引论：抚养的权利属性之惑
抚养作为付出性举动何以是一种权利?“抚养权”虽然已成为日常表达并体现在立法中，但是其具体含义却有颇多含混之处。将抚养权归类为身份权、亲权，抑或将其拆分为人身保护、财产处分等子权利的处理方式，
抚养权概念如果成立，就需要学者回应如下三个问题：第一个问题是，应当如何理解立法层面的抚养权利与抚养义务以及其他亲权之间的关系?现代法律将“未成年子女利益最大化”作为处理抚养问题的核心原则，使得抚养权利和抚养义务之间的关系变得含混不清。如果将两者等同视之，认为抚养权看似权利实为义务，
本文首先以霍菲尔德权利理论为基础，检视抚养是否具备权利的逻辑结构，继而以利益论、意志论为框架，对抚养权的规范证成进行反思。最后，本文对开篇三个争议作出回应，以进一步说明本文提出的关系进路在立法解读、司法解纷和现实回应中的优势所在。
一、抚养权的性质：霍菲尔德关系结构下的三阶属性
霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)以分析哲学为路径，实现了对权利概念的精密理解。他意识到“A对B享有一项权利”这一句式的高度模糊性，因而对权利内部结构进行细化拆解，将权利区分为请求权(claim rights)、特权(privileges)、权力(power)和豁免(immunities)。该理论区分了权利概念和权利面向的客体，关注权利主体之间的形式关系(relations of form),由此消除了对物权与对人权的二分。从而，我们无需通过不断拆解“抚养”的具体内涵以理解抚养权，而可以关注权利概念本身。
请求权兼具积极和消极面向，权利人既可以请求义务人积极促成权利实现，也可要求义务人履行“不干预”的义务。特权强调一种不被干预的选择空间，即权利人没有为(或不为)某事的义务。换言之，他人对持特权者不具有请求权，因此，特权又被称为“自由权”。权力可以生成、改变既有的法律关系。豁免则指权利义务状态免予改变的情形。
就权利的发生机制而言，抚养权是一种权力。个人因其成为父母这一事实行为而创设出抚养权，从而在夫妻、子女以及第三人之间构建起新的法律关系。抚养权因此往往被视为“自然权利”,其权利来源并非外在的、人为的社会规范，而是个人行动本身。然而，这种权力有其限度，其一旦生成，父母就不可自行放弃、撤销。尽管我们通常以“权力”描述父母针对子女的权威，在现实生活中，父母也往往有能力以单方面意志调整子女的行为模式，但这是因为子女身心尚未成熟，需要依赖父母而产生的不对称关系的结果。父母与子女之间的关系不等同于一方管理和支配另一方的等级关系。
就抚养的具体实践而言，抚养权是特权与请求权的组合。我们可从父母与第三方、父母之间以及亲子这三种关系分别出发，展开分析。首先，就父母与第三方关系而言，父母对于抚养的具体方式有其自由空间，他人应尊重此种权利。问题的关键在于，这种尊重是意味着他人具有特定义务，还是意味着他人“无请求权”?如果是前一种情况，则抚养权属于请求权，父母可以要求第三方为或不为某事；如果是后一种情况，则抚养权属于特权，父母可以免于第三方的要求，进而有其行动空间。本文认为，抚养权在通常意义上属于特权，仅在极端情形下才属于请求权。
抚养意味着对子女的照料、关怀和教育，不独亲子之间具有此种性质的互动，第三方也可能和子女构建关系、提供照料乃至对子女产生影响。第三方虽然没有请求权以强制要求父母为(或不为)某种抚养行为，但是仍可能影响父母的抚养活动。这种影响甚至会与父母的抚养行为相互激扰。这并不意味着父母能够以抚养权请求权要求第三方停止、改变或实施某种特定行为。此时，父母的抚养权并不能排除他人同样具有自由权。当自由权相互激扰时，双方权利主体都无向对方提出强制要求的可能。
