空间不具有现实合理性。正当防卫的成立在起因方面要求必须存在现实、紧迫的不法侵害，此时如果不采取伤害或损害对方权益的行为，就不足以制止正在发生的不法侵害行为，而这种情形在聚众斗殴场合下是完全有可能存在的。例如前述的第五种情形，一方首先殴打对方，被打方被迫予以还击，被迫一方的还击行为显然不能将其评价为积极的不法侵害行为。矛盾的发生具有偶然性，实践中大多数斗殴乃一种突发性的状况，斗殴双方往往对时间、地点、方式没有事先约定，一方可能毫无征兆地进行殴打，此时需要考虑还击一方是否存在加害意识或防卫意图。笔者认为，“不法侵害”是一种对行为进行的法律性质评价，不法侵害不能仅仅是从侵害行为本身出发，而应该对事实层面的行为特征进行规范层面的法律评价。同时，我们应该秉持这样的基本认识：一旦主动侵害一方在行为的正当性上不能满足规范性要求，我们就需对该行为进行重新审视，对利益保护进行优位权衡，不能绝对排除被迫还击一方出于保护合法权益的目的，即使形式上存在聚众斗殴方式也应从合理性层面予以综合权衡。
来源：本文转自《学术界》2024年第2期
