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陈景辉:数字法学与部门法划分:一个旧题新问?
管理员 发布时间:2023-12-21 15:53  点击:504

尽管“数字法学”在题目中排位靠前,但它其实只是个药引子,“部门法划分”才是葫芦里真正卖的药。因此,“旧题新问”的意思是:最近几年兴起的数字法学1或未来可能出现的其他“某某法学”,其实不过是某种旧问题的新问法而已,就像三四十年前的经济法学,或者十几二十年前的社会法学与环境法学。所有这些新出现的“某某法学”,都试图通过为自身的正当性正名,来挑战法学或法律的传统格局,但正名与挑战其实并不相互独立:正名就是挑战,挑战就是正名。那么,它们究竟在挑战什么?在我看来,它们都在挑战法学的传统学科划分方式,并且由于学科划分的基础是部门法划分,所以它们最终一定会挑战公私法二分的核心观念。这个挑战非常彻底,尽管它经常打扮得比较温和:“公私法二分当然需要维持,但是……”。“但是”之前其实都是不能当真的客气话,它的真实意思是:纵然公私法二分还没被扫入历史的垃圾堆,但它实际上已经身居冷宫,无论昨日有多辉煌,它都不过是明日黄花。因此,真正的问题是:传统的学科划分能够安置法学的新进展吗?

一、数字法学可能是理论法学吗?

数字法学的主张者可能不会同意刚才的判断。在他们看来,数字法学并不与部门法划分有关,因为学科划分是个关于“法学”的话题,而部门法划分则是个关于“法体系”的话题,二者之间虽有联系但性质明显不同。简单说,他们会认为:学科划分不一定必须以部门法划分为基础。一个非常明显的理由是:某些法学学科划分的结果,虽然不存在部门法划分上的根据,却被视为法学理所当然的组成部分。这种情形基本有两类:一类是通常被称作“理论法学”的法理学和法律史学,另一类是经常被归在一起的国际法学与人权法学。2

相比较而言,国际法学与人权法学的问题更容易解决,因为它们遵循着完全不同的逻辑。如果将部门法划分设定为一个关于法体系的话题,并且由于其中的“法体系”只能被理解为“实在法体系”,即由目前正在生效的本国实在法所组成的国内法(domestic law)体系,以国际法(international law)为对象的国际法学就不是一个跟实在法体系有关的话题,所以它被视为一个无关部门法划分的特例。无论国际法学所遵循的逻辑有多特殊,3数字法学的支持者都不会主张说,数字法学是如同国际法学一样的法学异类,因为他们无法否认以下这点:如果数字法学成立,那么它所针对的主要还是实在的国内法,而不是此外的某种内容。4因此,尽管国际法学的确不是以下原理的结果:学科划分必须以部门法划分为基础,但只要在该原理上附加“就实在法体系而言”的限定条件,它就依然还会成立。

但情形果真如此吗?现在需要回头关注第一类情形,即被冠以“理论法学”名号的法理学与法律史学。与国际法学不同,理论法学并不被视为法学中的独特类别,它通常与基于部门法划分得出的法学类型被放在一起,后者就是所谓的“应用法学”。于是,国内法学与国际法学、理论法学与应用法学,就成为法学中的常见分类。然而,一个非常麻烦的事情是:如果认为国内法学与应用法学重合,并且理论法学肯定不是国际法学,那么理论法学的存在基础就是虚弱的,因为它缺乏国际法和国内法这样的确定对象,进而它的“法学”性质也将同样虚弱。如果不以“法律”为研究对象,它凭什么被称作“法学”?如果数字法学并非基于部门法划分得出的,并且它不是国际法学,那么看起来,它就只能是理论法学;由于理论法学的双重虚弱性,数字法学也必然是虚弱的。

但理论法学其实也可以不虚弱。如果它以基于部门法划分得出的应用法学为对象,尽管它仍然不是以法律为研究对象,但它的研究对象将是确定的;而且,它的“法学属性”也会得到坚实的基础,因为它虽然不像应用法学一样“直接”作用于法律实践,但会通过应用法学这个中介“间接”作用于法律实践。或者,以下的总结会更清楚:其一,应用法学是针对实在法的,而理论法学是针对应用法学的。其二,由于应用法学针对实在法,所以它有直接的实践意义,即它不但直接参与法律实践,而且还会直接影响实践结果;由于理论法学是针对应用法学的,所以它既不直接参与法律实践,也不直接影响法律结果,5而是透过应用法学间接地发挥作用。

