证据审查要素，是指在诉讼活动中，根据诉讼法和司法解释规范，诉讼各方质证、司法机关审查认定证据所考量的基本要素。多年来，在我国的诉讼活动中，证据质证与审查认定的基本要素是所谓“三性”,即证据的相关性(关联性)、客观性(真实性)与合法性；审查方法亦基于“三性”审查而形成，即通过对“三性”的质证与审查认定，判定证据材料能否成为认定案件事实的依据，并判断其证明作用。由于新的证明理念、证据审查要素概念及事实认定方法的引入，以及我国诉讼制度与证据制度自身发展等原因，证据“三性”审查体系受到质疑，包括对个别要素(如客观性、合法性)作为证据基本属性的理论质疑， 1 以及对“三性”审查体系的整体挑战(如以证据资格与证明评价两分的审查体系作为替代方案)。 2 因此，重估“三性”的实践价值与学理意义，厘清“三性”内涵及与证据能力、证明力、定案根据等审查要素之间的关系，从而构建逻辑自洽、符合实践需求及诉讼制度改革发展需要的证据审查要素体系及审查方法，以丰富我国的证据法学理，完善证据审查规范，是我国证据法学亟待回应和厘清的重要理论与实践问题。

一、我国证据审查要素构造及其特征

在证据法学中，证据审查是基础，事实认定是目的，但二者不能截然分开，比如审查证据的证明效力就是确定事实认定的可能性。因此，即使是单一证据审查，也可能涉及诉讼证明的要素和标准，如证据是否充分、是否排除合理怀疑等。为保证论题的集中及研究的深入，本文聚焦于单一证据的审查要素，只在必要时论及与事实认定相关的整体性证明问题。

探讨我国证据审查要素与方法，首先要了解我国证据审查的规范构造与实践特征。笔者将其归纳为以下几点。

(一)证据“三性”是质证与证据审查的基本要素

在证据属性的问题上，既有“三性说”,又有所谓“一性说”“两性说”“四性说”等。 3 即使是“三性说”,其表达方式也各不相同。 4 本文无意参与证据属性问题的学理讨论，而只是基于既定规范，着眼司法实践，承认“三性”是质证与证据审查的基本要素，将证据须具备“三性”作为证据认定的基本标准。在这个意义上，证据“三性”审查无疑是证据审查最重要的方法。

先对“三性”作一简略定义。相关性(关联性)是指与案件待证事实有实质性关联，即对案件事实有证明力；合法性是指取证主体、证据形式、证据搜集方法与程序符合法律规定；客观性(真实性)是指证据真实可靠，与事实相符。将“三性”审查作为证据审查最重要的审查方法，有法律规范和司法解释的充分支持。从法律规范看，刑事诉讼法对个别证据的基本规范要求即为“三性”要求。一是相关性。例如2018年刑事诉讼法第50条的规定，“可以用于证明案件事实的材料，都是证据”,系证据相关性的基本规范；第120条规定了侦查中人证调查的相关性要求；第141条、第145条、第152条等对涉案财物(物证)、技术侦查搜集证据材料的相关性作了规定。二是客观性。首先，体现于诉讼基本原则。进行刑事诉讼，必须“以事实为根据”(第6条)。其次，规定了办案机关的客观义务。“公安机关提请批准逮捕书、人民检察院起诉书、人民法院判决书，必须忠实于事实真象”(第53条)。再次，明确规定了证据使用的基本要求。“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”(第50条)。三是合法性。例如规定进行刑事诉讼“必须严格遵守本法和其他法律的有关规定”(第3条),“以法律为准绳”(第6条),“必须依照法定程序，收集能够证实犯罪嫌疑人、被告人有罪或者无罪、犯罪情节轻重的各种证据”(第52条),而且“严禁刑讯逼供和以威胁、引诱、欺骗以及其他非法方法收集证据，不得强迫任何人证实自己有罪”(第52条)。为保障合法性，还规定了非法取证的法律后果，确立了非法证据排除的实体与程序规则(第56条至第60条)。刑事诉讼法有关侦查、起诉、审判程序的大量证据规范，也对证据搜集、使用的合法性提出了具体要求。为贯彻落实法律规范关于证据“三性”审查的要求，有关诉讼法适用、庭前会议、非法证据排除、法庭调查、类案办理等的司法解释文件，也作了大量具体规定。 5 对于法庭质证与证据审查的“三性”要求，2022年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》(以下称“民事诉讼法解释”)第104条作了更为直接的规定：“人民法院应当组织当事人围绕证据的真实性、合法性以及与待证事实的关联性进行质证，并针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论”;“能够反映案件真实情况、与待证事实相关联、来源和形式符合法律规定的证据，应当作为认定案件事实的根据。”