其次，类似情形也出现在父母关系中。父母并非理念始终一致的共同体，双方在抚养理念、方式上可能存在差异乃至冲突，但都无强制要求对方的权利和服从对方的义务。即使在离婚情形下，父母间关于抚养权的冲突也是自由权之间的冲突。所谓“抚养权判决”和“抚养权争夺”只是通俗化的表达，《民法典》婚姻家庭编第1084条第3款严谨地采用了“抚养问题”这一表述，因为离婚并不会改变双方共同具有抚养权的状态。这并非关于一方排他性地拥有权利并有权请求排除另一方侵犯的问题，而是要在两项自由权之间寻求更恰切的安排。当然，如果一方的行为已经对另一方的抚养权构成强制性的剥夺，如存在一方扣留、藏匿子女的行为，则另一方应通过行使请求权以保障抚养权的实现。
最后，就亲子关系而言，抚养权同样属于特权而非请求权。抚养行为直接作用于子女的日常生活及人格发展。未成年子女缺乏对自身的成熟认知。如果采用请求权的概念，将赋予抚养权强烈的人身支配性。这难以得到现代亲子关系实践和教育理念的支持。此外，请求权具有很强的明确性，指示了一种明确的秩序状态，从而请求权主体能够经由“请求”的方式，使权利得到实现。然而，司法实践并无一套明确标准来规定何谓抚养权的圆满状态。上述内容也可由学界研究和立法现状所验证：学界曾提出过“身份权请求权”的概念，用来论证这一概念的例子基本都是配偶权关系、赡养权关系等成年人之间的权利关系，抑或是子女要求父母履行抚养义务的请求权。在既有研究中，鲜少有以父母的抚养权请求权举例者。
可见，并非所有作为特权的抚养权都可以衍生出请求权。后者往往仅在极端情形中发挥作用。然而，这种特权情形往往被学界忽视，现代社会的身份权转型被概括为从绝对支配性向相对请求性的转变。
事实上，抚养权作为特权并不缺乏法律意义，反而有其重要价值。第一，抚养权作为特权，意味着父母不能以抚养的专属性为由阻断子女与其他人的互动交际。法律在保障父母抚养权的同时，应当尊重第三方的自由权。第二，作为特权的抚养权维护了抚养方式的多元性和抚养中存在的灰色地带。在对于抚养的优劣评价无统一标准的情况下，即便我们承认父母具有采取不同抚养方式的自由，也不代表我们要为这种自由提供一种请求权意义上的保障。第三，在此情况下，父母抚养权的平等性不再是无根之萍，双方都可以表达、贯彻自己的抚养理念。这当然可能带来权利冲突问题，但特权导向一种沟通、协商的解决方案：
概而论之，抚养权包括权力、特权和请求权三个层次。
二、利益论主导下的证成困境
通过将抚养权拆分为三个层次，我们为安放具体的抚养情形提供了抽象的结构空间。除却“骨骼”结构，我们仍需“血肉”以充实抚养权的内涵。抚养的权力属性仅在发生阶段发挥作用，故无需赘述。抚养的请求权属性仅在特定情形下从特权中衍生而出，因此，本文讨论的核心在于理解抚养作为特权(自由权)的具体内涵。对具体内涵问题的回答，绝不应当是纯粹描述性的。人类社会不同于自然界，其产生于人类实践，其中事实与价值相互交织，展现出普特南所谓“厚伦理”。
下文将分别考察利益论和意志论这两种经典的权利证成进路的论证效果。根据利益论，权利基于其所追求的利益被创设出来，当某种利益需要法律加以特别保护时，其可经由立法被赋予法律效力，披上权利外衣。
(一)父母利益难以证成抚养权
对于父母利益的具体内涵有两种理解。第一种理解是将亲子关系视为一种长期契约，将“老有所终”视为“幼有所养”的延伸利益。
