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陈兴良:刑法教义学中的实质推理
管理员 发布时间:2024-03-15 09:10  点击:1166

实质推理是相对于形式推理而言的,在法学方法论中对于如何区分形式推理与实质推理存在不同观点。而且,即使是实质推理这个概念能否成立本身都是充满争议的。本文在界定实质推理概念的基础上,对刑法适用中的实质推理方法进行论述。

一、实质推理的概念

实质推理是指基于实质根据所进行的推理,这里的实质是指推理所赖以凭藉的根据。相对来说,形式推理就是根据形式而进行的推理。在法律推理中,形式推理是根据法律规则所进行的推理,而实质推理则是根据法律规则以外的实质性理由所进行的推理。因此,只有从形式推理和实质推理的对应关系中才能揭示实质推理的本质。

(一)实质推理的特征

实质推理应当从法律思维的意义上加以理解,它是一种内涵更为宽泛的思维方法。德国学者施密特曾经将法律思维方法分为三种模式,指出:“法学思维模式的区分,取决于‘法’究竟是被理解为规则、决定或秩序。”根据这一观点,法学思维模式应当根据法的表现形态进行区分:以规范为核心的是规范论思维方法,以决定为核心的是决断论的思维方法,以秩序为核心的是具体的秩序思维方法。可以说,规范论的思维方法就是以法规范为前提的形式推理。例如,施密特指出,从规范论的角度来看,适用刑法将杀人犯判处死刑的行为,是对法律规章的证立;犯罪行为并不代表秩序的破坏,而只是纯粹的“构成要件”(Tatbestand)。在与规范论思维对应的意义上,另外一种思维方法是决断论。决断本身是一种权力,立法与司法都与决断密切相关。施密特指出:“决断论思维最早的典型代表人物是十七世纪的霍布斯。对霍布斯而言,所有的法、规范、法律、所有的法律解释和秩序,本质上都是主权者的决定。法即是法律,而法律是对法争议作出决定的诫命。”因此,决断论是立法者与司法者的思维方法,无论是制定法律,还是将法律适用于案件的司法过程,都不能离开决断。在这个意义上说,决断论思维是一种重要的思维方法。决断论思维与规范论思维相比,如果说规范论是根据法律规则进行思维,那么,决断论就是基于案件事实作出判断。由此可见,规范论思维具有形式推理的特征,而决断论思维具有实质推理的性质。

我国学者指出,法律推理有两种基本方式:一种是从确定的原则导出结论的理性思维;另一种是从法官个人的偏好,或者是政治、经济、社会的价值中得出结论。前一种方式的典型代表是演绎推理,它认为法律的正确结论是从既定的法律规则中逻辑推导出来的,法官的推理活动没有任何创造性的成分,是一种机械的自动售货机模式。后一种推理是把某些实质性理由,例如经济效率、社会稳定等放到中心位置。上述对实质推理的界定涉及对形式和实质这两个概念的理解。事实上,理解实质推理的关键也是在于如何界定这里的“实质”一词。不得不说,对实质推理中的实质概念的阐述不能离开对与之相对意义上的形式推理中的形式概念的理解。形式和实质是哲学中的一对范畴,其含义具有多重性,在不同领域和不同场景具有不同理解。在形式推理和实质推理的意义上,形式和实质的含义可以等同于形式法治与实质法治中的形式与实质。对此,美国学者波斯纳指出:“形式指的是法律内在的东西,实质指的是法律外部的世界,就像形式正义和实质正义的差别一样。”在此,波斯纳将形式与实质的关系看作是法律的内外关系,尽管对内外关系的内容言不尽意,只是笼统地表述为东西和世界,这两个概念极为空泛,并无具体实体内容。但将形式对应于法律的内在要素,实质对应于法律的外在要素,还是为我们正确界定形式与实质提供了思考的方向。尤其是,波斯纳将形式推理与实质推理对应于形式主义与实质正义,基本上揭示了形式推理与实质推理的本质特征。可以说,形式推理是根据法律规范本身的推理,而实质推理则是根据法律以外的要素所进行的推理。应该说,作为形式推理的根据,法律规范本身是容易理解的。例如形式推理中的典型形态——演绎推理,也就是三段论的推理,将法律规范确定为大前提,由此针对案件事实过程的小前提进行逻辑推导,最后得出结论。演绎推理完美地呈现了形式推理的逻辑展开过程,其结论出自大前提——法律规范,因而具有形式推理的性质。至于实质推理中的实质,由于它不是法律规范本身,而是法律以外的要素,因而理解起来稍显困难。对此,美国学者萨默斯指出:“所谓(实质推理中的)实质性依据,是指道德的、经济的、政治的、习俗的或者其他的社会因素。”在此,美国学者虽然只是对实质推理中的实质要素进行了例举,但这些被归入实质概念的要素对我们正确界定实质推理中的实质具有示范效应。应该说,这些要素的本质特征就在于虽然其并非法律本身的内容,但它们对于法律的解释和适用具有重大影响。因此,形式推理和实质推理是两种完全不同的法律推理形式。在某种意义上说,甚至实质推理能否归之于推理范畴都是一个值得商榷的问题。为此,我们要对实质推理的界限进行合理的界定。

