尽管“数字法学”在题目中排位靠前，但它其实只是个药引子，“部门法划分”才是葫芦里真正卖的药。因此，“旧题新问”的意思是：最近几年兴起的数字法学
一、数字法学可能是理论法学吗?
数字法学的主张者可能不会同意刚才的判断。在他们看来，数字法学并不与部门法划分有关，因为学科划分是个关于“法学”的话题，而部门法划分则是个关于“法体系”的话题，二者之间虽有联系但性质明显不同。简单说，他们会认为：学科划分不一定必须以部门法划分为基础。一个非常明显的理由是：某些法学学科划分的结果，虽然不存在部门法划分上的根据，却被视为法学理所当然的组成部分。这种情形基本有两类：一类是通常被称作“理论法学”的法理学和法律史学，另一类是经常被归在一起的国际法学与人权法学。
相比较而言，国际法学与人权法学的问题更容易解决，因为它们遵循着完全不同的逻辑。如果将部门法划分设定为一个关于法体系的话题，并且由于其中的“法体系”只能被理解为“实在法体系”,即由目前正在生效的本国实在法所组成的国内法(domestic law)体系，以国际法(international law)为对象的国际法学就不是一个跟实在法体系有关的话题，所以它被视为一个无关部门法划分的特例。无论国际法学所遵循的逻辑有多特殊，
但情形果真如此吗?现在需要回头关注第一类情形，即被冠以“理论法学”名号的法理学与法律史学。与国际法学不同，理论法学并不被视为法学中的独特类别，它通常与基于部门法划分得出的法学类型被放在一起，后者就是所谓的“应用法学”。于是，国内法学与国际法学、理论法学与应用法学，就成为法学中的常见分类。然而，一个非常麻烦的事情是：如果认为国内法学与应用法学重合，并且理论法学肯定不是国际法学，那么理论法学的存在基础就是虚弱的，因为它缺乏国际法和国内法这样的确定对象，进而它的“法学”性质也将同样虚弱。如果不以“法律”为研究对象，它凭什么被称作“法学”?如果数字法学并非基于部门法划分得出的，并且它不是国际法学，那么看起来，它就只能是理论法学；由于理论法学的双重虚弱性，数字法学也必然是虚弱的。
但理论法学其实也可以不虚弱。如果它以基于部门法划分得出的应用法学为对象，尽管它仍然不是以法律为研究对象，但它的研究对象将是确定的；而且，它的“法学属性”也会得到坚实的基础，因为它虽然不像应用法学一样“直接”作用于法律实践，但会通过应用法学这个中介“间接”作用于法律实践。或者，以下的总结会更清楚：其一，应用法学是针对实在法的，而理论法学是针对应用法学的。其二，由于应用法学针对实在法，所以它有直接的实践意义，即它不但直接参与法律实践，而且还会直接影响实践结果；由于理论法学是针对应用法学的，所以它既不直接参与法律实践，也不直接影响法律结果，
因此，由于部门法划分是关于实在法体系的，那些与实在法体系无关的“法律史学”,虽然其史学的性质毋庸置疑，但却很难被视为法学家族中的恰当成员。我曾经在他处明白表示过：大致上只有关于清末变法的法律史学讨论，才可能是法学院里面的法律史学，因为这直接影响到今天中国实在法体系的样子。而讨论此前法律之历史或历史之法律的工作，都主要属于历史学系的法律史学，因为这通常跟今天中国实在法体系的样子无关，也无法间接作用于法律实践。
法理学同样如此。表现为一般理论的法理学，要么是关于特定部门法之一般理论的特殊法理学(special jurisprudence),要么是关于整个实在法体系之一般理论的一般法理学(general jurisprudence)。