第一，无论是赡养利益，还是情感慰藉，都依循父母的主观需求。
子女和父母的利益之间固然往往具有协调性，父母通常因子女利益实现而感到满足；然而，利益冲突的情况仍客观存在。此种论证有将子女工具化之虞。
第二，有违法律体系之周延。
我国《民法典》婚姻家庭编第1084条、第1086条和第1067条明确区分规定了离婚后父母双方共同享有的抚养权、非直接抚养方的探望权和对成年子女的赡养费请求权等父母针对子女的权利。上述权利都可以为权利人提供赡养保障和情感慰藉。如果抚养的权利基础在于父母利益，那么抚养权就无法与其他相关权利相区分。
(二)未成年子女利益难以证成抚养权
不同于以权利人为中心的利益理论，另一种方案是以利他的利益观来证成权利，即论证抚养权以未成年子女利益为内核。该论点的优势在于绕开权利冲突问题，将纠纷解决统一于“未成年子女利益最大化”的原则下，让抚养问题不再成为关于性别平等问题的战场。
第一，这种进路有违立法逻辑，会导致抚养权利和抚养义务混同。在采取未成年子女利益的证成进路时，主张“抚养名为权利，实为义务”是常见的论证方式。然而，如果抚养权相较于抚养义务并无独立意义，法律何必如此规定?如果以维护未成年子女利益为目的，那么法律对父母施加义务即可，无另设权利的必要。
第二，这种进路无法解释为什么父母排他性地享有抚养权。即便在父母无法为孩子提供更好的生活和发展条件时，社会干预仍然十分节制，不会基于对保护子女利益的考量而轻易剥夺父母的抚养权。诸多研究尝试论证父母抚养对孩子的不可替代性和至高价值，但此种研究结果并非毫无争议。
第三，以权利话语表达照料子女的利他性行为，可能维系一种结构性的不平等关系，矫饰抚养过程的不易，从而使得照料者始终处于脆弱的地位，不利于在家庭成员间形成相互尊重与感恩的互动方式。
第四，仅以他人利益来论证权利有违权利理论基础。传统利益论仅以权利人为讨论中心，拉兹对这种理论进行了修正。在他的修正之下，权利的证成要素不独包括权利人自身的利益，也可以包括第三方利益，后者能够起到赋强的作用，为权利正当性提供更为充分的论证。
(三)关系性利益难以证成抚养权
关系性利益的概念极具吸引力，相较于其他方案具有明显优势。它区分了亲子关系本身和经由关系产生的后果，将关系本身视为利益，此时的证成不以关系所引发的后果利弊为转移。因此，即便关系未能带来物质或情感上的满足，也不能排除关系本身的价值。所谓关系，不是一方对另一方的支配和控制，而是双方主体之间的互动影响。这一进路避免了对子女的工具化利用，并能为父母的利他行为作出说明；然而，关系性利益无法回应以下环环相扣的挑战。
第一，关系性利益应如何对抚养权的排他性作进一步的说明?如果关系性利益的意义仅仅在于建立联结，其就不足以解释抚养权的特殊性和排他性。因为如果“关系性利益”仅仅指亲子关系的存在而无关关系的质量，那么抚养权就无法与确权请求权相互区分，这也无法解释为什么在离婚诉讼中会出现针对抚养权的相互争夺。父母也会和其他人建立关系，但抚养关系并不能被其他关系代替。第三方同样可能和子女构建亲密的互动关系并视其为具有重要意义的善，但他们不会因此获得抚养权。