实质推理是法律推理的一种特殊方法,因而在法学方法论中,通常都把它归之于推理的范畴。然而,从内容上来看,实质推理与形式推理存在重大差别,以至于引发对实质推理是否属于推理的质疑。例如,我国学者指出:“传统上,一般将法律推理理解为法官、律师等法律职业者在解决具体法律问题和纠纷的过程中,适用法律规范、查证事实情况并得出法律结论所进行的合乎逻辑的思维活动。从根本上,这种界定其实将法律推理当作形式逻辑在法律中的简单运用。当今法律推理学说的发展,已经超越了传统上那种将法律推理当作形式逻辑在法律中的简单运用的狭隘认识。”我国学者引述了美国学者辛克莱(Sinclair)的论述,认为法律推理无法被当作一种自然的过程或社会的过程中的一个阶段,而只能从其自身的过程,即论证的过程予以分析。一般说来,论证描述了形成理由、得出结论,并将其适用于待决情形的过程或行为。我认为,之所以出现这种质疑,主要还是在推理概念的理解上陷入认识误区。推理本身是一种思维过程,因此,如果将推理界定为思维,则无论是形式推理还是实质推理都可以归入推理的范畴。形式推理和实质推理只是推导的理由不同,其推导过程以及构造则是相同的。波兰学者指出,逻辑与推理有关,它帮助我们评价论证的有效性。波兰学者引用了塔尔斯基(A. Tarski)关于逻辑后承概念的分析结论:当且仅当在任何情况下前提Γ为真,句子A在逻辑上从前提集合Γ逻辑推导出来,那么A也为真。据此,波兰学者指出:“这个分析隐含的观念是,逻辑是一种描述‘真值传递’的理论。这个以一个论证的前提开始,以一个结论而告终。所以,逻辑的目的是明确用以保证真值传递的论证形式,即如果论证的前提是真的,那么其结论也是真的。”因此,在一定意义上说,推理本身是逻辑,也是论证,其目的在于获得结论的有效性。尤其是上述论断中的真值传递这个命题,揭示了推理的价值之所在。正是通过由此及彼的推导,保证了结论的可靠性。

推理是一个过程,也就是从前提中推导出结论的过程。因此,推理的构造是由此及彼的思维过程,这个过程也称为推论。如果说推理是推导出道理或者事理,那么,推论就是推导出结论。因此,推理与推论这两个概念本身是可以替换的,只不过推理一词已经约定俗成,因而更为普及而已。法律推理是法律领域的推理,尤其是在司法活动中根据法律规范所进行的逻辑推演。可以说,除了法律解释以外,法律推理是一种十分重要的法学方法。法律解释是阐明法律文本的含义,因而主要是一种语言分析,其中语义解释是基本的解释方法,其他解释方法是围绕语义解释而展开的补充性解释方法。不可否认,在法律解释中也会采用推理方法,例如类比方法就是一种推理方法,而类比解释就是以类比推理为基础的法律解释方法。可以说,类比推理与类比解释具有某种竞合关系。在法律推理未在法学方法论中获得独立地位的背景之下,法律推理往往被法律解释所涵盖。例如在传统的法律解释分类中,往往存在论理解释这样一个类型。其实,论理解释就是推理。我国学者论证了论理解释属于实质推理方法之一,指出:“从某种角度来看,法律解释过程与法律推理过程是相互交叉甚至是重合的,法律解释就是法律推理(或其中一部分),而由于论理解释超出了文字解释之范围,已是实质内容或价值观的解释,应属实质推理的方法之一。”如果将论理解释归之于推理方法,则其不再是法律解释方法,由此将法律解释与法律推理加以区隔。目前在我国刑法学界,对刑法解释方法的界定越来越限于以语义解释为核心的语言分析方法,至于论理解释则归入刑法推理的范畴。我认为,这样一种对刑法解释与刑法推理的区分是正确的。由于论理解释本身并不拘泥于法律条文的字面意思,因此将其包含在法律解释范畴之中并不贴切。

