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夏志毅:迈向自创生的民事诉讼——一个法律、社会与科技的交叉研究
管理员 发布时间:2024-02-26 10:53  点击:281

引 言

党的十九大作出建设“数字中国”和“智慧社会”的重大部署以来,“元宇宙”“虚拟现实”“人工智能”“算法”已成为社会热门词汇,一个高度智能化的数智社会即将到来。在此背景下,我国民事诉讼法律制度(以下简称“民事诉讼”或“民事诉讼法律系统”)及其运行面临着复杂而深刻的危机,同时释放出活力与希望。危机体现为目前尚难以化解的三组矛盾:一是我国民事诉讼的运作难以抵御法外因素的“介入”,自治性仍然严重不足;二是我国民事诉讼的制度设计存在简易化倾向,过于追求效率,忽视程序保障与质量把控,难以满足高标准民事正义的需要;三是社会的复杂性增长与加速变迁对民事诉讼法律系统处理纠纷的能力提出更高要求,而对诉讼法律规则的修订却跟不上时代步伐。活力与希望则表现为司法实务与学术研究两个面向:一是以最高人民法院为主导的司法实务界积极拥抱司法科技,高度重视“智慧法院”战略并持续大力投入各类资源;二是学者们长期致力于民事诉讼比较法研究,对民事诉讼基础理论与概念进行了深入探讨,近十年来开始重视民事诉讼法解释学/法教义学研究,1提高了我国民事诉讼法体系化的可能性。2

在社会快速转向现代化、数字化发展的当下,彻底变革仍保有计划经济时代烙印的我国民事诉讼,是当代中国民事诉讼法学者的历史使命。面对这一宏大、复杂且紧迫的重大命题,我国民事诉讼法学者至少提出过三种体系化方案:第一,影响力最大的当属以张卫平教授的观点为代表的“转型说”,该说认为我国应当转向大陆法系式的当事人主义民事诉讼模式,以约束性处分原则和辩论原则为核心,尽可能地限制国家对民事诉讼的干预。3第二,协同主义以当事人主义的“挑战者”的形象出现,主张同时增强法官的职权/义务(如释明权或释明义务、诉讼指挥权、法律观点指出义务或讨论义务)和增加当事人义务(如真实义务和促进诉讼义务),并通过这些新的权责配置,促进当事人在诉讼过程中的实质平等,在更大程度上探知诉讼真实,提升对当事人诉讼权利的保障程度,最终实现更高质量的诉讼正义。4第三,段厚省教授基于哈贝马斯的法律商谈理论,提出诉审商谈主义诉讼构造,主张所有诉讼程序参与者在事实问题和法律问题层面均应拥有充分机会进行论辩、理解与妥协,并最终达成共识。5

虽然存在或大或小的观点冲突,但是既有研究成果为我国民事诉讼未来走向奠定了良好的理论基础,并形成了相当程度的学术共识。6至少就对《中华人民共和国民事诉讼法》(以下简称“《民事诉讼法》”)的修改而言,推动对其进行结构性、实质性的变革已经成为学界共识。遗憾的是,学界尚未能推动对《民事诉讼法》进行彻底性修改,在2021年《民事诉讼法》的修订过程中更是出现了“失语”的情况,7学界与司法实务界的观点之间存在巨大的分歧。8

在此背景下,通过一种“跳出部门法看部门法”的新理论,或许能获得一种更为整体性的洞见。德国社会学家尼克拉斯·卢曼(Niklas Luhmann)和法学家贡特·托依布纳(Gunther Teubner)的系统论法学理论就是一个值得尝试的理论。9一方面,已有不少学者成功地将系统论法学理论运用到部门法研究之中。10另一方面,系统论法学理论在民事诉讼法学学科内仍属“新鲜事物”。11具体而言,系统论法学通过运用系统/环境、规范性预期/认知性预期、符码、纲要、结构耦合等一系列理论工具塑造了一个自创生的法律系统。通过运用该理论框架,我们可以评估我国民事诉讼法律系统发挥“稳定规范性预期”之法律功能的水平,认识我国民事诉讼法律系统“封闭运作”与“认知开放”的实际状况,观察其化简环境复杂性的能力。在促使我国民事诉讼迈向自创生法律系统的诸多重要因素中,本文着重探讨司法科技可能发挥的结构性变革作用,并以适当例证勾勒自创生民事诉讼法律系统的未来图景。

