程序相称原理要求，民事司法程序既要契合不同纠纷的特点与解决需要，也要满足实体法关于民事权利保护与实现的要求。程序性质不仅决定着法院的审理方式和对当事人的程序权利配给，而且决定了裁判是否具有既判力以及如何设置救济途径等具体制度安排。若程序的属性与案件的本质特征不匹配，则将直接影响制度设计的合理性与制度效能的发挥。一般而言，以案件标的是否为民事权利争议为标准，把民事诉讼程序划分为诉讼程序与非讼程序。两种程序由于性质不同，故其所遵循的制度逻辑或程序法理存在根本区别。但是，在那些当事人对本案权利义务不争议，而只要求实现或保护权利的案件中，在案件所适用的程序上，典型如督促程序、担保物权实现程序、司法确认程序以及时下热议的民事禁令程序等，诉讼程序与非讼程序的概念与界限出现了含混。对于此类案件，法院在作出准予实现权利的裁定或暂时保护权利的命令之前，必须先确认权利义务关系存在，因此，其属于邱联恭教授所称之“权利义务确定追求型案件”
本文从反思确权型案件的程序正当性问题入手，检讨非讼程序法理的局限性，解密一个被学界无意中“封存”的程序门类——略式程序。本文以督促程序、担保物权实现程序、司法确认程序、临时禁令程序等两大法系的典型略式程序为研究对象，提炼此类程序的基本法理，论证其与确权型案件的适配性，进而分析确权型案件的通用规则。
一、确权型案件的正当程序迷思
(一)立法结构粗放与司法解释含混
我国《民事诉讼法》在程序分类上采取了比较粗放的结构：程序分类标准单一，以民事程序是否普遍适用于一般民事案件为标准，将民事程序划分为一般程序与特别程序。其中，一般程序包括适用于普通民事案件的普通程序和对普通程序进行简化、加快、灵活变通的“普通程序简化版”,即简易程序。在简易程序下，还有小额诉讼程序特别规则。特别程序除包括宣告失踪、宣告死亡、认定民事主体行为能力、宣告财产无主等典型的非讼程序外，还包括适用于选民资格案件这类政治权利纠纷的处理程序，以及司法确认程序、担保物权实现程序这两种涉及实体权利义务关系确认与实现的程序。从结构上看，现行法上的特别程序缺乏统一的法理基础，内涵与外延均不确定，内部逻辑关系不能自洽，与督促程序、公示催告程序的外部关系亦不明确。实践证明，这种结构上的缺陷给法律解释与法律适用制造了很多麻烦。比如，最高人民法院的司法解释就出现了概念含混。2009年《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》(以下简称《诉讼与非诉讼衔接意见》)首次提出了关于司法确认程序的制度设计。该意见第20条将司法确认案件与当事人提起诉讼请求履行调解协议或者变更、撤销调解协议的诉讼案件进行了并列规定。其第23条指示法院，在审理后者时，应参照适用《民事诉讼法》有关简易程序的规定。2011年《最高人民法院关于人民调解协议司法确认程序的若干规定》(以下简称《司法确认规定》)构建的司法确认程序也明显比照了简易程序。但是，在进行学理解释时，无论是实体法学者，还是程序法学者，都将这两种案件所适用的程序定性为非讼程序。
(二)将确权型案件归入非讼程序的正当性疑问
担保物权实现程序、督促程序、司法确认程序所处理的民事案件，涉及物权、债权和民事(调解)合同的确认与实现，属于确权型案件。权利与义务的对应关系，意味着在上述案件中存在着对立的双方当事人，且可能发生争议。但是，在制度设计上，在适用上述程序时，法院无需对案件进行实体审理，无需组织当事人进行言词辩论即可作出裁判。这是国内主流观点把上述程序定性为非讼程序的主要理由。
在督促程序中，法院在审查债权人的支付令申请时，应要求债权人提供证据证明其申请符合《民事诉讼法》规定的条件，其中包含多项实体条件。对于债务人提出的支付令异议，法院不仅要审查异议是否满足“在规定的期限内提出”“以书面形式提出”“向发出支付令的法院提出”等形式要件，而且要在实体层面审查“异议是否成立”,即是否符合“必须是对债务本身提出异议”这一条件。按照《民诉法解释》第438条的规定，若债务人只是提出缺乏清偿能力、延缓债务清偿期限、变更债务清偿方式等异议，则不影响支付令的效力。