法律推理作为一种法学方法存在不同的类型,这种法律推理的分类可以追溯到古希腊著名哲学家亚里士多德。亚里士多德在《论辩论》一书中归纳出四种推理方法,其中两种是明证推理与辩证推理,这两种推理具有对应关系。亚里士多德认为,明证推理(Apodeiktische Schlüsse)是指当推理是从真实的和初始的前提进行时,或者当我们对于它们的知识来自于真实的和初始的前提时,就存在着这样一种推理。辩证推理(dialektische Schlüsse)是指从普遍接受的意见出发进行的推理。亚里士多德所说的明证推理与辩证推理在一定意义上可以对应于形式推理和实质推理。由此可见,推理存在多种不同类型,对此应当加以区分。也就是说,推理是一个含义范围较为宽泛的概念,并不限于以逻辑为基础的形式推理,而是包括以论证为内容的实质推理。

虽然推理方法的区分具有悠久的历史,然而,对于如何界定法律推理方法的种类,在法学方法论中并未达成统一的观点,因而存在各种不同的划分。例如美国学者博登海默将法律推理分为两类,这就是分析推理和辩证推理。博登海默指出:分析推理是指解决法律问题时所运用的演绎方法、归纳推理和类推推理。分析推理的特征乃是法院可以获得表现为某条规则或原则的前提,尽管该规则或原则的含义与适用范围也许并非在所有情形下都是确定无疑的,而且调查事实的复杂过程也必须先于该规则的适用。这里的分析推理所包括的三种推理方法是我们耳熟能详的,它是基本的逻辑推理方法。然而,为何称为分析推理则不甚了然。通过博登海默对分析推理的特征的描述,分析推理似乎是与法律规则相关联的,因而具有一定的形式特征。在这个意义上,分析推理不如说是形式推理。至于辩证推理,博登海默引述亚里士多德的观点,认为辩证推理乃是要寻求一种答案,以解答有关在两种相互矛盾的陈述中应当接受何者的问题。博登海默指出,由于不存在使结论具有必然性的无可辩驳的基本原则,因此通常我们所能做的只是通过提出似乎是有道理、有说服力、合理的论据去探索真理。辩证推理的方法包括对话、辩论、批判性探究以及维护一种观点而反对另一种观点来发现最佳的解决方案。从博登海默对辩证推理的上述论述中可以看出,辩证推理具有论证的性质,因而其在推理方法上更为综合。正是在这个意义上,辩证推理的综合性对应于分析推理的分析性。

在辩证推理中采用了论证的方法,因而在法学方法论中,辩证推理也称为论证推理。这里的论证是指运用推理确立论题处理的过程。关于论证和推理的关系,一般认为,广义的推理包括论证,狭义上的推理则不包括论证。因此,从广义上的推理来说,法律推理本身就是法律论证。正如我国学者指出:“法律推理和法理论证之间存在天然的联系,从法律推理的概念本身来看,其实际上是从前提出发推导并论证结论,与法律论证一样,法律推理也要通过说理的方式来论证、检验裁判结论,因而其与法律论证关系十分密切。”法律推理具有论证性,例如演绎推理本身就是一个论证中证明过程。就此而言,法律推理就是法律论证的命题是可以成立的。当然,从狭义上的推理来说,法律推理又不能同等于法律论证。换言之,法律推理与法律论证之间存在一定的区别。这种区别可以从多方面阐述,但两者最主要的区别还是在于:法律推理侧重于逻辑过程,法律论证则侧重于论据。在逻辑推理中,根据前提所得出的结论具有真值传递的性质,因而是不可辩驳的。然而,论证则不然,它是基于一定论据的说理,其结论有待于听众的接受和信服。例如德国学者对比了逻辑推理与论证之间的差别,指出:“听众的角色(地位)把论证与推证(Demonstration,一般译‘明证’或‘演证’)区别开来。佩雷尔曼把‘推证’理解为逻辑推演。在某个逻辑演算之内,一个证明在于按照确定的推理规则从既定的公理推导出某个公式。这样一个证明的正确与否,不取决于任何一个听众的认同。与此相反,按照佩雷尔曼的观点,假如有谁要进行论证,那么他就必须既要保证(人们)对其前提的认同,也要保证(人们)对每一个证明步骤的认同。论证的前提必须得到听众的认同,是不言而喻的。更令人感兴趣的是佩雷尔曼所主张的第二点:有待证立的命题通常(大多数情况下)不是从引用作为证立根据的命题中逻辑地推导出来的。所以,从这些命题过渡到有待证立的命题也需要听众的认同。”对于法律推理和法理论证来说,都是针对特定对象的,这些对象在刑事诉讼活动中,法官的裁判是针对控辩双方的。因此,司法活动是一个以法服人,同时也是一个以理服人的过程。然而,通过逻辑推理所获得的结论容易被人接受,但通过论证所获得的结论则难以被人所接受。在通常情况下,简单案件的审理只要借助于法律推理即可,但复杂案件或者疑难案件的审理则需要采用法律论证的方法。