(二)“三性”审查实以客观性审查为关键

其一，相关性可谓证据的根本属性，但作为审查要素，在质证与证据审查中相关性审查的实际效用却有限。从实务观察，相关性审查在法庭证据调查中常常不是最重要的质证与证据审查问题，尤其是在刑事诉讼庭审中。律师对相关性发表质证意见，还经常被法官打断。有的法官甚至在刑事审判的证据调查阶段，要求控辩双方主要针对证据的客观性、合法性发表意见，少谈甚至不谈相关性。对于此类现象，笔者观察总结的主要原因是：(1)相当一部分相关性问题，尤其是人证的相关性，易于判断无需展开辩论。需要辩论的相关性问题主要是物证等间接证据的相关性， 6 但在实践中这类证据数量有限。(2)由于相关性与证明力的关系不清晰，诉讼参与者常常由相关性问题延伸辩论证据的证明力以及待证事实认定的可能性，从而发表较长的质证意见，妨碍庭审效率，因此易被法官制止，或被要求在辩论阶段对相关事实认定发表意见。(3)我国刑事诉讼尚未确立具体的相关性规则，如品格证据、惯习(相似事实)证据、事后补救等证据的相关性规则，这些证据材料是否具有相关性的判断基本诉诸经验，而无一般性的明确规定，因此也就难以在法庭上展开论证并为法官所重视。

其二，合法性是一个被普遍关注却效用不足的审查要素。在实务中，证据合法性质证与辩论是破坏对方证据与证明体系的重要乃至主要途径，因此相当一部分律师热衷于证据合法性的质证与辩论，而法官的普遍态度却是，对合法性异议很重视但极少采纳。所谓很重视，是因为法官必须依法裁判，加之近年来的司法改革强调证据合法性审查，确立了非法证据排除的调查程序，法官不能不重视合法性异议并展开相应调查及审查程序。但法官通常不采纳，是因为排除证据，尤其是排除支撑定罪的重要证据，在我国目前的司法背景下，是非常困难的。一是因为这种做法有可能放纵罪犯；二是因为这种做法意味着对侦查、调查取证和公诉指控的否定，在互相配合制约的一体化司法体制中，法官很难作出此种否定性认定。此外，不采纳也有技术性原因，如律师在目前的诉讼框架下难以为其证据异议提供足够依据乃至线索；律师提出的合法性问题过于宽泛，而法官适用的证据排除规则在适用范围上限制较严，律师的合法性异议难以获得支持，等等。

其三，就规范构造及实际操作论，最重要的审查要素是客观性。首先，这是由诉讼目的和价值所决定的。保证和确认证据的客观性，是发现真相的路径与方法。直接证据的客观性，如口供或关键证人证言的客观性、犯罪行为影像记录的客观性等，本身就意味着案件主要事实的客观呈现；间接证据的客观性，则通过中间待证事实、次终待证事实的客观性证明，达致最终待证事实的客观性。其次，客观性是证据调查的重点和难点。在实务上，法庭调查的重心、法官关注证据的重点，通常是证据是否客观真实。诉讼的难点也多在于此，因为证据客观性的判断本质上就是指控事实能否成立的判断，多数争议案件聚焦于此。再次，依据缺失客观性的证据定案会导致对司法责任的追究。出现冤假错案的主要原因，就是证据尤其是关键证据缺乏客观性。在司法责任制之下，证据缺失客观性而导致冤假错案发生会产生追究司法责任的后果。因此，办案者不能不高度重视证据的客观性。