另外，在司法确认程序中，法院应审理的实体内容包括：调解协议的内容是否违反法律的强制性规定，是否出于当事人自愿和真实意思表示，是否损害国家利益、公共利益、他人利益。而且，法院还要判断当事人是否真实地就解决争议达成了协议，是否还存在没有解决的争议，等等。
再看人格权侵权行为禁令(以下简称“人格权禁令”)程序。依据《民法典》的规定，人格权禁令的目的在于，为人格权提供一种预防性保护措施，防止人格权因遭受侵害而发生难以弥补的损害结果。法院在审理人格权禁令申请时，需要审查的内容包括：是否发生了人格权正在遭受侵害或即将发生不法侵害的事实，损害后果是否属于难以通过损害赔偿获得弥补的损失。而且，法院还需同步斟酌人格权禁令可能对被申请人利益带来的影响，甚至还需要考虑公共利益等。
观察我国的司法实践可知，为确权型案件制定的程序的适用率普遍不高，未能发挥民事程序繁简分流的制度效用。究其原因，与这些程序被当作非讼程序有直接关系。以督促程序为例，最高人民法院按照非讼程序原理，明确督促程序既不适用于财产保全，也不适用于再审和第三人撤销之诉，这直接导致了督促程序的保障机制存在真空地带。债权人若要申请财产保全，就只能放弃申请支付令；而债务人只要“玩消失”,就可以轻易地让法院裁定驳回申请或者支付令失效；至于当事人恶意串通骗取支付令的现象，更是让人防不胜防。因此，在司法实践中，法院通常并不鼓励当事人适用督促程序。
担保物权实现程序的司法实践也遭遇了类似困扰。有学者注意到，在此类案件中，被申请人可能会提出实体性抗辩，致使法院不得不进行对民事权利义务的确定。
司法确认程序在理论研究上的无所适从更加明显，并且已影响到了制度的实际运行效果。主流观点认为，该种程序是非讼程序，但在制度目的、程序标的、审查方式、裁定效力等问题上，我们无法用非讼程序的法理一以贯之地对其进行解释。有学者认为，司法确认程序是非讼程序，但其在“为什么该种程序的标的可以是确认调解协议的效力”这一问题上陷入了解释困境。
眼下的一个急迫任务是，构建人格权侵权行为禁令、知识产权侵权行为禁令、公司股东权强制实现命令等民事禁令程序。而首当其冲的问题是，如何准确地给禁令程序定性?目前，已有观点主张按照非讼程序来设计人格权禁令程序。
(三)“诉讼程序法理与非讼程序法理交错适用论”的理论缺陷
邱联恭教授提出“诉讼程序法理与非讼程序法理交错适用论”(以下简称“交错论”),作为应对确权型案件程序保障不足的方案。他认为，具有私权确定目的性的案件对于简易、经济、迅速的裁判(以下简称“简速裁判”)的需求度，远高于其对诉讼程序之程序保障的需求度。而且，单纯适用一种程序法理不能同时满足程序公平、妥当与简速裁判等多元目标，因此，应通过对不同程序法理的要素化，以程序保障的实质正当要求为标准，在具体案件中，将诉讼程序与非讼程序的法理要素进行自由组合，形成诉讼程序法理与非讼程序法理交错适用的新的审理方式。
其一，交错论主张将不同程序的法理要素打乱并重组，根据需要任意搭配，这抹杀了诉讼程序和非讼程序这两种程序的本质区别和不兼容性，局部解构了民事程序的基本原理。交错论主张，可根据程序的不同类型，按照程序保障程度的不同，分别承认裁判的效力，包括赋予非讼程序裁判实质既判力。如此确定裁判效力，不仅动摇了既判力理论的根基，而且得出了如下结论，即对于同一程序，可以分事项、分阶段适用不同程序法理，进而产生不同的法律效力。暂且不论同一程序的前后阶段的程序保障标准的不对等直接违背了民事诉讼当事人诉讼权利平等原则，仅法院裁判效力所呈现的因案而异的不确定状态，就难以为民事司法制度与实践所容忍。
其二，程序保障标准实质化，且存在理论真空地带。交错论认为，应以不同阶段、不同事项所需要的保障方式的“具体妥当性”作为评价程序保障的实质标准。但其没有解决如下问题：“具体妥当性”是谁的标准?由谁来作出判断?当人们对该保障标准有争议时，谁是最终的决定者?交错论或许认为，法官是最终的决定者，这是不言而喻的。但是，就算法官能完成此项艰巨任务，如果不同的法官对此有不同的看法，又该如何保证裁判结论的可接受性?这无疑是交错论中的一个理论真空地带。