因此,由于部门法划分是关于实在法体系的,那些与实在法体系无关的“法律史学”,虽然其史学的性质毋庸置疑,但却很难被视为法学家族中的恰当成员。我曾经在他处明白表示过:大致上只有关于清末变法的法律史学讨论,才可能是法学院里面的法律史学,因为这直接影响到今天中国实在法体系的样子。而讨论此前法律之历史或历史之法律的工作,都主要属于历史学系的法律史学,因为这通常跟今天中国实在法体系的样子无关,也无法间接作用于法律实践。6就此而言,比较对罗马法的研究与对《唐律疏议》的研究,法学者普遍会认为前者明显更加重要,但历史学者通常并不这样看,他们甚至会因为那是本国史,从而认为后者更重要。但“本国史”之类的理由,显然不是法律上的理由。

法理学同样如此。表现为一般理论的法理学,要么是关于特定部门法之一般理论的特殊法理学(special jurisprudence),要么是关于整个实在法体系之一般理论的一般法理学(general jurisprudence)。7非常明显,由于特殊法理学可直接作用于特定部门法,所以它与法律实践更近;但一般法理学同样会透过对实在法体系性质的说明,影响对特定部门法的理解,所以它同样会与法律实践发生关联,而不是无关或中立于法律实践的。8此外,无论是特殊法理学还是一般法理学,都既包括价值的部分,又包括概念的部分。其中的价值部分也被称为理想理论,而概念部分就是后设理论。9虽然无论是理想理论还是后设理论,具体内容都会有所变迁,但是它们都是在面对未来时首先值得依赖的部分。举个仓促的例子:罪刑法定原则或其表达的价值,与刑法之所以是法律而非一种单纯的惩罚,是刑法应对未来社会形态之各种挑战的根本依仗。10这也是我认为法理学者应参与法律与科技之讨论的核心理由。

如果刚才这些说法成立,那么尽管理论法学的确像国际法学一样,不以实在的国内法为研究对象,但是它还是最终会与应用法学站在一起,因为它们之间处于一种指向与被指向的单向紧密关联中。一方面,在实践上,理论法学仍会透过应用法学,间接作用于法律实践,因此它即使并不以实在法为对象,但仍足以被视为一种“法”学。另一方面,在研究对象上,理论法学以应用法学为对象,而应用法学以实在法为对象。由于“实在法”只是个抽象概念,它必须被具体化为特定的部门实在法,例如民法、刑法、宪法、诉讼法等,所以应用法学一定会由民法学、刑法学、宪法学、诉讼法学等具体子学科组成;相应地,理论法学尤其是法理学,除了包括关于“法(实在法体系)”的一般理论,还包括关于民法、刑法、宪法、诉讼法的一般理论,前者就是一般法理学,后者就是特殊法理学。

这样一来,所有具体的应用法学,都可以被分解为“对象+理论”两个部分,且前一部分指的就是特定部门法或实在法。例如,民法学就是关于“民法”这个实在法之理论,所以民法学=“民法”学。同理,刑法学=“刑法”学,宪法学=“宪法”学,诉讼法学=“诉讼法”学,等等。这个突出特点表明,所有能够被归于应用法学的学科,都必然以特定实在法的存在为前提,11无论那个实在法表现为成文法还是普通法。但这也表明,作为一般理论的法理学,肯定不具备这个特点,它不可能以所谓的“一般实在法”为前提,因为根本就不存在这样的东西。12那么,“法律史学=‘法律史’学”的等式成立吗?表面上的确成立,但由于“法律史”(作为历史的法律)本来就不属于实在法,所以等式的成立反而当然意味着,在这种理解下的法律史学并非法学;反过来讲,如果你坚持认为法律史学也是法学,就只能认为以上等式不成立,或法律史学必须跟实在法体系密切关联,这成了唯一的选择。