(三)证明力审查亦受重视，“两力”概念进入司法

我国诉讼中的证据审查虽以“三性”审查为中心，但由于证据可采性(证据资格)和证据的证明效用本系现代诉讼证据审查必须回答的两个基本问题，故我国诉讼实践和证据法不可避免也会使用同类概念，如证据“能不能用”“用来做什么”,而且随着域外证据法概念及审查方法的引入，“证据能力”和“证明力”概念开始进入我国司法实践。其中，证明力作为证据审查要素的意义尤为显著。这一点已明确反映于司法解释规范，如前引“民事诉讼法解释”第104条，要求法庭在组织对“三性”的质证的同时，“针对证据有无证明力和证明力大小进行说明和辩论”;2021年《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》(以下称2021年“刑事诉讼法解释”)第139条第2款则规定，“对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与案件事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断”。

与证明力规范不同，作为审查要素的证据能力虽然在司法实务部门对相关规范的学理解释中被使用， 7 在最高人民检察院制定的工作指引中亦曾出现， 8 但其尚未得到“两高”司法解释，尤其是最高人民法院司法解释的确认，因此证据能力概念的实际作用较为有限。有学者认为，2018年刑事诉讼法第50条第1款至第3款区分了“证据”和“定案的根据”,区分了从材料到证据、再从证据到定案根据的两个准入门槛，形成了一种证据能力审查和定案根据审查的“二元审查结构”。 9 然而，司法解释实际上并未贯彻此种区分，基本未建立从证据材料到证据的第一道审查门槛，因此在司法实践中并未形成上述“二元审查结构”。

(四)定案根据是证据审查的归结点，具有替代证据能力审查的作用

“定案根据”(定案的根据、认定事实的根据)是我国证据法的重要概念。2018年刑事诉讼法第50条规定，“证据必须经过查证属实，才能作为定案的根据”;第55条第2款则就证据确实、充分的必备条件作出规定：“据以定案的证据均经法定程序查证属实”。在2018年刑事诉讼法有限的证据条文中，即有4处使用“定案的根据”或同义语。民事诉讼法中的同义语是“认定事实的根据”,该法共有5处使用了这一概念。在司法解释的证据规范中，更是大量使用“定案根据”概念。例如，20215年“刑事诉讼法解释”就有28处使用“定案的根据”及同义概念。可以说，确认定案根据，是我国诉讼证据审查的一个归结点——审查证据，最终需确认该证据能否作为“定案的根据”。

应当注意的是，作为定案根据与具有可采性(证据能力)的内涵不同。前者是在后者的基础上附加实体要素与程序要素而形成的概念及审查要素。证据作为定案根据，首先应符合可采性的一般要求，即具备相关性与合法性(特指不被各类证据禁止规则所排除),此外还需具备一个程序要件和一个实质要件：程序要件是指根据司法解释的规定，如2021年“刑事诉讼法解释”第71条的规定，证据必须经过“当庭出示、辨认、质证等法庭调查程序查证”,即履行严格证明程序；实质要件是指根据201810年刑事诉讼法第50条第3款的规定，证据必须“查证属实”。

可采性、证据能力 11 与定案根据的内涵不同，决定了它们的功用不同：前二者是对诉讼前端即证据材料或证据方法能否进入诉讼成为证据调查对象的控制因素，而定案根据着重对诉讼后端即证据经法庭审查能否据以认定事实进行控制。

综上所述，根据现行法律及司法实践，我国诉讼中的证据审查呈现出以“三性”审查为基础，以“定案根据”确认为依归，同时审查判断证明力，进而认定事实的基本逻辑。

二、证据审查要素构造的比较研究

了解域外证据法在审查证据时需审查哪些要素、采用何种审查方法，是研究我国诉讼证据审查的必备功课。从中既可能找到我国制度的某些渊源，更可能为我国现行制度与方法的调整完善获得启示。鉴于域外证据法有关证据审查的内容颇为丰富且复杂，笔者只能根据研究需要对某些特征作出概括，并尽量表达主流观点兼作若干评析。

(一)域外证据审查要素的构造基本呈现为证据资格与证据效用的两分结构

如有论者所称，“经过各自不同的演变历程，两大法系在证据审查方面尽管运用了不同的概念体系和配套程序，但却形成了一个以‘证据准入—证据评估相分离’为核心的基本制度结构。” 12 所谓证据准入，即证据资格、证据能力问题；证据评估，即证据的证明效用问题。