随着论证作为一个独立论题的理论展开,论证逐渐成为一个专门的研究领域。例如德国学者提出了法律论证学的概念,以此将法律论证确定为法哲学的一个问题域。根据德国学者的观点,论证是确定主义和决断主义的中道。确定主义认为任何法院裁判由法律完全确定,因而不需要法律论证,涵摄推理——涵摄教条——就足以为法院的裁判提供根据。而决断主义则认为,法院裁判只是法官的意志行为,是一种非理性主义的决断,因而也不需要法律论证。相反,法律论证对于第三种立场有根本意义:其视法官裁判既非对法律的单纯适用,亦非法官任意的行为,而是未由法律完全确定,但却是理性(可理性证立)的决定。然而,辩证推理概念中的“辩证”一词容易引起误解,而论证推理概念中的“论证”一词可以更为准确地表达这种推理形式所具有的功能,因此更为可取。正如德国学者指出:“如果把法官判决看成虽取向于法律,但不是由法律确定的决定,其不仅根据法律的尺度,而且根据公正和理性决定之要求来衡量,那么法律论证就获得了独立和核心的意义。”因此,不同于形式推理更多地依赖于规则和逻辑,论证推理更多地建立在公正和理性之上,因而司法者在判决中具有说服和辩驳的职责,这也是司法裁量权的重要内容。

不同于博登海默关于分析推理与辩证推理的两分法,在法学方法论中还存在形式推理与实质推理的两分法。我国学者对形式推理和实质推理作了具体论述,指出:“根据法律推理依据的理由或前提,可以将法律推理分为两大类:形式推理和实质推理。法律的形式推理或形式推导(formal reasoning),亦可称为法律的逻辑推理,主要是基于法律的形式理性或逻辑理性进行的推理,是基于法律概念或法律规范的逻辑性质与逻辑关系进行的推理。法律的实质推理(subestantive reasoning/material inference)或实质推导,主要是基于法理的目的理性和价值理性进行的推理,是基于法理历史传统、法律意图或目的、法律价值取向、社会习惯或惯例、社会效用或社会利益、社会公共政策以及社会公平正义观念等实质内容展开的推论。”由此可见,形式推理和实质推理主要是根据推理的根据所作的划分。在这一点上,不同于博登海默关于分析推理与辩证推理的划分(该划分标准是推理方法)。当然,这两种推理的划分之间存在对应关系。基本上可以说,形式推理对应于博登海默的分析推理,实质推理则对应于辩证推理。

实质推理、辩证推理和论证推理这三个概念虽然称谓不同,但其所表达的内容基本相同,都是指在与演绎推理、归纳推理、类比推理和当然推理相对应意义上的推理方法,其特征就在于它是采用法外的、实质的根据,以论证为形式的一种推理方法。这种推理可以说是广义上的推理,它与狭义上的逻辑推理具有较大的差异性。这里应当指出,辩证推理来自于博登海默《法理学:法哲学与法律方法》一书中“dialectical reasoning”一词的中文翻译,对这一译法,我国学者表达了不同意见,认为辩证推理在法律推理中的使用可能使人将其与黑格尔-马克思主义意义上的辩证法相混淆,或造成误解黑格尔-马克思主义意义上的辩证法。辩证推理无疑是一种重要的思想和行动方法,但这种方法能否直接用作一种法律推理方法存在着较大疑问。从现有资料看,还很难看到马克思主义意义上的辩证法在法律推理或其他法律实践中的直接应用。因此,将法律推理分为形式推理与辩证推理的分类法,或将实质推理与辩证推理相等同的做法,都存在一定的理论与实践问题。因此,将与形式法律推理相对应的推理形式称为实质法律推理应当更为恰当。在这个意义上,我国学者指出:“实质法律推理,是指在法律适用中,特定主体(主要指法官)在没有可适用的法律规范(或先例)或现行法律规范(或先例)无法适用的情况下,根据法律基本原则、国家或执政党政策、习惯、法理或学说、公序良俗等实质性依据作出裁判以解决纠纷的法律推理过程。”借鉴以上论述,考虑到与演绎推理等形式推理相对应,本文采用实质推理的概念,以此作为刑法推理的一种方法。当然,实质推理采用的是论证方法,这与形式推理所采用的逻辑方法是不同的,对此应当加以区分。