如果刚才这些说法成立，那么尽管理论法学的确像国际法学一样，不以实在的国内法为研究对象，但是它还是最终会与应用法学站在一起，因为它们之间处于一种指向与被指向的单向紧密关联中。一方面，在实践上，理论法学仍会透过应用法学，间接作用于法律实践，因此它即使并不以实在法为对象，但仍足以被视为一种“法”学。另一方面，在研究对象上，理论法学以应用法学为对象，而应用法学以实在法为对象。由于“实在法”只是个抽象概念，它必须被具体化为特定的部门实在法，例如民法、刑法、宪法、诉讼法等，所以应用法学一定会由民法学、刑法学、宪法学、诉讼法学等具体子学科组成；相应地，理论法学尤其是法理学，除了包括关于“法(实在法体系)”的一般理论，还包括关于民法、刑法、宪法、诉讼法的一般理论，前者就是一般法理学，后者就是特殊法理学。
这样一来，所有具体的应用法学，都可以被分解为“对象+理论”两个部分，且前一部分指的就是特定部门法或实在法。例如，民法学就是关于“民法”这个实在法之理论，所以民法学=“民法”学。同理，刑法学=“刑法”学，宪法学=“宪法”学，诉讼法学=“诉讼法”学，等等。这个突出特点表明，所有能够被归于应用法学的学科，都必然以特定实在法的存在为前提，
现在可以回头讨论数字法学了。前面已经说过，它不可能是国际法学，所以就只剩下两个选择：它要么是理论法学，要么是应用法学。由于一旦承认数字法学是应用法学，并且基本不存在一个统一的应用法学，数字法学就最多只可能是应用法学中与其他部门法学并列的新类型，也就是说，数字法学最多只可能与民法学、刑法学、宪法学、诉讼法学等并列。然而，数字法学的主张者无法一上来就接受这个结论，因为他们会认为由于数字化(数字社会、数字政府、个人的数字化生存)是重要且全面的，所以数字法学不可能如同其他部门法学一样只是(应用)法学当中的一个部分而已。如果它只是与民法学、刑法学、宪法学、诉讼法学并列的科目，这将明显贬低数字法学的地位。
但如果数字法学不是应用法学，那么它就只可能是理论法学，并且由于数字法学明显立足未来，所以它不可能在整体上是法律史学。那么，数字法学的主张者会认为数字法学是法理学吗?
二、数字化挑战了整个实在法吗?
如果数字法学的主张是成立的，那么它就只会属于应用法学的范畴。
除非出现如下情形：数字化对应用法学的冲击如此巨大，以至于既无法通过现有部门法学以各个击破的方式分别吸收这种冲击，也无法以形成数字法学这样全新部门法学的方式作集中处置，而只能对整个法学作彻底的数字化转变。也就是说，数字化的重要性使得整个法学都应当数字化，所以尽管数字法学仍属于应用法学的范畴，但它其实是全新的和更好的应用法学，而不只是应用法学的某个组成部分，即作为部门法学的数字法学。简单说，如果数字法学既不是理论法学，也不是部门法学，那么它就只能是应用法学本身或全部。
先别忙着给出答案，请想一想这样的问题：在一个法律未被修改前，即使它落后于时代，是不是仍然要按照它来作出决定?而不是迳行按照尚未通过的新法草案作出决定，尽管该草案明显马上就会被无修改地通过，尽管其内容更符合时代要求、更公平或者更好?
对于“为何必须以实在法来面对人类实践”的问题，存在复杂的和简单的两种回答方式。复杂的回答方式涉及“法律作为人造物”这样的哲学讨论，
如果你也同意必须以实在法的方式回应人类实践，那么你就会同我一道，认为拉德布鲁赫公式或类似的想法，例如更哲学化的“自然法直接决定法律实践”的主张，都是彻头彻尾的错误，尽管它们背后可能有着善良的愿望，但这似乎就是它们唯一值得称道的地方。既然以实在法的方式回应人类实践是无法避免的，但之前的担心依然存在：实在法体系真能吸收所有的挑战吗?毕竟，实在法体系并不处在真空之中，它必然会不间歇地面对各种新问题、新挑战，也需要不断对这些情形作出回答。显然，很多的挑战是轻微的，采用常规的方式就足以应对；但这不能否认有些挑战是根本和彻底的，实在法体系其实已经无法应对。只要你承认后一个方面，实在法的方式不就出现危机了吗?数字化不就是这样的情形吗?