英美法系证据审查的主要因素，一是相关性与可采性，二是证明力。首要的审查要素是相关性，而且相关性审查是解决可采性问题的前提性问题。其审查逻辑是“凡是具有逻辑相关性的证据均可采，除非触犯禁止性规定”。在确认证据资格后，该证据即可进入法庭成为证据调查对象，并由事实裁判者评估其证明效用。根据语境，此种效用可以用“证据力量”“证据分量”“证明价值”“证据说服力”等词语表达。

大陆法系的证据审查“两分结构”则呈现不同样态。德国主要以证据禁止及证据合法性法理表达证据能力要求。被审查的证据需具备消极要件(证据未被禁止使用)和积极要件(证据已经严格证明),由此取得证据能力之后才能成为法官自由心证的对象，因此证据能力是自由心证的“拦砂坝”和“挡土墙”。 13 在日本法庭，证据审查的基本要素是证据能力和证明力。日本在学习德国的过程中吸收了美国法，尤其是“可采性”法理革新了德国法中的证据禁止理论，从而提出了被认为更严谨合理且与“证明力”概念相对应的“证据能力”概念，因此其内涵更接近英美法中的“可采性”概念。 14 日本法与德国法最明显的区别是，注重证据资格的庭前控制，将证据能力界定为严格证明的基础，禁止无证据能力的证据进入法庭调查影响法官心证。

域外证据审查要素构造的共同特征可称为“两分性”。其表现，一是阶段性，即证据审查在法理上分为两个阶段，首先解决证据资格即准入问题，然后进入证据的证明价值评估。二是证据准入与证据评估分属法律问题与事实问题。证据准入基本属于法律判断，即依据法律规则进行的评断(其中最低限度的逻辑相关性具有事实判断的性质);证明效用评价则属于事实判断，原则上不受法律规则约束。三是在法官决定法律问题、陪审员决定事实问题的二元法庭结构中，证据准入作为法律问题由法官决定，证据效用作为事实问题由陪审员确定。

(二)证据法着重规制前端证据资格

域外证据法规制证据资格主要进行前端规制，即对证据材料(证据方法)能否进入诉讼进行规制。尤其是在陪审团审判的情况下，法官对于证据材料能否进入诉讼进行证据调查，审查证据材料是否“具有在听审、庭审或其他程序中被允许作为证据提出的品质或状况”。 15 美国学者华尔兹指出：“可采性是涉及何种事实和材料将准许陪审团听、看、读甚至可能是摸或闻的一种决定。” 16 在日本法上，“能够作为证据进行证据调查、可以作为事实认定的资格，称为证据能力”。 17 日本学者松尾浩也指出：“‘可以作为证据’仅仅是指，可以进行证据调查，法院如何考虑其证据的证明力则是另外一个问题。因此，可以以‘在特别可信的状况下作出的供述’为理由承认证据能力，但经过调查判断该供述不可信。” 18 意即具备证据能力的证据经证据调查，可能因其不可信而被裁判者排除。

德国法在程序上未如英美和日本那样贯彻排除预断原则，其对证据能力的管控有别于日本法，实际上设置了前端(进入法庭调查)和中端(经过法庭调查)两道防线。这与我国的制度较为相似，但不同之处在于，德国法要求证据只有经过禁止性规范的调查与审查，才能诉诸法官自由心证即证明力判断。而我国没有较为明确的、体现为程序机制的证据能力审查与证明力判断的先后划分，除无争议证据外，证据能力问题均在程序后端由法官一并处理。

(三)域外证据审查亦重“三性”,但其以特定方式嵌入证据制度

在任何一个合理的证据制度中，即使表述不同，证据“三性”作为证据审查的基本要素，其地位均十分重要。如英美证据法的代表性学者认为，除证据可采性问题外，“在分析一个证据数据与假设的关系时，它所具有的三个主要特征或资格必须得到确定：相关性、可信性、证明(推论)力或分量”。 19 此处的可信性，即证据客观真实在英美证据法中的一种表达。从比较研究的角度看，更应注意的是证据“三性”嵌入证据制度并发挥功能的方式。以下作简略分析。