然而，上述结论会引发第二个挑战，即如果抚养权的关系性利益特指一种全身心的互动关系，那么我们要如何理解在抚养权争议中，直接抚养的一方相较于另一方有极大可能享有更多此种利益这一问题?在一般的诉讼案件中，法院往往通过对权利义务的分配实现对双方行为对错的评价。但在抚养权争议中，父母有时并无明确对错，法院判决并不将减损某方的关系性利益作为对其过错行为的处罚。在此情况下，对关系性利益的倾向性分配就更为缺乏依据。这就意味着，出于保护一方关系性利益的理由而侵损另一方的权利，一方权利相较于另一方更具脆弱性。这在强调平等抚养权的法律语境下是自相矛盾的。现行法将“最有利于未成年子女”作为解决抚养权争议的原则，为克减一方的关系性利益提供了实践层面的依据。然而，在逻辑层面，法律仍需要对上文谈及的姆努金之惑给出回应，即回答为什么在面对夫妻双方关系性利益的纠纷时，可以引用第三方(即子女)的利益作为判决依据这一问题。此时，抚养问题依旧是父母以及子女利益的三方博弈，“关系性利益”的提出并不能为此提供一个融贯的逻辑。
一旦如上文所言，关系性利益对关系的质量作出了限定，就会引发第三个挑战。虽然关系性利益对关系本身和关系后果作出了区分，但是它仍然预设了一个良善的亲密关系。只是此时对关系善恶的评价不基于后果，而在于关系模式本身。基于此种对抚养权的理解，良善的亲子关系被看成是既定的，并先于个人的行动而存在，人们仅仅需要成为父母以获得这种关系，或者在这种明确目的的指引下按图索骥地行动。然而，关系并非一个先定的、可以被预设的事实，家庭内部的实践并非在一个明晰目的指导下的行动。关系在主体的互动中涌现(emergent),不受父母单方面行动的支配，其虽然受到主体行动的影响，但不是各方主体行为的简单累加，而是具有超越主体行动的自成一格(sui generis)的特质，这里的关系质量也并不必然是积极的。
利益论的论证方案或违背权利理论逻辑，或有违实际生活场景，或不符合现代的价值取向，从而无法通过前文提出的“厚伦理”的检验。各论证方案的通病在于无法为抚养权提供一种坚实论证，而是可变的、语境化的、特定主义的，仅仅构成“外在理由”。这种理由虽然能影响诉求被保护的程度或者其重要性，但保护程度会随着社会变迁不断变动，对于把一项诉求划归为权利而言不具有根本性和严格性。如果要为权利提供根本的、坚固的基础，就要寻找到统一的、非语境化的、类似规则的内在理由。
三、关系路径下的意志论及其证成
不同于利益论对抚养权所作的功能主义式理解，意志论关注抚养行为本身，从而能为抚养权提供坚实的内在理由。
(一)作为意志表达的抚养权
现代社会的抚养已然超越了简单的物质支持、日常照料，还包含实现子女的精神心灵成长、学习工作能力提高和社会交往能力发展。父母在抚养过程中展现出的价值期待，是其对善的生活方式的理解和表达。如上文所言，“父母”看似只是诸多社会身份中的一个分支，但与其他身份不同的是，它所展现的不是局部的能力或特质，而是体现了人之人格和自决性。
抚养中透露出的对善的理解是多元的，父母有其选择空间。正是因为自主选择空间的存在，法律才需要赋予这样一种付出性的行为以权利化的表达，否则立法者完全可以通过直接施加义务的方式来保护某种和特定主体的自主选择关联不大的正当利益，而没有必要将其视为一种权利。
这也与中国家庭关系的现实相契。中国家庭并没有完全从纵向的亲子主轴模式向横向的夫妻主轴模式转化，孩子在家庭中的重要性不仅没有被削弱，反而更为突出。父母在培养子女方面有着强大雄心，纵向的子女的抚养问题不仅关乎亲子关系本身，也反映了夫妻之间的相互照料与责任分担的现实，直接影响着横向的夫妻情感关系和对家庭的维系。中国家庭对代际关系的重视也为立法者所注意，我国于2001年修正的《中华人民共和国婚姻法》将第三章“家庭关系”设置在第二章“结婚”与第四章“离婚”之间，法律内容也以夫妻关系为主导。然而，在《民法典》中，不仅“婚姻法”这一表述转变为“婚姻家庭编”,而且“父母子女关系和其他近亲属关系”被作为单独一节设立在第三章“家庭关系”中，可见亲子关系对于中国家庭的独特意义。