我当然承认，数字化或这次科技革命的确引出了很多彻底的法律挑战，但这种情况一定极少出现。因为“实在法”并不是个单一的概念，而是一套相互关联的概念体系，它们合在一起足以应对大部分的问题。在过去它们就是这样做的，在未来它们还会这样做。这个概念体系包含三个要素：实在法规定、实在法体系、
除非你认为，所有类型的部门法都无法吸收这个挑战。但这通常不太可能，因为实在法体系中存在着一种非常独特的法律，它就是我所说的作为法律环境的宪法。
再来看实在法理论。所谓实在法理论指，在肯定实在法有效性的基础上，对实在法体系作出的系统性理解。这个定义本身并不重要，同一实在法体系上是否会存在多种不同的实在法理论也不重要，真正重要的是：任何一种实在法理论都会使得对实在法的理解有别于它的表面意义。或者以下这个复杂表述更清楚：即使实在法(规定或体系)未发生改变，但只要实在法理论出现变化，该法的意义就会有所不同。例如，即使关于盗窃罪的法律规定未变，但只要刑法理论发生有效更替，盗窃罪的客体就会从仅包括钻石这样的有体物，合理地变成可容纳电这样的无体物。因此，除了结为一体的实在法体系，实在法理论同样有能力在不改变实在法规定的基础上，吸收很多看似无解的法律挑战。因此，尽管一开始的确可能有很多实在法的漏网之鱼，但在实在法体系与实在法理论的双重拾遗补缺之后，基本上只有极少数的幸存者构成真正的挑战。
我最终还是承认有对实在法体系的真正挑战了吗?是的，尽管极为罕见，但还是存在着实在法、实在法体系和实在法理论都无法回应的情形。因此，数字法学还是构成了真正的挑战，以至于实在法要作出彻底的改变才行?我不认为这是最终的结论，因为所有无法被上述三者合理解决的真正挑战，实际上已经不再处于应用法学的范围之内，因为这一切必将发生在“实在法”的范围之外。
简单说，如果数字化或其他别的情形的确构成真正的法律挑战，那么相关法学就势必会进入理论法学的范畴。但上文已经说明，理论法学之间接实践意义的性质明显与数字法学之直接实践意义的定位不符，所以它不可能是理论法学。现在，数字法学处在尴尬处境当中：如果数字化的确对法律构成真正的挑战，那么它将属于理论法学，但数字法学无法割舍直接的实践重要性；如果数字法学属于应用法学，那么就不能认为它处理的是真正的法律挑战，所以就无理由迫使实在法(体系或理论)作彻底的改变，所以它也不会对整个应用法学有整体的影响。现在，就只剩下了唯一的可能性：如果数字法学是成立的，那么它只能属于应用法学，别无其他可能。
三、部门法的划分标准有意义吗?
既然数字法学一定是应用法学的内部话题，且应用法学必然是由部门法学组成的，那么就只剩下两种可能：可能性一，数字法学只是特定部门法学的组成部分，就像婚姻法学，它只是民法学的一部分；可能性二，数字法学是个全新的部门法学，就像刑法学，它是与民法学并列的部门法学。为了宣称数字法学之重要性，看起来数字法学的支持者只能选择可能性二。不过，其实对于可能性二，也有两种不同的理解：理解一，在不改变目前部门法划分基本框架的前提下，仍有理由将数字法学视为一个独立的部门法学；理解二，要想确立数字法学之独立部门法学的地位，就必须修正该基本框架。简单说，这两种理解之间的基本区别在于是否有理由维持该部门法划分之基本框架。
基于已经在数字法学的重要性上花费了太多笔墨，数字法学的支持者应该会竭力主张理解二，所以它更值得被认真对待。抽象一点说，这种理解的意思是：
1.已经存在由具体部门法d1、d2、d3……组成的部门法基本框架D;
2.出现一些无法被D吸收的新形态法律L:一方面，L无法被d1、d2、d3……完全吸收；另一方面，将L确定为新部门法dn, 将挑战D;
3.除非将D修正为D’,否则无法合理安置L。
这说明，与数字法学相关的法律新形态实际上挑战的是既有部门法基本框架D。这其实也说明了，为什么支持者总有“数字法学挑战整个(应用)法学”的错误印象。这是因为，应用法学必然是以实在法为对象的，且实在法是由不同部门法组成的特定基本框架，所以一旦影响或撼动这个基本框架，似乎影响或撼动这个基本框架就是在影响或撼动整个实在法(体系)。但这有些联想过度了，因为除了部门法划分，实在法体系及实在法理论还需要处理其他的重要问题。
一个很容易出现的推论是：只要将部门法基本框架修正为D’,那么d1、d2、d3……将丧失原有的部门法地位。这是非常明显的错误，因为支持d1、d2、d3……之部门法地位且反对dn之部门法地位的D,明显不同于同时支持d1、d2、d3……与dn之部门法地位的D’。换言之，D’仍有可能维持d1、d2、d3……之部门法地位，而无需作彻底否认。当然，维持其地位并不等于不改变其内容，尤其是对那些最重要的部门法，如民法或宪法，D’的确立很可能导致它们的内容发生改变，无论是将某些传统内容排除，还是将某些新的内容纳入。