现在可以回头讨论数字法学了。前面已经说过,它不可能是国际法学,所以就只剩下两个选择:它要么是理论法学,要么是应用法学。由于一旦承认数字法学是应用法学,并且基本不存在一个统一的应用法学,数字法学就最多只可能是应用法学中与其他部门法学并列的新类型,也就是说,数字法学最多只可能与民法学、刑法学、宪法学、诉讼法学等并列。然而,数字法学的主张者无法一上来就接受这个结论,因为他们会认为由于数字化(数字社会、数字政府、个人的数字化生存)是重要且全面的,所以数字法学不可能如同其他部门法学一样只是(应用)法学当中的一个部分而已。如果它只是与民法学、刑法学、宪法学、诉讼法学并列的科目,这将明显贬低数字法学的地位。

但如果数字法学不是应用法学,那么它就只可能是理论法学,并且由于数字法学明显立足未来,所以它不可能在整体上是法律史学。那么,数字法学的主张者会认为数字法学是法理学吗?13同样不会。道理非常简单,所有的理论法学都不能直接作用于法律实践,这件事情跟能力没关系,而跟其本身的性质有关系。否则,就缺乏对法律、法体系或法律实践的恰当理解了,这也是概念理论或后设理论的意义之所在;同时也会缺乏促进法体系作出改进的动力和压力,这体现了理想理论的重要性或价值。14间接作用于法律实践,正是理论法学发挥上述作用的基本前提,也是其被视为法学的核心原因。但数字法学不可能是理论法学(法理学),因为它的主张者在它身上寄托了直白的实践任务与现实功能:他们不但希望数字法学能够提供具体法律问题的答案,也希望数字法学能够将数字化给社会、政府甚至人类未来带来的实践难题都一并解决。15如果这些寄托是真诚的,那么数字法学就必然是实践取向的,它当然就不会是理论法学。

二、数字化挑战了整个实在法吗?

如果数字法学的主张是成立的,那么它就只会属于应用法学的范畴。16但这样一来,刚刚提到的那个顾虑就重新出现了:17因为数字化如此重要,而特定或个别部门法学的地位似乎无法跟这个重要性相匹配,所以如果数字法学是成立的,那么它所拥有的应该是一种不同于部门法学的地位。如果不作进一步的说明,这个顾虑其实很难成立,因为“特定部门法学是重要的”的判断,明显与“它只是个部门法学”的判断相容。显然,没人会否认宪法或民法是至关重要的,但这并不妨碍它们作为部门法的地位,也当然不妨碍宪法学或民法学之部门法学的地位。因此,并没有理由主张说,单独就是在数字法学上,其重要性与部门法的地位不再相容。

除非出现如下情形:数字化对应用法学的冲击如此巨大,以至于既无法通过现有部门法学以各个击破的方式分别吸收这种冲击,也无法以形成数字法学这样全新部门法学的方式作集中处置,而只能对整个法学作彻底的数字化转变。也就是说,数字化的重要性使得整个法学都应当数字化,所以尽管数字法学仍属于应用法学的范畴,但它其实是全新的和更好的应用法学,而不只是应用法学的某个组成部分,即作为部门法学的数字法学。简单说,如果数字法学既不是理论法学,也不是部门法学,那么它就只能是应用法学本身或全部。18我想,这就是数字法学的支持者最想要的结论。这个结论正确吗?此处的关键在于:实在法体系能否吸收全部的挑战?但这不是个一目了然的问题吗?还有进一步讨论的必要吗?当然没有,否则实在法体系为何需要不断地废、改、立呢?