其三，非讼程序扩张可能导致诸多危害。交错论的应用目标集中在扩张非讼程序及其程序法理的适用范围，赋予非讼程序解纷机能。但非讼程序泛化可能给司法实践带来的危害不容小觑。首先，在具体案件中，程序保障的标准不确定，且同一案件的程序性质具有可变性，这让程序规则处于变动不居的状态，弱化了程序规则的刚性，削弱了程序的正当机能。其次，将程序转换的时间点、程序转换的标准、不同程序保障要素的组合方式等涉及当事人基本权利保障的重大问题完全交由法官决定，会极大地强化法官的自由裁量权，给审判权滥用提供空间。最后，交错论追求实现的目标是公正、慎重、妥适、简速、经济等价值追求，这些目标不仅超高，而且诸目标相互抵牾。因此，在司法实践中，很可能由于非讼程序制度供给不足、司法技术不匹配等原因，交错论的美好愿景非但不能成就，反而可能损蚀非讼程序本身的正当性。
交错论提倡的非讼程序扩大适用可能带来程序规则的流动性，这与我国当下司法改革所努力追求的司法制度化、程序规范化并不协调。选择性地适用程序规则，不仅模糊了诉讼案件与非讼案件的界限，牺牲了程序安定与规则刚性，而且从根本上否定了程序的独立价值。当程序完全被当作实现审判理想的手段时，交错论便在不知不觉中将自己锁进了实用主义的“工具理性铁笼”。而程序保障标准的实质化以及主要依赖法官的选择来决定程序法理要素的组合的运作方案，对于正在极力克服司法权行政化运作弊端，提防超职权主义死灰复燃的我国司法改革而言，其影响可能是灾难性的。
下文将论证，略式程序法理与确权型案件的正当程序需求最为适配，是构建确权型案件程序规则的理论基础。
二、略式程序法理与确权型案件的适配性
略式程序是省略了本案实质审理，主要对申请材料进行形式审查即可快速作出裁判的简式诉讼程序。由于省略了实质审理环节，因此，略式程序的审理节奏快、程序周期短，与简易程序非常相似。同时，法官的判断不需要建立在严格的当事人言词辩论结果之上，在外观上容易与非讼程序相混淆。但是，略式程序具有不同于简易程序和非讼程序的独特的程序法理，是一种独立存在的程序类型。
(一)制度目的高度契合
在确权型案件中，当事人向法院申请启动司法程序的目的不在于解决纠纷，而在于实现权利。这与略式程序“快速形成执行名义”的制度目标完全契合。例如，《民法典》规定的人格权禁令制度的价值在于，为人格权预防性救济提供法律手段。权利人向法院申请侵权行为禁令，目的在于防止侵权损害结果的发生，而非解决与对方当事人之间的侵权纠纷。在督促程序中，债权人申请支付令的目的在于，在认为没有必要解决债权债务纠纷的情形下，快速获得实现债权的执行名义。担保物权实现程序的立法目的在于，为担保物权人提供一种不需要提起诉讼即可直接就担保物优先受偿的强制实现方式。
换个角度讲，略式程序仅适用于当事人无争议的案件。所谓“无争议”,不是指不包含“民事权益争议”——就一方当事人拒绝履行义务，或者当事人认为自己的权利即将遭到对方当事人侵害且可能发生不可弥补的损害而言，是存在民事权益争议的，而是指当事人对本案重要事实及权利义务关系无实质争议。无争议案件通常表现为当事人不要求法院审理案件事实争议，当事人的诉讼请求不是要求法院对“谁是权利人，谁是义务人”进行审理和判断，而是单纯要求法院作出准予实现权利或保护权利的命令。无争议案件大致包含两种类型：一类是权利实现型案件，主要涉及债权、物权的实现。此类案件通常发生在当事人对权利义务关系没有实质争议，只是义务人不履行义务，或者双方就履行义务的方式没有达成一致的情形下，典型如督促程序、担保物权实现程序。当事人就解决权利争议达成合意也表明没有实质争议。司法确认程序即属于这种情形。第二类是民事权利预防性救济型案件，主要出现在人格权、知识产权等权利的防御性保护领域。在此类案件中，当事人的目的在于保护权利不受正在进行的或者迫在眉睫的侵害，防止不可弥补的损害结果的发生，因此，当事人会请求法院发出限制对方当事人为一定行为的命令，即临时禁令。申请临时禁令的案件往往情况紧急，需要法院当机立断，作出决定。即便双方当事人可能就是否存在侵权行为存在激烈的争议，法院也可以先行发出临时禁令，以维系当事人之间权利义务关系的现状，防止损害结果的发生。法院在禁令程序中并不审理侵权争议，而把侵权争议留给当事人通过诉讼途径解决。