以上情形表明，仅从内容是否发生改变出发，无法获得原部门法基本框架D是否已经发生改变的结论。同理，即使承认数字法学是个全新的部门法学，同样无法得出D已经变成D’的结论，这就是可能性二的第一种理解，也是支持者所无法接受的理解，因为这并不匹配他们心目中数字法学的那种重要性。因此，就必须在“内容”之外寻找鉴别从D到D’的标志或完成以上转变所需的条件。一个最先被想到的备选项就是“部门法的划分标准”这个法(理)学常识：部门法的划分标准=调整对象(主要标准)+调整方法(次要标准)。
然而，和所有单纯的分类标准一样，它肯定无法做到穷尽性分类，所以一定会面对严峻的质疑，无论是调整对象还是调整方法肯定都无法避免尴尬。但这种常规的检讨并不是我的反省方向。在我看来，划分标准遭遇的最大麻烦，就是它根本就不是具有规范性意义的“标准”,所以也无法顺利发挥如下证成功能：只要特定分类结果是依照该标准获得的，那么该结果就具备正当性。相反，这个标准的内容只是对既存现象的事后总结罢了：已经公认存在d1、d2、d3……等部门法。那么该怎样理解这种状况?最佳的答案似乎只能是“调整对象+调整方法”。因此，这种所谓的“划分标准”其实来自马后炮式的事后理论总结，根本就不是可于事先运用的真正标准。它就像如下这位“神枪手”:他总是先对一面墙壁射击，再用粉笔以每个弹着点为圆心画圈，以显示他百发百中，但在真正的战场上，他只有等死的份。
刚才这些不过是我的个人揣测，根本不是有牢固基础的可靠认知?思考以下这点，你可能会彻底改变想法：无论是调整对象这个主要标准，还是调整方法这个次要标准，它们都是等待填充具体内容的空洞概念。如果你将满足这些标准视为部门法成立的条件，你就不可能不陷入“它们到底是什么意思”的无休止的争议中。调整对象就一定是社会关系?就不能是不同类型的规范?
如果“调整对象+调整方法”的划分标准只是对已经存在多种部门法之“既存事实”的事后说明，那么该既存事实的出现才是核心。并且，由于这必然是个跟人有关的事实，所以这是个表现为经验共识的社会事实。也就是说，只有当存在关于某些内容属于一个独立部门法的共识时，人们才能说该部门法的存在是个事实，而且还是个个人无法改变的共识，无论你的反对理由有多强劲，语词有多锋利，态度有多激烈。因此，以下这个部门法的定义似乎无法避免：如果包括立法者、司法者、法律专家、法学者等多种角色的法律复合体共同承认特定部门法存在，那么该部门法就是存在的。
一旦承认部门法划分是个事实问题，“调整对象+调整方法”就只不过是对它的事后说明而已，是否存在特定部门法根本就不取决于这个所谓的标准，因为根本就没有这样的标准。如果这种说法是成立的，那么部门法划分的真相是：社会事实在先，划分标准在后，划分标准不过是为了使现状具有正当性而作的事后伪装。简单说，划分标准不过是在为社会事实“洗地”。如果这就是部门法划分的结论，那么无论数字化这件事情有多重要，都不足以支持数字法学拥有独立地位，更不用说它是否会影响部门法划分的基本框架，因为能否成为一个部门法(学),只取决于法律复合体是否已经这样认为的简单事实。如果法律复合体的成员都不这样看或多数不这样看，那么就只能等待他们转变观念，等待之外的任何事都没有意义，就像过去曾等待行政法成为一个独立的法律部门一样。如果这就是部门法划分的结论，那么这篇文章应该就此打住，接下来的讨论将毫无意义。
连续用了两个“如果”,说明我的真实想法并非完全如此，但我之所以在从划分标准到社会事实上大费周章，是因为接下来我将主张一种复合型的部门法划分标准：一方面，有“理由”对实在法作公法与私法的区分，因此公私法划分并不是个社会事实，而是一种规范性要求；另一方面，主要是公法，到底应将其内部划分为什么样的部门法，是个理由与事实参半的事情。就此而言，数字法学最多只是公法学之下的某个部门法学，而无法挑战公私法的基本划分，所以它最多只可能符合可能性二的第一种理解，绝不可能符合可能性二的第二种理解。换言之，无论数字化给我们的生活带来哪些重要的改变，它都不会给实在法带来同样重要的改变，因此数字法学并不像支持者所想的那么重要。
来源：《法制与社会发展》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