先别忙着给出答案,请想一想这样的问题:在一个法律未被修改前,即使它落后于时代,是不是仍然要按照它来作出决定?而不是迳行按照尚未通过的新法草案作出决定,尽管该草案明显马上就会被无修改地通过,尽管其内容更符合时代要求、更公平或者更好?19换言之,是否存在一种对实在法体系的实践挑战,就像著名的拉德布鲁赫公式所说的“极端不正义”的情形,以至于只能以摆脱实在法拘束的方式予以回答?20还是说,无论遇到何种情况都不能不以实在法的方式作出回答,即使是颁布具有溯及力的新法以纠正旧法的错误和不足,尽管该有溯及力的新法会侵蚀法治的价值?21我不想在此讨论数字化到底是导致了新的极端不正义,还是只使得实在法体系出现了漏洞,我关心这样的问题:“实在法”的意义是什么,以至于无论在何种情形下,都只能以实在法的方式回应实践问题?22

对于“为何必须以实在法来面对人类实践”的问题,存在复杂的和简单的两种回答方式。复杂的回答方式涉及“法律作为人造物”这样的哲学讨论,23肯定不是这篇文章所能承担的,所以我将采取一种简单的回答方式:如果人类在实践中必然要适用法律这种公共判断标准,如果这里的“法律”不是指在特定国家目前正在生效的实在法,那么它可能指的是什么?那些东西还可能是公共判断标准吗?非常明显,如果通常所说的“法律”不是实在法,那么它要么是曾经有效但目前无效的过去法,要么是目前无效但未来可能有效的未来法。实在法有问题就代之以过去法,这个做法绝对荒唐透顶:今天的人怎可被《唐律疏议》所拘束?24那么代之以未来法呢?这同样会有问题:你凭什么说那个未来法是“公共”判断标准呢?既然它尚未被制定、尚未被通过、尚未被公布,它最终被确定的内容到底会是怎样的,有谁会知道这件事情?宣称自己知道的人,是不是只是在表达对该法的个人判断或期望,或者干脆就是在表达个人偏见?“我们”凭什么要受你的个人判断的拘束呢?只因为你说那是好的吗?凭什么我不能说那是坏的?以上都是无法回答的难题。

如果你也同意必须以实在法的方式回应人类实践,那么你就会同我一道,认为拉德布鲁赫公式或类似的想法,例如更哲学化的“自然法直接决定法律实践”的主张,都是彻头彻尾的错误,尽管它们背后可能有着善良的愿望,但这似乎就是它们唯一值得称道的地方。既然以实在法的方式回应人类实践是无法避免的,但之前的担心依然存在:实在法体系真能吸收所有的挑战吗?毕竟,实在法体系并不处在真空之中,它必然会不间歇地面对各种新问题、新挑战,也需要不断对这些情形作出回答。显然,很多的挑战是轻微的,采用常规的方式就足以应对;但这不能否认有些挑战是根本和彻底的,实在法体系其实已经无法应对。只要你承认后一个方面,实在法的方式不就出现危机了吗?数字化不就是这样的情形吗?

我当然承认,数字化或这次科技革命的确引出了很多彻底的法律挑战,但这种情况一定极少出现。因为“实在法”并不是个单一的概念,而是一套相互关联的概念体系,它们合在一起足以应对大部分的问题。在过去它们就是这样做的,在未来它们还会这样做。这个概念体系包含三个要素:实在法规定、实在法体系、25实在法理论,所以任何特定实在法(规定)的具体含义,一定还取决于实在法体系与实在法理论。先来看实在法体系的意义。显然,实在法体系不是具体实在法规定(法条或判例)的简单联合,而是有着如下双重结构:同类法律规范结合成部门法,多个部门法结合成法体系。因此当出现一个具体的实践问题(无论是不是案件),如果同类情形过去经常被纳入A部门法来处理,但现在仍如此操作将导致甚至是相当严峻的困难,那么该情形就构成了通常所说的“对实在法体系的挑战”。但真的如此吗?它不属于A部门法的处理范围,但它可能属于B部门法或C部门法的处理范围。因此,即使承认它的确是对A部门法的挑战,但这不等于它构成对A部门法所属之实在法体系的挑战,因为该法体系还包括其他的部门法,而它们将有可能成功吸收这个挑战。