程序的制度目的决定了程序标的。略式程序的标的是确认并准予实现权利，这使之与单纯对法律事实进行确认与宣告的非讼程序划清了界限。而不解决权利义务关系争议，则使之与普通程序实现了分野。
(二)裁判方式高度契合
省略实质审理环节，是略式程序在裁判方式上的突出特征，是其之所以得名的本质属性，也是其区别于普通程序简化版即简易程序的关键所在。所谓实质审理，是针对民事权利义务关系争议所采用的审理方式，具体过程是查明案件事实，审酌法律适用，斟酌实质正当性理由并作出裁判。这个过程既是当事人提供的证据、法律理由等诉讼资料交互的过程，也是集中体现民事诉讼辩论原则的过程。在实质审理环节，法院通过开庭审理、言词辩论等方式，确保双方当事人的陈述权、辩论权等程序权利得以实现，确保法官的判断具有正当性。而略式程序省略实质审理环节的正当理由则在于，由于当事人对案件事实和法律理由均没有实质争议，故开庭审理、言词辩论显得没有必要。而且，省略实质审理环节，能够使法院作出裁判的节奏明显加快，能更好地满足当事人快速获得执行名义的需要。
在确权型案件中，当事人对通过简易、迅速、经济的审理方式获得裁判的需求特别强烈，而略式程序能够满足确权型案件当事人对简速裁判的需要。略式程序的审理与裁判方式主要是书面审加简式言词辩论。所谓简式言词辩论，也叫任意的口头辩论，即法官根据审理需要，可灵活决定具体的听审方式，既可以单方聆讯被申请人，也可以传唤双方当事人同时到庭，听取当事人的口头陈述意见和异议等。如果当事人表示没有异议，则法院可以不开庭审理，直接作出裁定。
以书面审加简式言词辩论的方式审理略式程序案件，是域外法的通例。最有代表性的是美国法上的禁令程序。《美国联邦民事诉讼规则》规定的临时禁令(interlocutory injunction)就是法院在初步听证和听取被告辩论意见之后，在对案情作出最终决定之前发布的禁令。其中的临时限制令(temporary restraining order)允许法院在没有聆讯被告的情况下，应申请人单方面请求而发布，故也被称为单方限制命令(ex parte restraining order)。
(三)制度逻辑高度契合
略式程序的制度逻辑与确权型案件的正当程序需求十分合拍。从程序相称原理角度观察，如果说普通程序、专门诉讼程序的制度逻辑在于，基于满足公正解决纠纷的需要，遵循纠纷解决规律进行程序设计，并按照不同民事纠纷的特征配置特别程序规则，那么，略式程序的制度设计则是按照实体法的要求，遵循着民事权利实现与保护的逻辑。这使得略式程序与普通程序在运行机理上有明显不同。以公正解决纠纷为目标的普通程序追求解纷过程的正当性，强调平等保障当事人的程序权利，构建起当事人相互对抗、法官居中裁判的结构，发挥程序的促进沟通、发现共识的机能，藉此提高解纷方案的可接受性，此可谓是“正当程序逻辑”。与之形成鲜明对照的是，略式程序遵循的是“实体权利逻辑”,这体现在两个方面：首先，略式程序本身是民事权利所包含的请求权、变价权、防御权等“权能”的程序表达。法院适用略式程序进行审理和裁判，无论是审查申请，决定是否受理案件，还是判断权利是否符合实现条件，是否作出准许实现权利的裁决，都是依据实体法的规定，保证实体权利权能的实现。例如，担保物权实现程序的制度设计与运行机理体现的是物权法的制度逻辑。根据物权的绝对性原理，担保物权的实现不需要对方当事人同意，也不依赖于债务人、担保人的协助。只要满足民法规定的实现条件，权利人就有权直接就担保物优先受偿。对于担保物权实现案件，《民事诉讼法》仅规定了相应的程序规则，而申请主体的范围以及申请应当满足的条件，都依据民法来确定。