一、系统论法学的基础理论框架

(一)法律系统从全社会系统的分出

社会系统理论先后经历了封闭和开放两种范式,最终演化至卢曼的自创生社会系统论阶段。12封闭范式以对“整体/部分”的区分为基础,将社会视为由部分构成的整体,整体大于部分之和,揭示出“无法还原到部分的社会整体或社会结构”。例如,涂尔干认为,基于“连带关系”的社会结构存在于职业群体之间,使得现代社会不至于因专业分工而分裂。开放范式则以对“系统/环境”的区分为基础,认为在环境与系统之间存在着输入决定输出的关系,如帕森斯建构的以文化系统为核心,通过输入价值共识维持社会系统,稳定输出适应(adaptation)、目标达成(goal attainment)、整合(integration)与潜在维持(latent maintenance)四大功能的“AGIL”结构功能主义模型。卢曼的自创生社会系统理论则打破了封闭与开放范式的对立。这一理论在坚持对“系统/环境”的区分的基础上,认为社会系统以“递回指涉既有要素与结构,实现自我再生产”的方式维持封闭性运作,借助“既有要素和结构,感受环境激扰”的方式保持系统的认知开放。系统封闭是开放的前提条件。系统只有通过其既有结构才能够接收外部环境的激扰。

要理解自创生社会系统,首先必须理解“自创生”这一定语的含义。“自创生”(autopoiesis)源自智利生物学家马图拉纳(Humberto Maturana)和法瑞拉(Francisco Varela)对细胞生理机制的研究。他们认为,“自创生机器是指一个有机化的机器(被定义为统一体),是一个生产(转化和破坏)要素的过程网络(network of processes)。该网络能够生产要素:(i)通过要素之间的相互作用和转化不断再生产并实现生产它们的过程网络(关系);且(ii)要素将机器实现的拓扑域确定为这样的网络,将它(机器)构造为这一空间中的具体统一体”。13简言之,自创生系统就是指在结构层面和要素层面都能够自我指涉和自我生产的系统。14

那么,自创生法律系统是如何形成的呢?卢曼认为,现代全社会通过对“系统/环境”的区分再进入自身,从而产生内部分化,并形成政治、法律、经济、教育、科学等社会子系统。从历史阶段来看,全社会的分化存在三种模式,分别是初民社会的“分割分化”模式、传统社会的“分层分化”模式以及现代社会的“功能分化”模式,它们分别对应着古代法、前现代高级文明的法以及实证化的法三大法律类型。15在现代全社会的功能分化进程中,法律系统逐渐分出,集中承担着一致性一般化规范预期的功能,16最终成为一个自创生的社会子系统。

(二)自创生法律系统的封闭与开放

前文已经提及,自创生系统遵循着“运作封闭”且“认知开放”的运作逻辑。具体而言,自创生法律系统的封闭与开放可以从功能和结构两个不同层次展开。17在功能层次上,法律系统的封闭与开放基于对“规范性预期/认知性预期”这一预期结构的区分展开。所谓“规范性预期”,是指在面临失落时采取“不学习”的反事实性态度,仍坚持规范上的预期;“认知性预期”则是指在面临失落时采取“学习”的事实性态度,通过认知主动改变自身的预期。18法律系统如何在功能层次上实现既封闭又开放呢?简言之,法律系统基于规范性预期来维持自身的封闭性运作,通过认知性预期来保持面向外部环境的认知开放,且后者总是受到前者的反馈控制。19

在结构层次上,法律系统的封闭与开放基于“合法/非法”二值代码及与其匹配的纲要展开。其中,代码的运作指向法律系统运作的封闭性,而纲要作为补充性角色,指向系统的开放性。由于代码在信息被处理时具有无差异性,20因此,任何外部环境信息经过“合法/非法”二值代码处理后都会被转化为法律系统内部的信息。也就是说,经“合法/非法”代码处理过的信息都是法律沟通,而不可能是政治沟通、经济沟通、科学沟通抑或其他类型的沟通。纲要分为目的纲要和条件纲要,法律系统仅利用条件纲要来实现对外部环境的有限认知开放。条件纲要通过“如果……那么……”的形式进行表达。此种条件关系式结构使其能够为具体法律沟通中的“合法/非法”判断提供判准,从而实现法律运作向外部环境的有限开放。有学者套用康德的名言来描述代码与纲要之间的关系:“没有纲要的代码是空洞的,没有代码的纲要是盲目的。”21