除非你认为,所有类型的部门法都无法吸收这个挑战。但这通常不太可能,因为实在法体系中存在着一种非常独特的法律,它就是我所说的作为法律环境的宪法。26身为最高法的宪法,不但本身充满价值语词,并且还会以合宪性审查的方式,来评估哪些回应该情形的做法由于并不违反宪法而被法体系所允许。27因此,其实应该这样理解实在法体系,即包括宪法在内的所有部门法结成了一张一体的弹性之网:如果一种情形不属于某一部门法的处理范围,那么它很可能会属于其他部门法的处理范围;如果它不属于所有这些部门法的处理范围,那么它会经常被作为最高法的宪法所捕捉。或许这个直白的问题更容易说明这一切:可以在宪法允许的范围外寻找解决方案吗?如果你的答案是“不行”,那么你就不会认为存在着很多对实在法体系的挑战;如果你的答案是“可以”,那么你就可能在挑战宪法的至上地位及其所代表的基本价值。

再来看实在法理论。所谓实在法理论指,在肯定实在法有效性的基础上,对实在法体系作出的系统性理解。这个定义本身并不重要,同一实在法体系上是否会存在多种不同的实在法理论也不重要,真正重要的是:任何一种实在法理论都会使得对实在法的理解有别于它的表面意义。或者以下这个复杂表述更清楚:即使实在法(规定或体系)未发生改变,但只要实在法理论出现变化,该法的意义就会有所不同。例如,即使关于盗窃罪的法律规定未变,但只要刑法理论发生有效更替,盗窃罪的客体就会从仅包括钻石这样的有体物,合理地变成可容纳电这样的无体物。因此,除了结为一体的实在法体系,实在法理论同样有能力在不改变实在法规定的基础上,吸收很多看似无解的法律挑战。因此,尽管一开始的确可能有很多实在法的漏网之鱼,但在实在法体系与实在法理论的双重拾遗补缺之后,基本上只有极少数的幸存者构成真正的挑战。

我最终还是承认有对实在法体系的真正挑战了吗?是的,尽管极为罕见,但还是存在着实在法、实在法体系和实在法理论都无法回应的情形。因此,数字法学还是构成了真正的挑战,以至于实在法要作出彻底的改变才行?我不认为这是最终的结论,因为所有无法被上述三者合理解决的真正挑战,实际上已经不再处于应用法学的范围之内,因为这一切必将发生在“实在法”的范围之外。28别忘了,前面讲过应用法学的一个性质:它可被分解为“对象+理论”两个部分,所以民法学=“民法”学,宪法学=“宪法”学,等等。这个性质并不为理论法学所共享。非常明显,即使数字法学这样的理论能有效回应这些罕见的漏网之鱼,它也一定不会是“对象+理论”的样子,因为“对象”指的就是特定的实在法或者部门法,而“构成真正的挑战”意味着根本不存在这样的法律。因此,如果数字法学是法学,那么它就只能是理论法学,尤其是理论法学中价值性的理想理论。

简单说,如果数字化或其他别的情形的确构成真正的法律挑战,那么相关法学就势必会进入理论法学的范畴。但上文已经说明,理论法学之间接实践意义的性质明显与数字法学之直接实践意义的定位不符,所以它不可能是理论法学。现在,数字法学处在尴尬处境当中:如果数字化的确对法律构成真正的挑战,那么它将属于理论法学,但数字法学无法割舍直接的实践重要性;如果数字法学属于应用法学,那么就不能认为它处理的是真正的法律挑战,所以就无理由迫使实在法(体系或理论)作彻底的改变,所以它也不会对整个应用法学有整体的影响。现在,就只剩下了唯一的可能性:如果数字法学是成立的,那么它只能属于应用法学,别无其他可能。

三、部门法的划分标准有意义吗?

既然数字法学一定是应用法学的内部话题,且应用法学必然是由部门法学组成的,那么就只剩下两种可能:可能性一,数字法学只是特定部门法学的组成部分,就像婚姻法学,它只是民法学的一部分;可能性二,数字法学是个全新的部门法学,就像刑法学,它是与民法学并列的部门法学。为了宣称数字法学之重要性,看起来数字法学的支持者只能选择可能性二。不过,其实对于可能性二,也有两种不同的理解:理解一,在不改变目前部门法划分基本框架的前提下,仍有理由将数字法学视为一个独立的部门法学;理解二,要想确立数字法学之独立部门法学的地位,就必须修正该基本框架。简单说,这两种理解之间的基本区别在于是否有理由维持该部门法划分之基本框架。