基于对抚养权的意志论式的理解，公权力对抚养问题的干预必然需要审慎。公权力一旦施加干预，就意味着对整个家庭的生活方式及其所承载的价值观念进行权威性评判。故而现行法尊重父母就抚养问题所作的双方协议，仅要求法院在明显背离子女利益的情形下行使强有力的监管职能。
(二)通过关系路径的意志论证成
意志论如要完成证成，还需回应关于意志专断性与任意性的问题。恩勒特(Markus Englerth)举例说明了意志论所面临的这一困境。假定我们批评打孩子的一对父母，父母可能会自我辩护：“当然存在不伤害女儿的义务，但在特定情形下，我作为权利人行使了放弃该义务的权利。”我们可能进一步回应道：“你不能放弃，该权利之所以被赋予你，仅仅是因为要你代表你女儿行使它。”父母就会辩驳道：“意志论者告诉我们，权利的实质是依据其主体的裁量行使权利的自由，你现在不是希望限制我的裁量吗?这不是远离了我原初的权利吗?”
之所以存在此困境，就在于意志论往往给人这样的感受：这类理论将不受干扰的自我支配视为权利要义，将每个人视为“小型主权者”,将自由自主地生活作为价值追求，将实现人与人之间的解绑与脱嵌作为目的。然而，任何理论都不是抽象的，对意志论的此种理解背后也有其现实目的。此种理解一方面旨在强调个人自主以对抗公权力的侵犯，另一方面旨在实现市场经济的繁荣。应当注意的是，这仅仅是权利概念之下诸多价值追求中的一种，不能当然地泛化到家庭领域。
所谓“原子化个体”仅仅是分析性概念，并不符合生活实际。人与人之间莫不相互关联，区别只在于关系的模式。人们相互依赖，并在关系中建构自己的特征，这里并不存在“前关系”的本质(pre-relational essence)。
具体而言，“父母”是一个关系性概念，父母身份不是自证的，而是相对于子女而言的。如果子女处于纯然客体的位置，缺乏一个鲜活的主体形象，父母身份也就丧失了其应有之义。一方面，抚养行为是父母全部意志的体现；另一方面，这种意志并非作用于父母自身，而是要反映在子女的成长与发展中，因此必定会与子女的主体意志相互作用。这并非一个单向的赋予与接收的过程，不是像生产产品一样对子女进行“塑造”,也不是“以父母抚养为因，以子女成长为果”的线性因果形态。
与此同时，关系结构对人的影响不是决定性的，不会导致人类特质的单一化。多元的生活世界将推动多元化主体的构建，人也并非被动地处于关系之中，而是具有创造性。家庭处于不断“结构化”的进程中，展示出流变的互动关系。家庭成员持续对结构进行再生产，不断尝试新的互动模式，产生新的行动方式，也会卷入复杂的协商过程，而不像帕森斯设想的那样遵守着固定的角色模式。
概而论之，关系视角下的意志论既对多元价值加以尊重，又为自由空间设置限度，要求其反映对“善”的真诚理解和对构建、维持、发展健康亲子关系的持续努力。这也与霍菲尔德式逻辑结构相匹配：在抚养权生成阶段，为人父母为个人意志表达提供了全新的关系媒介；在抚养过程中，多元意志表达之间相互碰撞与融合，实现关系的不断迭代更新，同时深刻影响关系双方的人格塑造，符合自由而非强制的特权结构特征；而一旦某一方行为构成强制乃至压迫，如藏匿子女，则意味着对他方意志的否定，此时请求权即被激活，被侵犯一方有正当理由请求抚养权保障。
来源：《法制与社会发展》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）