此外,“程序”作为法律系统的第三种结构,发挥着正当化司法判决的作用。22具体而言,程序通过“拖延时间”的策略缓解法律系统对“合法/非法”立刻进行判定的时间压力,通过建构法律系统专属时间的方式确定法律程序的起点和终点。法律系统在程序进行过程中处于不确定状态,其可以容纳诉讼各方以竞争的方式参与到程序中,并最后在程序终结时作出被视为正当结果的判决。23作为法律系统封闭运作与认知开放的集中体现,司法程序再生产着法律系统的统一性,因此,司法被系统论法学认为是法律系统的核心。24

(三)自创生法律系统的结构演化

如上文所述,法律系统因发挥“稳定规范性预期”的独特功能而从全社会系统中分出,并在功能和结构层面维持着既封闭又开放的“自创生”运作。那么,自创生法律系统是否可以实现永久的“自给自足”呢?答案显然是否定的。受达尔文生物演化论的启发,系统论法学认为法律系统也存在着“变异/选择/再稳定”的演化机制。25法律系统的变异起始于“预期的失落”,即法律在维系“同种情况相同对待,不同情况不同对待”这一预期的过程中遭遇了规范缺失,产生了偏离既存法律的法律适用疑难问题,并对现行法律结构形成压力。进而,个案与既存法律之间的张力不断积累,促使新法律规则确立,新规则最终经由法律系统的再稳定化成为新的实证法,同时也构成了下一次变异的起点。26

系统论法学视角下的法律演化并非线性进化,而是具有非目的性、非决定性和非必然性的特征。27因此,有必要进一步探讨法律系统与社会(环境)的关系。概言之,法律系统与社会之间存在着一种具有动态性、复杂性、异步性和偶然性的共同演化关系。28一方面,法律系统与社会都遵循着各自的逻辑来运作,二者之间不存在机械的关系,当其中一方发生变化时,另一方是否、何时、如何发生变化以及变化效果如何都存在不确定性。29另一方面,法律系统与其他社会子系统之间的共同演化关系当然也不是完全随机的关系,而是通过“结构耦合”机制而形成的一种“共振”(resonance)关系。30然而,若社会变迁的方向是复杂性增长与社会加速,则法律系统演化的应然方向是确定的,即应当增加法律系统的内部复杂性,如此才能够化简增长后的外部环境复杂性。31总之,法律系统对环境信息的处理能力只有达到大致均衡的程度,才能保持自身不至于被环境压力所击溃,并维持其作为自创生社会子系统所承担的“稳定规范性预期”功能。

二、系统论法学视域下对我国民事诉讼的检视

(一)我国民事诉讼具有“半自创生”特征

若严格按照卢曼意义上的系统论,法律只能是或者不是系统,而不存在中间形态,但这与可观察的经验事实并不相符。半自创生、半系统的法律在法治欠发达国家和地区普遍存在,尤其表现为政治权力对法律系统运作的直接干预。32因此,托依布纳对卢曼的系统论进行了缓和性改造,承认存在中间状态的半自创生法律系统。33从法律系统功能和运作两个层面对我国民事诉讼法律系统进行观察,不难发现,我国民事诉讼仍处于规范性预期功能孱弱、运作封闭不足与认知开放弥散的半自创生状态。

1.规范性预期功能孱弱

由于规范性预期是一种反事实性的、不学习的预期,如果要形成稳定的规范性预期,就必须使社会中绝大多数人都对法律系统的运行保有足够信任,不至于在遭遇失望时即改采认知性预期。遗憾的是,我国民事诉讼法律系统的规范性预期功能仍十分孱弱,这既与下文将探讨的民事诉讼法律系统运作封闭不足和认知开放弥散密切相关,也集中体现为我国民事诉讼未能够真正贯彻基本的诉讼原理,特别是纠纷相对性解决原则。34

纠纷相对性解决原则是民事诉讼的一项基本原理,其核心含义为:“民事纠纷一旦纳入民事诉讼程序,其争议的解决通常就是法院在特定的当事人之间,就当事人主张的权利和相应事实范围内,对其事实的确认和对权利义务作出裁判,其裁判的效力是相对的,事实认定也是相对的。”35这一民事诉讼基本原理与系统论法学理论是完全契合的:民事诉讼法律系统只是透过自身的“滤镜”去建构诉讼事实、适用法律并作出判决,无法确保判决与通过其他系统(如道德系统、科学系统)“滤镜”所看到的事实与判断相吻合,因此,司法裁判只是法律系统的产物,其具有相对性也是必然的。然而,我国民事诉讼中却充斥着违背纠纷相对性解决原则的制度与观念,导致我国民事诉讼法律系统的规范性预期功能孱弱。下文以第三人撤销之诉和司法实务中普遍存在的“难以容忍矛盾判决”观念为例进行说明。