基于已经在数字法学的重要性上花费了太多笔墨,数字法学的支持者应该会竭力主张理解二,所以它更值得被认真对待。抽象一点说,这种理解的意思是:

1.已经存在由具体部门法d1、d2、d3……组成的部门法基本框架D;

2.出现一些无法被D吸收的新形态法律L:一方面,L无法被d1、d2、d3……完全吸收;另一方面,将L确定为新部门法dn, 将挑战D;29

3.除非将D修正为D’,否则无法合理安置L。

这说明,与数字法学相关的法律新形态实际上挑战的是既有部门法基本框架D。这其实也说明了,为什么支持者总有“数字法学挑战整个(应用)法学”的错误印象。这是因为,应用法学必然是以实在法为对象的,且实在法是由不同部门法组成的特定基本框架,所以一旦影响或撼动这个基本框架,似乎影响或撼动这个基本框架就是在影响或撼动整个实在法(体系)。但这有些联想过度了,因为除了部门法划分,实在法体系及实在法理论还需要处理其他的重要问题。

一个很容易出现的推论是:只要将部门法基本框架修正为D’,那么d1、d2、d3……将丧失原有的部门法地位。这是非常明显的错误,因为支持d1、d2、d3……之部门法地位且反对dn之部门法地位的D,明显不同于同时支持d1、d2、d3……与dn之部门法地位的D’。换言之,D’仍有可能维持d1、d2、d3……之部门法地位,而无需作彻底否认。当然,维持其地位并不等于不改变其内容,尤其是对那些最重要的部门法,如民法或宪法,D’的确立很可能导致它们的内容发生改变,无论是将某些传统内容排除,还是将某些新的内容纳入。30不过,同样不能联想过度,以为只要特定部门法之内容发生了改变,就一定发生了从D到D’的转变。这是因为,即使D并未发生改变,以下争议仍会普遍存在:某些内容是否应当属于特定部门法?或者,某些通常被归属于d1的内容,是否其实本来应归属于d2 这些都是解释性的议题,也时常出现于日常法律实践中。就像无论是否承认成立数字法学,都会关心《个人信息保护法》到底是属于公法还是私法。31

以上情形表明,仅从内容是否发生改变出发,无法获得原部门法基本框架D是否已经发生改变的结论。同理,即使承认数字法学是个全新的部门法学,同样无法得出D已经变成D’的结论,这就是可能性二的第一种理解,也是支持者所无法接受的理解,因为这并不匹配他们心目中数字法学的那种重要性。因此,就必须在“内容”之外寻找鉴别从D到D’的标志或完成以上转变所需的条件。一个最先被想到的备选项就是“部门法的划分标准”这个法(理)学常识:部门法的划分标准=调整对象(主要标准)+调整方法(次要标准)。32主要是根据调整对象的不同,也就是社会关系的不同,将实在法划分为不同的门类;主要标准无法得出结论时,次要标准就有了用武之地。例如,关于人身的严重侵权与轻微犯罪,无法依照主要标准被分别归属于民法与刑法,此时就要动用调整方法这个次要标准。

然而,和所有单纯的分类标准一样,它肯定无法做到穷尽性分类,所以一定会面对严峻的质疑,无论是调整对象还是调整方法肯定都无法避免尴尬。但这种常规的检讨并不是我的反省方向。在我看来,划分标准遭遇的最大麻烦,就是它根本就不是具有规范性意义的“标准”,所以也无法顺利发挥如下证成功能:只要特定分类结果是依照该标准获得的,那么该结果就具备正当性。相反,这个标准的内容只是对既存现象的事后总结罢了:已经公认存在d1、d2、d3……等部门法。那么该怎样理解这种状况?最佳的答案似乎只能是“调整对象+调整方法”。因此,这种所谓的“划分标准”其实来自马后炮式的事后理论总结,根本就不是可于事先运用的真正标准。它就像如下这位“神枪手”:他总是先对一面墙壁射击,再用粉笔以每个弹着点为圆心画圈,以显示他百发百中,但在真正的战场上,他只有等死的份。