1.相关性

所谓证据的相关性，是指证据“可以合理地，直接或间接地影响对程序中的争议事实存在可能性的评估”(澳大利亚联邦证据法第55条),或“证据具有某种倾向，使决定某项在诉讼中待确认的争议事实的存在比没有该项证据时更有可能或更无可能”(美国《联邦证据规则》之规则401)。相关性的实质是证明力，即对待证事实的证明效力。对此，我国学术界和实务界的理解并无实质分歧。然而，域外证据法对相关性的具体界定和适用，有两点值得注意。

其一，相关性与证明力的关系。相关性的实质即证明力，因此就证明效用而言，二概念具有同一性，但其表意及语用有一定区别。英国学者指出，相关性(relevancy)使得这些证据能够在(证明事实发生可能性)从1到-1的刻度线上有一个位置，但是证明力(weight)决定了这个位置在哪里。 20 亦有学者指出，证据的证明价值以及证据的“分量”或“说服力”(cogency)是一个程度的问题，有时与是否具有证明价值即逻辑相关性的问题相混淆了。“为避免混淆，两个概念应分开。证明价值是一个程度问题，逻辑相关性则不是。” 21 他们的界定说明了二者的主要区别：相关性主要回答证据有无证明力(在证明刻度线上是否有一个位置),并因此能否作为证据提出；证明力则具体说明证据发生证明作用的性质、内容及证明力大小(分量)。即如学者的界定，相关性“是对逻辑上可能性之推论的一种最低检验标准”, 22 日本学者则简略说明了二者的关系：证明力是相关性的延伸。 23

其二，附条件相关性的设置。美国《联邦证据规则》之规则104(b)规定：“以事实为条件的相关性。当证据的相关性取决于一定的事实条件的满足时，在引入了足以支持一项该条件已经满足之认定的证据后，法院应据此采纳该证据。”这被称为“附条件相关性”(澳大利亚联邦证据法第57条将类似情况界定为“暂定相关性”)。其涵义是，某一证据的相关性如以特定事实存在为前提，举证者应当证明该事实，否则该证据相关性不能成立。例如，虽然证人证言具有相关性，但就证人是否经历了该事实有争议时，举证方需证明该证人的经历情况(美国《联邦证据规则》之规则602);又如，物证、书证被举证时，首先应当证明物证、书证的真实性，如出自何处等(美国《联邦证据规则》之规则901(a))。附条件相关性概念在日本等大陆法系国家亦被引入和使用。日本学者指出，附条件相关性问题涉及“条件事实”的界定、此种事实的证明标准、欠缺附条件相关性的法律效果等问题。 24 值得我国学者注意的是，附条件相关性的意义在于，通过在审查证据相关性时增加对证据来源及证据材料本身客观性的审查，从而在证据能力即可采性审查中纳入特定的证据客观性审查要素， 25 进而回应证据能力审查与客观性审查脱节的问题。

2.客观性

证据的客观性主要取决于裁判者的心证，因此客观性在域外证据法中的表达通常是可信性(credibility)、可靠性(reliability)等具有主观色彩的概念。但是，不同概念表达的基本涵义，即证据本身真实可靠以及证据信息与事实相符，却具有一致性。而且，对于证据的客观性(可靠性、可信性)以及由此查明案件事实的重要价值，不同诉讼体系的认识并无实质区别，但值得注意的是域外证据法对证据客观性审查要素的处理方式。

其一，客观性审查要素的细化和区分。对于客观性要素的审查，英美证据法根据不同对象、不同场景使用不同概念，且区别其效力，以便更准确地把握客观性。如学者所言：“在评价每一种证据形式的可信性时，必须考虑的属性是不同的。不论我们考虑哪种证据，可信性都不只涉及一个维度或属性，可信性的具体属性取决于我们考虑的证据种类。言词证据的可信性的属性完全不同于有形证据的属性。”比如，评价有形证据的可信性，必须考虑三个重要属性，即真实性(authenticity)、准确性/灵敏度(accuracy/sensitivity)、可靠性(reliability),分别针对证据的来源、感应装置和某些生成证据的装置；评价言词证据的可信性需考虑证言主张之根据，证言性主张的可信性属性，包括证人的诚实、客观和观察灵敏度，而这三个具体属性又依靠对相当数量“附属证据”的评定；专家意见的可信性则参考言词证据的可信性属性进行评价。 26