为应对司法实务所关切的虚假诉讼问题,我国在2012年修正《民事诉讼法》时创设了第三人撤销之诉制度,规定有独立请求权的第三人和无独立请求权的第三人因不能归责于本人的事由未参加诉讼,但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误,损害其民事权益的,可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内,向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理,认为诉讼请求成立的,应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书;认为诉讼请求不成立的,驳回诉讼请求。该制度入法十年来,围绕第三人撤销之诉的研究可谓蔚为大观,36形成了肯定论、否定论和限制论等多种观点,37司法实践更是“神”“形”分离。38第三人撤销之诉之所以引发如此多的争论(且绝大多数意见为批判性的),是因为该制度的设计忽视了既判力相对性原理。39有学者通过抽丝剥茧式的分析,指出原则上并不存在案外人因虚假诉讼受到民事权益侵害的可能性。40

既判力相对性原理缺失的背后则是我国司法实务中普遍存在“难以容忍矛盾判决”的观念。一方面,由于我国《民事诉讼法》中并未明文规定既判力制度,而民事诉讼法学界的理论观点又难以对司法实务发挥实质影响,因此,这使得认为我国尚不存在既判力制度的观点具有一定市场。另一方面,我国法官在审判实务中普遍以朴素生活观念作为看待问题的底层观念,难以接受人民法院作出的不同生效判决中相互矛盾的事实与结果的存在,从而不认可既判力的相对性。41

正因为既判力相对性原理未能够在我国民事诉讼中得以贯彻,为实现纠错目的,第三人撤销之诉和再审程序等可推翻已生效判决的特殊性救济渠道频繁被启动。42这些特殊性救济程序普通程序化的现象“击碎”了诉讼当事人和潜在诉讼当事人的稳定预期结构,从而,我国民事诉讼所发挥的规范性预期功能孱弱就是“情理之中”的事了。

2.运作封闭不足与认知开放弥散

如前所述,法律系统的运作封闭与认知开放是“一体两面”的关系,且认知开放是以运作封闭为前提条件的有限开放。对法律系统运作层次进行观察,不难得出关于我国民事诉讼法律系统运作封闭不足与认知开放弥散的判断,也有学者通俗地称这一现象为“弹性过大、刚性不足”。43卢曼曾指出,若法律系统未能真正实现封闭性运作,则法律可能沦为政治的符号性工具。44这也是我国学者长期关注“领导干部干预司法”“审判委员会是否有利于独立审判”等问题的原因。45不过,我国近年来大力治理不当干预司法的现象,审判委员会运作机制也得到进一步规范化,46更重要的是,可能受到不当干预的毕竟是极少数案件;47因此,本部分旨在重点揭示在我国普通民事诉讼案件中普遍存在的运作封闭不足与认知开放弥散现象。这一现象又具体体现为关于审判权与诉权“脱轨”运行却无法得到有效规制的两大面向:一是我国民事诉讼中审判权的非正常运作,可进一步被细化为正式制度的非正式运作、非正式制度以及地方人民法院甚至法官个人的制度“创造”三大类型;48二是我国诉讼当事人的诉讼权利滥用行为(甚至是明显违法行为)。