(二)实质推理的性质

形式推理和实质推理,在一定意义上对应于形式法治与实质法治。例如,我国学者指出:“形式法律推理是按照确定的法律规则和已经确认的案件事实严格适用法律的推论。实质法律推理则是根据立法者制定法律的价值理由而进行推理,它必然涉及到对法律规范和案件事实的实质内容进行评价,作出价值判断,从而拒斥恶法之适用,其追求的是实质法治。”由此可见,我国学者是从形式法治与实质法治相对应的意义上推导出形式法律推理与实质法律推理的,并且认为不能将两者相对立。因为这两种推理方法是相互交织、互为补充,共同促进法律秩序的形成、建立和巩固。在形式推理中,其主要借助于形式逻辑的推理方法,因而形式推理的概念是准确的。至于实质推理,主要是指在推理过程中采用了价值判断的方法,这是在法律适用所追求的实质理性的意义上界定法律推理方法。我国学者认为,只有演绎推理才是严格意义上的形式推理,至于归纳推理和类比推理的结论受到主体的主观认识的影响,为价值判断所左右,因而属于实质推理。由此可见,这种观点以是否包含价值判断作为区分法律形式推理与法律实质推理的区分标准。应该指出,形式推理和实质推理之间具有明显的区分,两种推理方法有以下五个方面的区别:

1.形式推理具有逻辑性,实质推理具有实践性

形式推理是狭义上的逻辑推理,因此,逻辑性是形式推理的基本表现形式。逻辑推理是从一定的大前提出发,通过一定的程序,推导出某种结论。因此,形式推理的过程是要遵循一定的推导规则,以此保证结论的正确性。在法律适用中,形式推理的大前提是法律规则,将其适用于具体个案,因而形式推理为法律适用提供了基本的思维路径。不同于形式推理,实质推理并不局限于受到形式约束的逻辑推导,而是基于实践理性所展开的法律论证。我国学者揭示了实质推理的内容包括法律的目的推导和法律的价值推导,其中,法律的目的推导是指基于法理的目的理性展开的法律推理,法律的价值推导是指基于法理的价值展开的法律推理。相对于法律形式而言,法律目的和法律价值直接指向法律的真实内容,因而对于法律的适用具有重要意义。

2.形式推理具有推演性,实质推理具有推断性

形式推理的推导性是指作为一种逻辑推演,形式推理的各种要素都是严格给定的,过程也是十分严密的。我国学者将形式推理称为“概念计算”,这是对形式推理过程的形象而准确的描述。这里所谓概念计算,是指形式推理是按照概念所确定的内容与范围所进行的逻辑推导,因此受到推理规则的严格限制。但实质推理则不然,它是针对一定的问题,基于推理者的个人意志所进行的推断,其结果受到个人主观意志的制约。在通常情况下,形式推理的结论更为准确,而实质推理的结论则容易产生歧义。

3.形式推理具有客观性,实质推理具有主观性

形式推理的客观性是指推理结论只是受到前提和过程的约束,而不以推导者的主观意志为转移。这也就是基于形式逻辑的推理所具有所谓真值传递的性质,由此保障推理结论的客观性。也就是说,推理结论是由前提和过程所决定的,一定的前提和过程必然得出与之相应的结论,因而克服了思维的随意性。法律推理的目的在于法律适用过程的规范化,以达致同案同判的效果。可以说,形式推理是保证司法公正的必要手段。实质推理的根据求诸于法律之外的其他要素,充满了主观选择性。尤其是实质推理受到推理者的主观影响。相对来说,形式推理受到推理者个人因素的影响较小,实质推理则不然。在法律推理中,推理者是法官,法官在审判过程中,其个人因素直接影响到审判结果的公正性。正如我国学者指出:“法律的实质推理涉及对法律的目的考量、利益衡量以及价值选择,涉及法官的自由裁量,涉及法官认知、情感和价值,因而其推理具有主观性,其推理结果渗透着法官的主观因素。”

4.形式推理具有确定性,实质推理具有或然性

形式推理是一种结构简单的推理活动,只要按照一定的程序进行逻辑推演,就会得出一致的结论。因此,形式推理具有较强的客观性,其结论也具有可预见性。但实质推理则是一种较为复杂的推理活动,推理过程需要考虑较多的因素,并且这些因素之间的重要性并不完全相同,需要进行因案而异的权衡。因此,实质推理的结论在不同的推理者之间不易达成一致,其结论具有或然性。尤其是在实质推理中,存在某些不确定因素,这就是实质推理的不确定性。我国学者指出:“司法判决是以法律推理的结果作为裁判大前提的。这样一来,司法判决结果就包含了一种不确定性,这种不确定性由寻找法律的推论的不确定性传递而来。因此,有时候人们对法官判决结果的异议,实际上是源于对其法律推理的批评。”也就是说,实质推理的不确定性会造成司法判决结果的不确定性。相对来说,形式推理结果的确定性则能够保证司法判决结果的确定性。