刚才这些不过是我的个人揣测,根本不是有牢固基础的可靠认知?思考以下这点,你可能会彻底改变想法:无论是调整对象这个主要标准,还是调整方法这个次要标准,它们都是等待填充具体内容的空洞概念。如果你将满足这些标准视为部门法成立的条件,你就不可能不陷入“它们到底是什么意思”的无休止的争议中。调整对象就一定是社会关系?就不能是不同类型的规范?33即使必须是社会关系,为什么就必须考虑双方是否平等,而不考虑社会关系的具体类型?同样是人身损害,真的是因为刑事制裁与民事制裁的调整方法不同,所以它们被分别归属于刑法与民法?还是干脆是因为它们先被分别归属于民法或刑法,然后才分别“应得”民事制裁或刑事制裁的不同调整方法?34从另外的角度看,这一切可能更明显:法学中既存在公法与私法的分类,也存在宪法、民商法、行政法、刑法、经济法、社会法、诉讼法等更具体的法律部门分类。并且,二者之间有的部分重叠,如私法与民商法,有的部分构成包含与被包含,如公法与宪法和行政法,剩下的部分却只能含糊其辞。要想同时说明上述关系复杂的双重分类,基本上就只能抽象出“调整对象+调整方法”的粗略结论。

如果“调整对象+调整方法”的划分标准只是对已经存在多种部门法之“既存事实”的事后说明,那么该既存事实的出现才是核心。并且,由于这必然是个跟人有关的事实,所以这是个表现为经验共识的社会事实。也就是说,只有当存在关于某些内容属于一个独立部门法的共识时,人们才能说该部门法的存在是个事实,而且还是个个人无法改变的共识,无论你的反对理由有多强劲,语词有多锋利,态度有多激烈。因此,以下这个部门法的定义似乎无法避免:如果包括立法者、司法者、法律专家、法学者等多种角色的法律复合体共同承认特定部门法存在,那么该部门法就是存在的。35这表明,“法律复合体之成员相互之间共同承认”这个社会事实就是部门法存在的标志,但它绝非发挥证成功能的理由,也根本就不存在这样的理由。如果你觉得刚才的说法过于复杂,那么我提供一个简单明了的结论:部门法划分只不过是一种“传统”或习惯做法,跟标准或理由没什么关系。36

一旦承认部门法划分是个事实问题,“调整对象+调整方法”就只不过是对它的事后说明而已,是否存在特定部门法根本就不取决于这个所谓的标准,因为根本就没有这样的标准。如果这种说法是成立的,那么部门法划分的真相是:社会事实在先,划分标准在后,划分标准不过是为了使现状具有正当性而作的事后伪装。简单说,划分标准不过是在为社会事实“洗地”。如果这就是部门法划分的结论,那么无论数字化这件事情有多重要,都不足以支持数字法学拥有独立地位,更不用说它是否会影响部门法划分的基本框架,因为能否成为一个部门法(学),只取决于法律复合体是否已经这样认为的简单事实。如果法律复合体的成员都不这样看或多数不这样看,那么就只能等待他们转变观念,等待之外的任何事都没有意义,就像过去曾等待行政法成为一个独立的法律部门一样。如果这就是部门法划分的结论,那么这篇文章应该就此打住,接下来的讨论将毫无意义。

连续用了两个“如果”,说明我的真实想法并非完全如此,但我之所以在从划分标准到社会事实上大费周章,是因为接下来我将主张一种复合型的部门法划分标准:一方面,有“理由”对实在法作公法与私法的区分,因此公私法划分并不是个社会事实,而是一种规范性要求;另一方面,主要是公法,到底应将其内部划分为什么样的部门法,是个理由与事实参半的事情。就此而言,数字法学最多只是公法学之下的某个部门法学,而无法挑战公私法的基本划分,所以它最多只可能符合可能性二的第一种理解,绝不可能符合可能性二的第二种理解。换言之,无论数字化给我们的生活带来哪些重要的改变,它都不会给实在法带来同样重要的改变,因此数字法学并不像支持者所想的那么重要。

来源:《法制与社会发展》(本文为文章摘录版,如需引用,参阅原文)

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