正式制度的非正式运作指司法实践中对我国《民事诉讼法》、相关司法解释等正式法源中已有的明确规定的变通性、选择性操作,甚至完全搁置。这意味着民事诉讼法律系统“合法/非法”二值代码封闭性运作的失灵,证据失权制度即为典型例证。2001年,最高人民法院发布《关于民事诉讼证据的若干规定》(以下简称“《旧证据规定》”,2019年修正后则简称“《新证据规定》”)。该规定指出,如果当事人逾期提出证据,除非满足有限的法定条件,否则不予以接受。这是一个典型的法律系统条件纲要,分配了明确的“合法/非法”判准。然而,证据失权制度在司法实务中很快就遭遇了“滑铁卢”,在规范并未改变的情况下逐渐被虚置。49随后,最高人民法院于2008年发布《关于适用〈关于民事诉讼证据的若干规定〉中有关举证时限规定的通知》,将证据失权制度的适用限缩至“存在故意或者重大过失”的情形。或许是因为更为严格的适用条件仍被司法实务虚置,2012年,《民事诉讼法》在修改时新增第65条,对逾期提出证据的行为确立了失权和“采纳+训诫+罚款”两种规制模式,并赋予法院选择适用的裁量权。2015年,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下简称“《民事诉讼法司法解释》”,已于2020年和2022年两次修正)第102条进一步细化了适用条件:若存在“故意或者重大过失”,原则上证据应当失权,但该证据与案件基本事实有关的,法院应当采纳证据,并对当事人训诫、罚款;若当事人非因故意或者重大过失逾期提供证据,法院则在采纳证据的同时对当事人予以训诫。2019年修正后的《新证据规定》正式废除《旧证据规定》中有关证据失权的规定,并在第59条规定,应结合当事人逾期提供证据的主观过错程度、导致诉讼迟延情况、诉讼标的金额等因素来确定罚款数额。然而,这一修改后的制度仍然在司法实践中陷入尴尬境地:对证据失权制度的司法适用仍占少数,“采纳+训诫+罚款”的规制模式却在实践中异化为对逾期证据普遍采纳,较少有训诫,更少有罚款。50限于主题与篇幅,笔者无意就证据失权制度的存废发表具体意见,51但上述描述已足以凸显出我国民事诉讼中对既有正式制度的非正式运作倾向。

非正式制度是指“不属于法律或司法解释规定的程序制度,但在审判实践中经常对案件处理起作用的方法或者机制”。52其中,司法协调是最典型的例证。简而言之,司法协调发生在不允许调解或案件处理结果可能超越法律规定等情形中,相关的协调过程不会被记录到案卷之中,但与诉讼中的调解并无实质区别。53例如,有研究显示,我国基层人民法院在实践中较为普遍地存在着一种俗称为“小审委会”的非正式制度,即“通过庭长或副庭长的召集,以庭室会议的形式对一些‘难办’案件进行讨论,并按讨论意见对案件进行处理”。54

在我国民事司法实践中,地方人民法院甚至法官个人的制度“创造”也并不鲜见,如民事诉讼对远程庭审技术的运用。在媒体报道中,可以一窥我国民事远程庭审第一案的发生过程:2006年,福建省沙县人民法院受理了一起离婚案件。法院因无法联系上在外地做生意的被告,以公告送达方式完成送达并安排了开庭。在开庭前一日,原告通过QQ软件联系上被告,且被告表示了争取孩子抚养权的强烈意愿,但客观上无法按时参加原定第二天的庭审。在通常情形下,法官应当推迟并重新确定庭审日期;然而,该案主审法官发挥主观能动性,认为可以通过QQ视频的方式进行庭审,于是在电话请示本院及上级法院领导并获得同意后,“创造”了我国民事远程庭审第一案。55当然,远程庭审具有一定的合理性,最终被正式制度确认,但我国司法实践中昙花一现的制度“创造”应属常态,这类制度“创造”脱离了法律系统的封闭运作轨道,正当性有所欠缺。

审判权与诉权“脱轨”运行的另一面向,则是明显违反民事诉讼法律规定的诉权滥用行为难以得到有效遏制。在我国民事诉讼实践中,当事人如果没有直接挑战审判权的权威,而只是存在损害对方当事人利益的不诚信、甚至明确违法的行为,通常都不会受到有效制约,前述当事人逾期举证的行为普遍对其自身无任何不利影响即为典型例证。此外,典型的例证还有当事人滥用起诉权、56恶意规避送达、拒绝出庭等违法行为。有研究指出,即使发现当事人提交虚假证据,“法官在排除虚假证据后,鲜有对使用虚假证据的行为人采取司法强制措施,更有法官在一方当事人认可他方当事人提交的明显为虚假的证据后,据该虚假证据做出裁判”。57

当然,有必要明确的是,审判权与诉权“脱轨”的两个面向有主次之分,诉权是具有人权属性的基本权利,58对其施以法律规制应当更为审慎。然而,对于明显违法的当事人诉讼行为,法律若不予以规制,则必将妨碍法律系统的正常运作,并严重损害司法的权威。