5.形式推理具有保守性,实质推理具有适应性

形式推理是根据大前提所作的逻辑推理,因而能够最大限度地将大前提的价值内容传递给结论,由此获得大前提和结论之间价值上的等同性。因此,形式推理在性质上具有保守性。在法律推理中,形式推理的使命就是要保障法律规则尽可能准确地在待决案件中得到严格贯彻。因此,形式推理是以维护法律规则的稳定性为使命的,具有无可争辩的保守性。反之,实质推理则追求法律对社会的适应性。尤其是在法律僵化或者残缺的情况下,实质推理具有对法律规范进行纠偏补缺以延长法律规范生命的作用。

(三)实质推理的功能

在法律推理中,实质推理是一种较为独特的推理方法,其形式和内容都不同于形式推理,尤其是实质推理具有不同于形式推理的特殊功能,这是需要特别重视的。

实质推理的功能是在与形式推理相对的意义上而言的,可以说,形式推理和实质推理具有各种不同的功能,并且两者的功能具有互补的性质。对于形式推理和实质推理的功能比较,可以借助于形式法治与实质法治这一分析框架。形式法治强调法治的形式侧面,尤其是把法治定义为规则之治。确实,法治本身离不开法律规则,因此,形式化是法治的最低限度标准,很难想象没有规则的法治。在某种意义上说,法治的形式化特征是其应有之义。正如我国学者指出:“我们确信,如果法律没有统一性与融贯性,我们就无法区分法律与政治,无法区分法律推理与政治推理,法治就会退化为个人偏好的选择或主观的价值决断。”因此,形式法治具有重要意义。实质法治是建立在形式法治基础之上的一种法治状态,在这个意义上说,实质法治并不是要否定形式法治,而且形式法治与实质法治之间也并不是彼此对立的关系,而是互相补充的关系。只有在形式法治的基础上,才有可能进一步追求实质法治。这里应当指出,在理论上存在一种以实质法治否定形式法治的观点,并且将实质法治居于形式法治之上,似乎形式法治居于天然的劣势,而实质法治则具有天生的优越性。但正如我国学者指出,形式法治是法治的脊梁,没有对形式法治的坚守,或者说在中国如果不补上形式法治这一课,根本就无法实现向法治社会的转型。形式法治需要法律方法的协助来完成各种使命,因而不能轻易否认形式法治对实现正义的功能。只有在坚守形式法治的前提下,实质法治才能发挥对社会调整的积极意义。也就是说,实质法治并不是对形式法治的否定,而恰恰是在形式法治基础上的实质化,以此丰富法治的实体内容。

现代法治社会中的刑法采用罪刑法定原则。罪刑法定原则具有形式理性,因而法治社会的刑法更为追求的是形式合理性。通过“法无明文规定不为罪”实现刑法的限制机能。这一形式理性观念决定了在刑法中应首先重视与强调形式推理,因为它将法无明文规定的行为排除在犯罪的范围之外,由此达到限制司法权,保障公民的权利和自由的刑法目的。因此,形式推理的方法在刑法解释和适用中具有重要作用。但形式推理只是将那些不具有犯罪的形式特征的行为排除在犯罪概念之外,并不意味着只要具有犯罪形式特征的行为就必然构成犯罪。因此,在符合犯罪的形式特征的基础上,还要进一步进行实质考察,这就是以论证为内容的实质推理的排除功能。正如德国学者指出:“如果将法官判决看成虽取向于法律,但不是由法律确定的决定,其不仅根据法律的尺度,而且根据公正和理性决定之要求来衡量,那么法律论证就获得了独立和核心的意义。”

在此,涉及刑法的一个基本理念即罪刑法定。罪刑法定原则的本义是限制入罪,入罪必须要有法律明文规定,否则不认为是犯罪;但罪刑法定原则并不限制出罪,因此出罪并不需要法律明文规定。在这种情况下,即使行为符合刑法关于构成要件的规定,也并不意味着充足了犯罪构成的所有条件,还要对该行为进行实质审查。这种实质审查就是通过实质推理完成的。因此,实质推理是在行为符合犯罪的形式要件的基础上,进一步进行实质合理性的判断,从而最终确认犯罪成立的逻辑推理过程。我国学者指出:“在司法过程中,形式合理性或形式推理处于优先地位,但形式合理性亦非完善完美。因此,作为形式依据的法律规则难免不出现可废止与例外的情况。”在这种情况下,实质推理就能发挥其实质审查的功能,从而完成对案件事实从形式合理性到实质合理性的双重审查。由此可见,实质推理与形式推理并非互相对立,而是互相补充。尤其应当注意的是,在形式推理与实质推理之间存在着一定的位阶性:对案件事实首先应当进行形式推理,在此基础上,才能进一步展开实质推理。