客观性要素的审查，还应作不同阶段和不同性质的区分。例如，前述附条件相关性规则要求在证据能力审查中需审查作为相关性前提的证据的客观性，尤其是形式客观性要素。而在确认证据能力以后，对证据证明力进行审查时，则以证据的可信性审查，尤其是证据信息的“符合性”审查为重要内容。

其二，客观性与证明力的联系与区别。证明力的广义概念包含证据的客观性，其狭义概念则是指单纯的证明效力。我国台湾地区有学者在阐述大陆法系证据法理时称：“证据之证明力可分为(a)证据之实质内容在何种程度得以信赖之信凭力(信用力)与(b)证据之实质内容对事实认定具有何种程度的效用之纯粹的证明力两种。前者之观念乃是舍弃证据与要证事实之关系而为证据本身是否值得信赖之评价。另一方面，后者之观念系指该证据在与要证事实之关系中，为证明该事实之存在与否得为何种程度效用之评价。” 27 或称：“证据，具有对于判断事实之真伪发生心证上之‘作用力’者，谓之具有‘证明力’。称‘证明力’,即指此一‘作用力’而言。在英美法，相通之用语，应系‘证据作用性及信用性’(the weight and credibility of evidence)。” 28 英美学者则指出：“关于证据的证明力：一项或一组证据的证明力(probative force)回答这样的问题：‘在本案中，这个证据支持或反对某个次终待证事实的强度如何?’……任何一项直接相关的证据，必须通过推论链条与次终待证事实联系起来。这个链条包括几个环节。在这个链条中，第一个环节总是可信性环节，剩余环节是那些对论证该项证据与次终待证事实具有相关性的必要环节。一个证据的证明力取决于该链条中每一个环节的强度。” 29 这意味着(广义)证明力包括证据作用性及可信性(信用性、可靠性)。

3.合法性

证据法与诉讼法中的证据规范，就是为了规制证据的搜集、使用与判断，因此无论在何种法律体系中，证据合法性审查均具有重要价值。但是，域外证据法的合法性审查与我国现行审查方式有所不同，表现出以下特点。

其一，以证据能力即可采性为基本审查要素，合法性是证据能力即可采性中的一个下位概念，因此合法性审查不是独立的审查要素。无论是英美法系证据法还是大陆法系证据法，均以证据能力即可采性为基本的证据审查要素，而证据能力有两个基本要素：一是相关性，即最低限度的证明效力；二是合法性，将各种影响可采性的证据法规范作为审查标准。

其二，以证据禁止(排除)界定证据的合法性。域外证据法在可采性评价中审查证据是否合法的问题，并且通常不作是否符合法律的正面评价，而是作出是否触犯证据禁止(排除)规范的效力性评价。例如，在日本，具备以下条件可以肯定证据的可采性(证据能力):有自然的关联性；有法律的关联性；没有违反证据禁止规定。 30 在德国刑事诉讼中，证据能力是以“证据禁止”概念和规范进行规制的。所谓证据禁止，包括所有在刑事诉讼中对证据之提出设有限制的法律规定。此种禁止可分为两大类，即举证禁止和证据使用(证据评价)禁止。 31 英美证据法规定具备相关性的证据可以采纳，但触犯各种证据排除规则的除外，这些排除规则包括传闻证据规则、意见证据规则、关于辨认的规则、特免权规则、品格证据规则、非法自认排除的规则以及行使自由裁量权排除证据的规则等。 32

以证据禁止(排除)规则表达和界定证据的合法性，其意义在于：证据合法性并非一项绝对化的规则。基于利益平衡原则，证据的法律瑕疵在各国证据制度中均有一定的容许性，包括法定容许和酌定容许。 33 因此，对合法性作一般性正面评价不具有实际效用，只有进行证据禁止一类的效力性评价，才能有效发挥合法性审查对于确定证据可采性的效用。

来源：《法学研究》（本文为文章摘录版，如需引用，参阅原文）