(二)我国民事诉讼的复杂性化简能力不足

如前所述,系统论法学认为,法律系统若要化简不断增长的社会复杂性,就必须使得系统内部拥有与社会相适配的复杂性,否则无法有效处理环境中的复杂信息。正如吴泽勇教授在探讨证据失权制度时所言:“从法律系统演进的角度看,真正重要的也许不是工作效率提升或者工作量的压缩,而是诉讼程序的结构性变革——以某种分化了的、更加复杂的结构,取代相对简单、分化不足的结构。分化后的程序结构能够承受、接纳更多的环境复杂性,从而能在相对自治的基础上,为程序参加者提供更加稳定的规范性预期。至于效率提升,不妨看作是结构性变迁发生后的自然结果。”59从复杂性化简能力的角度来检视我国民事诉讼法律系统,可以观察到重要诉讼法法理未实证化、既有制度供给过于简化以及结构耦合机制相对缺乏三大特点。

1.重要诉讼法法理未实证化

通过观察我国学者基于中国问题的比较法研究,不难发现,诸多重要民事诉讼法基本法理都未能够以法律规范的形式被实证化,使得民事诉讼法律系统往往缺乏规范依据去处理环境中的复杂信息。除前文提及的既判力相对性原理外,约束性辩论原则、约束性处分原则、直接原则、口头原则、诉讼标的识别标准等对民事诉讼极为重要的诉讼法基本法理都没有直接体现在法律规定中。然而,前文已经揭示出,即使是在《民事诉讼法》中已有明确规定的制度,在司法实践中也存在被完全架空的风险。若诉讼法的基本法理不能够以规范形式实证化,则无论该原则、原理、法理有多么重要,学界的相关共识有多么一致,在司法实务中都难以避免被否认、被搁置或者被选择性适用的命运。

此处以诉讼标的识别标准为例展开讨论。一方面,诉讼标的被普遍认为是贯穿民事诉讼始终的基础性概念,被认为是识别诉的合并、诉之变更、禁止双重起诉以及既判力客观范围四大问题的“试金石”。另一方面,诉讼标的概念高度抽象,不仅有域外上百年学术争鸣积淀出的纷繁复杂的相关理论学说,60而且挑战性的理论方案也不断涌现,61即使是专攻民事诉讼法学研究的人,也不见得能够把握这些纷繁复杂的诉讼标的理论的准确内涵,从而使这一概念被有的学者批评为“屠龙术”。62尽管对司法实务而言,相对权威的观点认为我国的司法通说为旧实体法说,63但是我国司法实务中对诉讼标的概念的使用仍呈现出恣意性和策略性倾向,64各种诉讼标的理论学说在司法实务中都不难找到例证。

笔者无意也无力实质参与关于诉讼标的理论的争鸣,但从系统论法学的视角来看,各种诉讼标的理论都只是科学系统为法律系统处理某一问题所提供的备选方案。科学系统中的理论既然难以形成共识,自然也难以指引法律系统的有效运作。此时,我们不妨以立法形式来选择并确定其中一种理论(如旧实体法说),将该理论“植入”民事诉讼法律系统,在贯彻该理论的基础上体系性地完善诉的合并、诉之变更、禁止双重起诉以及既判力客观范围等相关制度规范,完成从0到1的基本法理实证化突破。总而言之,“有争议即搁置”的立法指导思想不再是良策,只有重要诉讼法法理得到一定程度的实证化,民事诉讼法律系统才可能形成相对稳定的规范性预期,同时具备更强的复杂性化简能力。

2.既有制度供给过于简化

从立法传统来看,我国在1982年制定《民事诉讼法(试行)》和1991年制定《民事诉讼法》时都贯彻了“宜粗不宜细”的基本思路,为法律的灵活实施和调整留足了空间,也在相当程度上保留了计划经济时代的立法特征。65尽管此后《民事诉讼法》又经历了2007年、2012年、2017年和2021年四次修正,自然也取得了非常大的进步,但这些都不构成结构性变革意义上的大修。《民事诉讼法》的条文数量就是一个简化的观察指标。我国《民事诉讼法》的条文数量在历次修正后并未发生显著增长,至今仍不足300条。相较而言,与我国《民事诉讼法》有较为密切渊源的《德国民事诉讼法典》和《日本民事诉讼法典》的条文数量都超过了1000条。有学者在本世纪初就曾指出:“民诉法修改,条文数量不是一般的变化,而应有成倍的增长,起码要达到900条。”66