二、后果取向的实质推理

后果取向,亦称为后果考察,是对法律解释和法律推理的一种论证方法。也就是说,在形式推理的基础上,为了获得最佳司法效果,还需要从后果的角度进行考察。

(一)后果取向推理方法的概念

后果取向推理方法中的后果是指法律解释和形式推理所得出的结论,它在刑法中并不是指犯罪的后果,对此必须加以明确。因此,后果取向是针对法律解释和形式推理结果所进行的考察。值得注意的是,在法学方法论中存在着将后果取向理解为法律解释方法的观点,并且将其归之于目的解释的方法。基于这一观点,后果取向是指在进行目的解释的时候,应当对解释结论的可能结果进行考察。例如,德国学者指出:“后果考察被看作是一种目的论的解释。因为,目的论解释的正当性并不是来自于立法者的权威,也不是来自于其从法条文本中推导出结果的正确性,而是从这些结果的有益性导出。也就是说,在特别的程度上,后果考察必须能够用有益性的标准来衡量。”因此,结果的有益性是规范目的的应有之义。这里的后果或者结果,是指目的解释的结果。也就是说,目的解释的正当性在很大程度上取决于结果的有益性。结果有益性的判断,其核心标准是结果的可接受程度。如果结果无法令人接受,则应当对解释结论进行必要的修正。我认为,后果取向不仅是对法律解释的后果考察,而且是对形式推理的后果考察。对于目的解释当然应当进行后果考察,但不能将后果取向限于目的解释,更不能将后果取向归之于目的解释。事实上,德国学者在提出后果考察被看作是一种目的论的解释命题的同时,又指出:“解释的实践后果纵使不是法律适用者通过解释所要追求的,实际上还是会与其解释结合在一起;为了要让法律适用者留意到这些进一步的实践后果,有必要在目的论解释方法之外,另设一个对于解释后果的特别审查,也就是所谓的后果考察。”根据这一论述,后果取向并不属于目的解释,而是在目的解释之外对目的解释进行实践后果考察的一种方法。由此,后果取向作为一种论证的方法,其独立地位应当予以肯定。

除了将后果取向归入目的解释的观点以外,还有德国学者将后果取向作为一种独立的解释方法,称为后果取向解释,也就是说,把后果取向面向所有的解释方法,而不只是归入目的解释。德国学者在论述后果取向解释的概念时,指出:“法律当中充斥着各种行为要求,即各种意欲控制人们行为的命令。立法者不得不对法律可能造成的结果作出预估。此时,可能也就需要诉诸经济上的考量。显然,行政机关和法官也同样必须对其所作裁判的后果予以斟酌。因此,在解释工作的最后阶段,即需要分析、衡量解释的结果,若其结果无法令人接受,则应当对结论进行必要的修正。”以上论述把法律解释分为两个环节:第一个环节是采用语义解释和其他解释方法,第二个环节是在此基础上进行后果考量,对语义解释和其他解释方法进行修正。因此,后果取向并不是一种独立的解释方法,而是对语义解释和其他解释方法的结果进行实质审查的论证方法。

(二)后果取向推理方法的性质

后果取向推理方法具有效果论的特征,它与法律解释和形式推理之间存在一定的位阶关系。英国学者曾经在论证理论中提出二次证明的概念,指出:“对某个具体判决结论进行证明的过程,如果要宣告一些有关的普遍的裁判规则,那么从逻辑上来说,二次证明所要解决的问题是如何在若干这样的裁判规则之间作选择。因此,二次证明必然意味着对作选择所依据的理由进行论证,即论证如何在对立的裁判可能之间作出选择。而且,这些选择只能是在一个有效的法律制度所允许的范围内作出,不能超越它;特定的法律制度内容对证明过程施加了明显的限制。”这里的二次证明是相对于一次证明而言的,一次证明是指法律解释和形式推理,而二次证明则是指法律论证。因此,作为二次证明的一种情形,后果取向属于法律论证的范畴,并且是法律论证的重要方法。因此,英国学者明确将后果取向确定为二次证明的基本要素。