略式程序的“实体权利逻辑”还体现在，推动程序发展的动力主要来自实体权利自身所蕴含的权能的力量。由于不处理当事人之间的权利义务纷争，因此，引发略式程序的启动、发展、终结的法律事实不是当事人之间的争议，而是作为程序标的的实体权利所包含的请求权、变价权、优先受偿权、防卫权等内容或要素自带的动能。这种动能来源于民事主体为追求权利所蕴含的利益而产生的动机与能力，体现了实体法赋予民事主体的主张权利与实现权利之意思支配力。法院对当事人的权利主张进行司法审查，体现了公权力对实体权利实现的干预。略式程序的公法意义在于，通过司法审查，能够确保实体权利实现的公正性、合法性。由法院垄断强制执行权，可以防止民事主体在实现权利的过程中滥用权利，损害对方当事人的合法权益，亦可防止其采用违背公序良俗的行为破坏公共秩序。就实体法效果而言，当事人经由略式程序实现权利与其直接向对方当事人主张权利实现没有本质区别。二者的区别主要体现在程序法的效果上。由于通过略式程序可形成法院裁判，因此，当事人能够获得强制实现权利的执行依据。
(四)程序保障高度契合
因为略式程序不处理当事人争议，不经过实质审理环节，所以，普通程序为实质审理设置的公开开庭审理、双方当事人面对面言词辩论、举证质证、上诉等程序保障制度不适用于略式程序。而且，依照略式程序的实体权利逻辑，约束法官审判权的主要是实体法规范，而不是当事人之间的对抗关系与辩论结果。但是，略式程序处理的毕竟是民事权利的确认与实现问题，且准予实现申请人的权利意味着强迫被申请人履行义务，因此，为保证程序的正当性，必须为略式程序设定必要的程序保障规则。只是在保障标准上，可以明显低于普通程序的要求，采用简式保障标准。所谓简式保障，是指以保障当事人法定听审权为底限要求，达到“最低限度程序保障”要求即可。按照这个标准，首先，略式程序强调规范送达方式，以保障当事人特别是被申请人的受合法通知权；其次，略式程序强调保障当事人的参与权，尤其强调确保被申请人有陈述意见、提出抗辩的机会。为避免法院违反最低限度程序保障的要求，应当设置两个配套机制：其一，应赋予当事人异议权；其二，当出现实质争议时，应当终结程序，以保障当事人能够通过诉讼解决争议。
确权型案件的当事人虽然对权利义务关系不争议(或者不要求解决争议),但法院仍然需要对权利义务关系进行确认，以便作出作为强制执行名义的裁判文书。由于既不需要审理案件事实争议，也不需要就权利义务的成立过程等进行审查，因此，只要符合略式程序的简式保障标准，便足以保证程序的正当性。申请人只需提交书面申请材料，法院即可进行形式审查，在保障被申请人法定听审权的前提下，快速作出裁判。法院根据审查需要，听取对方当事人意见，对双方当事人无实质争议的部分，可以直接作出裁判。例如，法院在受理担保物权实现申请后，应当在规定期限内向被申请人送达申请书副本，保障其辩论权与异议权。法院在审查此类案件时，通常采用询问申请人、被申请人、利害关系人的方式进行。再如，法院在适用司法确认程序审查当事人申请时，应当通知双方当事人共同到场，对案件进行核实。如果法院经审查认为当事人的陈述或者提供的证明材料不充分、不完备或者有疑义，则可以要求当事人限期补充陈述或证明材料。在必要时，法院可以向调解组织核实有关情况。若当事人无正当理由未在限期内补充陈述、证明材料或者拒不接受询问，则法院可以按当事人撤回申请的情况作出处理。当事人可以就调解协议不符合司法确认条件或具有不应当予以确认的情形提出异议。法院应当将申请和异议一并审理。经审查，若法院认为调解协议符合自愿、合法原则，则应当裁定确认其效力。对于申请不符合条件的，法院应当裁定驳回申请，而不能裁定调解协议无效。这是因为，申请不符合条件意味着当事人之间还存在实质争议，法院若直接裁定调解协议无效，则不仅超出了当事人的申请范围，违反了“有诉才有裁判”的原则，而且，由于认定无效的本质是对调解协议法律效力的实质性判断，因此，一旦裁定生效，将剥夺当事人关于调解协议效力争议的诉权。
略式程序不处理争议，但与普通程序具有相通性，可以向普通程序转换。程序转换机制给权利争议预留了转向诉讼救济的通道，为确权型案件的当事人解决了后顾之忧，增强了程序正当性。《德国民事诉讼法》第596条规定，证书诉讼的原告可以不经被告同意，在言词辩论终结前放弃证书诉讼，使程序转为普通诉讼程序。该法第599条和第600条规定的“保留判决”规则也是为证书诉讼当事人预留的争议救济途径。
来源：《法制与社会发展》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