此外,较为容易观察到的事实是,我国民事诉讼中的不少子制度在创设时仅由原则性的数个条文甚至是单一条文、单一条款构成。举例而言,我国的小额诉讼制度在2012年《民事诉讼法》修正时仅通过新增第162条设立,第三人撤销之诉是在第56条中新增一款得以设立,文书提出命令制度则是由2015年《民事诉讼法司法解释》第112条设立,等等。然而,尽管后续相关制度又通过司法解释或者再次修法被进一步完善细化,但是这依旧未能使相关子制度实现体系化。以小额诉讼为例,尽管《民事诉讼法》在2021年修正时将该制度拓展为5个条文,还有《民事诉讼法司法解释》(2022年修正)中的11个条文予以补充,但在制度上仍未就小额诉讼的救济程序予以契合程序基本原理的规定。67又如,我国《民事诉讼法》仅用一个条文规定追加了当事人制度,却涉及了立案与审判、共同诉讼与第三人、通知与裁定等多组重要的诉讼法概念。68

不过,更重大的问题或许在于,我国整体呈简单化倾向的不同民事诉讼子制度之间尚未形成“科学化、系统化、专业化”的协调关系,69距离民事诉讼法的法典化则更有较远的距离。70尽管如此,认识到我国民事诉讼法律制度尚处于粗疏立法的初级阶段,将法典化作为远期目标仍具有重要意义。71这有助于扭转我国民事诉讼制度过于简化的倾向,增强民事诉讼法律系统化简复杂性的能力。

3.结构耦合机制相对缺乏

法律系统与全社会的关系可从三个层次予以把握:一是法律系统是全社会的功能子系统;二是法律系统与全社会及其他社会子系统之间存在系统与环境的关系;三是法律系统的环境不仅有全社会,还有心理系统与有机系统。72其中,第二和第三层次都通过结构耦合形式实现了相互间的激扰、共生与演化。在较为宏观的维度,法律系统与经济系统的结构耦合主要体现为所有权和契约,与政治系统之间的结构耦合体现为宪法,而其与心理系统之间的结构耦合则体现为主观权利。73由于不同的社会子系统、心理系统有着各自独立的运作逻辑,相互之间不存在直接的决定关系,因此,在中微观层次形成能够促进系统之间化简复杂性的结构耦合机制至关重要。就民事诉讼法律系统而言,其处理的是民商事法律纠纷,具体的结构耦合机制主要发生在其与经济系统、心理系统之间。总体而言,我国与民事诉讼法律系统衔接的具体结构耦合机制仍然相对缺乏,特别是与心理系统结构耦合的诉讼法上主观权利仍十分欠缺,以下将以此为例展开论述。

当下,我国人民群众已经对民事司法形成了关于高质量公平正义司法服务的普遍性期待。2012年12月4日,习近平总书记在首都各界纪念现行宪法公布施行30周年大会上提出:“要依法公正对待人民群众的诉求,努力让人民群众在每一个司法案件中都能感受到公平正义。”74自此以后,“努力让人民群众在每一个司法案件中感受到公平正义”不但是庄严的政治宣示,而且成为人民法院和人民法官共同努力的目标,构成了习近平法治思想中关于司法的核心观点之一,75塑造了广大人民群众对中国共产党领导下的人民法院提供高质量公平正义司法服务的主观期待。“以权力制约权力”是我国民事审判权制约机制的传统特征,有学者早就呼吁应当转向“以权利制约权力”的改革路径。76只有诉讼当事人在参与诉讼的过程中切实感受到自己拥有充分的诉讼权利,其行使的每一项权利都得到了尊重与保障,才能够让其真正感受到公平正义。

遗憾的是,我国民事诉讼从立法、司法实践以及观念上都尚未能够充分保障当事人的权利,77也未赋予诉讼当事人足够的救济性诉讼法上的主观权利。例如,在前文所提及的逾期证据提交的例证中,法院“只采纳、不训诫、不罚款”的做法严格来说就是一种违法行为,但受到不利影响的当事人却没有有效约束法官“有法不依”行为的救济途径。又如,尽管我国民事诉讼整体效率尚可,但是超出当事人合理预期的诉讼迟延现象并不罕见。在对此种势必损害一方或双方当事人利益的异化现象的治理中,我国主要以法院的上下级监督与内部考核作为制约机制,既未赋予受损害当事人有效的程序权利保障途径,也没有赋予其获得经济赔偿的权利。78

来源:《法制与社会发展》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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