德国学者提出了规则取向与后果取向这两种方法,并在对应的意义上对各自的内容作了论述。在某种意义上说,规则取向可以对应于一次证明,后果取向则可以对应于二次证明。因此,在与规则取向的对应意义上更能够深刻理解后果取向的性质。德国学者指出:“如果把法官裁判之法律约束原则视为法律之可能语义的约束要求,那么法律论辩的可能性就由语义规则限定。对应取向于裁判的实质理性标准,即对于考量裁判后果只有这时才有余地:语言规则的模糊性开启了裁判的活动空间。被看作语言规则之约束的法律约束确定了界限,而在其之内裁判的理性和公正视角能够被考量。”规则取向主要是通过语言表达的,因而在法律解释的意义上,规则取向就转化为语言取向。只有在语言规则的基础上,才能对法律解释的后果进行考察。后果取向不仅对于法律解释的后果进行考察,而且对于法官判决的后果也要在规则适用的基础上进行考察。英国学者将这个意义上的后果取向称为后果主义论辩,指出:“一旦演绎推理的两个局限显现出来,需要对备选的裁判规则进行权衡时,后果主义论辩就会成为法理论证的关键因素。”这里演绎推理的两个局限是指演绎推理的结论与常识相悖,或者与正义观念不符。在这种情况下,就需要采用后果主义的论辩。

后果取向作为一种实质推理方法,其在法律推理中引入了价值判断的要素,但价值评价标准不能是单一的,而应当是综合的。作为后果取向的要素,结果仅仅是评价的对象,但后果考察的要素则是多元化的,包括正义、常识等多种要素。

(三)后果取向推理方法的适用

后果取向从根本上来说,是以效果为追求目标的一种推理方法。后果主义这个概念本身就具有结果本位的含义,因而对后果的强调是其应有之义。我国学者指出:“后果考察是一种典型的功利主义刑法立场。”功利主义是一种效果论,以此区别于义务论。义务论是根据行为是否违反道德义务来判断一个行为的善恶,而效果论是根据行为造成的结果的好与坏来判断一个行为的善恶。就后果取向推理方法而言,义务论与效果论的区分可以对应于规则主义与后果主义,这是两种不同的方法论。后果取向意味着不是无条件地接受规则及其所带来的效果,而是要根据社会公正观念对规则适用的后果进行评价性考察。在规则主义所带来的形式合理性的基础上,进一步追求实质合理性。在司法活动中,后果取向的推理方法要对各种裁判可能进行仔细辨别,通过考量各种裁判规则可能引发的情势来决定作出哪一种判决。从这个意义上来看,后果主义模式所关注的是不同判决方式带来的后果如何。在法学方法论中,后果取向的推理方法在适用中可以分为不同的步骤:(1)结果预估,即预先判断会产生什么样的结果。(2)结果评价,即结果的接受程度会如何。(3)结果调整,即如何依循所欲达成的结果而对其加以调整。经过以上步骤,就可以完成结果考察的所有工作。

在我国,存在司法活动的法律效果和社会效果的传统话语,其核心命题是法律效果与社会效果的统一。在此,法律效果是指法院通过审判活动,严格依照法律的规定处理具体案件所产生的客观影响和效应。法律效果强调在审判过程中法律被遵守执行,实现裁判的合法性,其追求的是以符合法律规定作为司法公正的评判标准,体现为司法在法律层面上的正确性。社会效果是指社会公众及舆论对审判活动的评价、认可程度以及产生的影响和效应。社会效果所关注的是法律规则背后的价值因素,无论是道义性诉求、社会利益还是社会通行的价值观,它们所蕴含的实际上是作为社会主体的人的自由、平等和权利要求及对人自身的价值、尊严和美好情感的确证和维护,蕴含的是满足社会的主流价值观和这个社会的经济、政治、文化等长远发展利益。这是裁判的实质合法性的基本要素所在,是对判决所提出的价值要求和作用期待,也是法律效果的价值基础。社会效果含有社会发展的现实需求,但更多地包含社会和人民群众对人民法院工作的主观评价,如社会公众的接受程度以及对社会经济发展的影响。由此可见,法律效果与社会效果是两个不同的侧面。其中,法律效果是规则取向的,而社会效果则是后果取向的,它是对司法活动的一种后果考察。法律效果侧重于对司法活动,尤其是案件裁判活动的合法性考察,包括实体合法性和程序合法性。应该说,法律效果主要是通过法律解释和形式推理实现的,因而具有形式合理性。社会效果则侧重于对司法活动的合理性考察,因为案件裁判结果不仅对当事人产生一定的法律效果,而且对社会也会发生影响。尤其是某些引起社会公众的广泛关注的案件,其裁判结果的社会影响力更大。因此,司法活动的社会效果关涉法律的实质合理性,其更应当受到重视。在刑法中,由于受到罪刑法定原则的制约,因而司法权的限制性更为明显,在这种情况下,不能脱离法律效果而片面地追求司法活动的社会效果。也就是说,社会效果不是以牺牲法律效果而获得的,而是在法律效果的基础上追求司法活动的社会效果。在对判决结果进行考察的时候,不能仅考察法律效果而忽视社会效果。因此,社会效果是后果取向推理的重要考察内容。

来源:本文转自《比较法研究》2024年第2期

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